在前一章的开头，我试图将古希腊文明置于罗马和北欧的时代背景之下；正如我已经谈到的那样，那时，罗马尚处于其历史的初始阶段。意大利半岛上不仅居住着仅占据台伯河口“七丘”及其附近内陆的罗马人，而且还居住着其他有着相近血缘和语言的政治共同体（即，印欧系的其他意大利分支），生存着别的强大文明。自公元前8世纪始，意大利南部和西西里大部分地区的海岸上散布着希腊殖民者建立的城市；这一地区基本上是希腊的一部分。意大利中部，主要是托斯卡纳地区，定居着神秘的伊特鲁里亚人（托斯卡纳即得名于Etruscan这个词），他们的起源不在欧洲而多半是在腓尼基，他们的文化深受希腊影响（罗马接受希腊语言的影响正是以伊特鲁里亚人为媒介）；伊特鲁里亚的力量一度波及罗马，他们似在那里建立了自己的王朝，其最后一任国王塔奎尼乌斯于公元前509年被驱逐。意大利南部居住的凯尔特人是语言与意大利人最为接近的民族，其不能止息的征服欲望是他们留给古代世界的印象[1]，罗马也未能幸免，于公元前390年遭到他们的袭击。

　　公元前4-3世纪，罗马的力量从弱到强，终于成为意大利半岛上处于强势的国家。它的发展模式是通过联盟逐渐与相邻民族建立关系网；建立殖民地和定居地；不断扩大罗马的公民数目。它的发展间或通过战争，因为不时会有民族试图叛变联盟，但总的来说，罗马成为意大利半岛上最强大帝国的进程不是完全依靠军事征服的。罗马在给予公民权上施行的慷慨政策，以及对动用权力保障军事安全的严格限制——它没有试图建立统一的地方政府、司法机构和宗教——促成了拥有和谐氛围的意大利半岛的产生，这是一个有着自己的通用语言、共同情感及人民忠诚的罗马世界。

　　在公元前3世纪中期，罗马卷入了与北非古老而强大的腓尼基城邦迦太基（今突尼斯附近）的战争。战争最初发生在与迦太基有商业往来的西西里；这场战争（布匿战争）在150余年之后以迦太基的战败宣告结束，罗马的统治地位从而从意大利延伸到了地中海。西西里成为了罗马的一个行省；罗马在北非、西班牙和高卢南部和低地国家（指今天的荷兰、比利时、卢森堡三国）都建立起自己的行省。后来，罗马又入侵到高卢北部、巴尔干半岛，跨越博斯普鲁斯海峡直到小亚细亚，乃至黑海和幼发拉底河。以凯撒被谋杀为开端和公元前30年安东尼及克里奥帕特拉的死亡为终结的内战结束以后，埃及并入了罗马的管辖，从而，整个环绕地中海的文明以及远远不及于此的疆界都归入了罗马的版图。即使在那时，罗马的扩张也尚未结束；公元1世纪，罗马的版图上又增加了不列颠和大夏（今罗马尼亚）。罗马唯一不曾施加实质控制和有效征服的是多瑙河北部和莱茵河东部的日耳曼民族；那些民族在后来的日子推翻了罗马的统治和罗马帝国，建立起现代欧洲主要民族国家的基础。

　　罗马的君主被废除以后，早期的罗马国家成为一个共和国：它施行的不是现代世界的平等主义的民主，而是贵族统治之下的民主。无论如何，至少在公职依选举产生和立法机关包括所有成年男性公民的意义上来说，罗马不失为一个共和国；直到罗马帝国宣告终结，它的执政官都是每年更换的，执政官产生于统治阶级内部。这种共和国宪政的一般特征多少是我们熟知的；然而，罗马从未产生过自己的成文宪章和宪法性法律（在这个意义上，“宪政”是现代的发明），甚至到了公法在大多数情境中发挥效力的时期，我们所理解的宪政观念（或是希腊人所称的politeia）对罗马人来说也不是很清晰的，尽管公法（ius publicum）在很多语境中都履行了宪政一词的功能。

　　我们对公元前1世纪的恺撒和西塞罗所处的时代，共和国的最后时期了解的最多。在这一时期，罗马政体中的特权和权力的最高位置由元老院（Senate，拉丁文是senatus，词源是意为老人的senis，因此Senate的涵义是“长者议会”）占有，元老院最初是由大家族的族长组成的机构；它的成员自然限于上层阶级，每年补充进一位被选为高级执政官的人：它不是一个严格意义上的依法机关，但享有事实上的立法权。[2]颁布leges（这是罗马人对法律的一般称呼）是人民的权力，权力的这种配置方式有着多重目的；但人民的这一权力的行使频率并不高。[3]而且，罗马的议会与现代议会有很大不同；它不能创设、讨论或修正议案，只能够对执政官提出的法律作接受抑或拒绝的表示（执政官在此以前已就此法律征得元老院的批准）。执行的权力被授予选举产生的执政官，他们的政治分量从每年选举产生的两执政官（或者，以地位为尺度，从五年产生一次的监察官）到行政官、财务官以及地位更低的民选市政官各不相同。行政官的专门责任是监督司法，财务官主持财政，市政官的职能是维护街道和市场秩序等。这些人与贵族显然不同，他们是民选官员（plebs），拥有自己的所谓保民官，具有相当可观的政治地位。海外行省的总督由卸任的执政官或行政官担任，他们结束在国内的任期之后就被再派往海外一年；据说海外行省由具有执政官和行政官“身份”的人分而治之（pro consule, pro praetore），因此，他们被分别称为总督（Proconsul）或省长（Proppraetor）。[*1]

　　罗马的司法模式与现代司法模式形成强烈对照。首先，在民事案件中，各种司法管辖并不严格区分，是重叠的，对他们的共存不能从理论上解释，而只能参照它们的起源及其运作的典型情境。其次，无论民事还是刑事的法官都不是永久任期的领薪官员，而是有产阶级的荣誉职务。法官依案件经由专门选举产生；而且，在私人诉讼中，法官的任命必须获得双方当事人的同意，因此以审理契约诉讼的独任法官为例，他更类似现代的仲裁员而非法官。尽管罗马行政官在罗马法的发展上起着首要的作用，但他们的作用是变革性的、规制性的和监督性的而非司法的。

　　公元前2世纪，在有争议的社会变革的背景下，政治斗争变得激烈，这一时期中有90年罗马处于持续的动乱和内战状态，此时军令反常地迟延，同一个人重复当选为执政官，统治趋于半独裁状态，这种种情形标志着旧制度已然衰落，正走向覆灭；这种衰落在罗马还是一个中等规模的城邦之时就开始了，尽管进行了暂时的调整，但它已不能容纳在世界范围内进行的暴力斗争。独裁统治者马略和苏拉、庞培和恺撒以及安东尼和屋大维之间的斗争所发生的时期被称为罗马革命时期；传统意义上的共和国到此终结，罗马帝国（在统治形式而非边界的意义上）时期开始了。但是，这一革命是一种极为特殊而微妙的革命；由于罗马帝国的精神和形象对后来欧洲的政治和法律思想产生了有力的影响，因此，有必要探讨这一政体的起源和性质。

　　现代世界最重要的两次革命是18世纪末期的法国革命和20世纪初的俄国革命，其特征是完全摧毁旧的政权、制度和象征。1776-1787年美国革命和1916-1922年的爱尔兰革命也是如此；美国和爱尔兰的革命尽管在精神和方式上的极权主义主义特质较少，但仍然不免伴随着与历史和旧制度的有意识的决裂。然而，罗马革命圆满地表达了不发生根本变化的渴望。这要归因于国家的新统治者朱利叶斯·凯撒的甥孙凯尤斯·屋大维（后来被称为凯尤斯·朱利叶斯·凯撒·屋大维或屋大维）的性格和政策。公元前27年长老院授予屋大维具有神圣意涵的“奥古斯都”的称号，他因此获得了至高无上的权威。

　　据我们了解，奥古斯都是罗马的第一位皇帝（尽管他在位时，指代这一地位的是一个很不正式的词，princeps，其含义是“长官”），对古代罗马的法律和风尚具有重要的影响，他保留了不与自己的稳固统治冲突的一切旧制度。但是，若要如此行事，就需要在各个方面进行政治筹划；复兴进程中的历史连续性能够有效地消解革命带来的震动。

　　表面看来，一切一如既往。长老院依旧开会；事实上，它现在日益位高权重。官员们（magistrates）仍然每年一选。长久以来已被搁置一边的立法机关公民大会，现在拥有了新的功能，成为了奥古斯都浪漫的复古努力的一部分。公民大会的作用是颁布有关家庭礼仪和道德的法律，通过大规模地释放奴隶来减弱公民机构的种族色彩。旧的司法机关依然运作，其程序实际上更加合理化了。但是一场几乎不能分辨的、堪称质变的变革正在悄悄地进行，因为旧制度的每一部分都不动声色地增加了新的名目，即对个人意志的认可。奥古斯都本人记述了他的公职生活，其文本仍然保留在安斯拉（Ancyra，现土尔其的首都安卡拉）和叙利亚的安提俄克；他以优雅而坦白的语言描述了自己所处的地位：“从那时（即，他的即位）起，我就取消了其他所有人的个人权威，但是我自己所享有的权力并不比曾是我的同事的任何一位执政官更多。”（Post id tempus auctoritate omnibus praestiti, potestatis autem nihilo amplius habui quam ceteri, qui mihiquoque in magistratu conlegae fuerunt）这些语词所表达的关键事实是国家的重心已经从以宪政（执政官的定期任职）为基石转移到个人依凭一己权威享有无限的权力：换言之，不那么精确地说，就是从共和国到君主制的转变。

　　从政治的角度来看，这场特殊的革命取得了圆满的成功。对过去共和国的情感得以留存，然而，毫无疑问，将导致无情压制的背叛过去的萌芽正在罗马发端。另一方面，经历了三代人内战的罗马人已经疲惫不堪，他们愿意接受新秩序；罗马的文学圈子，尤其支持奥古斯都的革命，维吉尔和贺拉斯等人用他们的诗歌表达对革命的称颂。最后一点是，罗马的君主从未主张国王的称号，这也许与人民仍然对公元前509年被驱逐的塔奎尼乌斯王朝记忆犹新有关。但是，出于实际的考虑，这种对国王称号的无动于衷并不妨碍他们对君主制度所能保障的秩序青睐有加；但目睹东部紧邻的希腊王国在被亚历山大的马其顿帝国打败之后仍然繁荣多时，可能促使罗马帝国作了某种调节。

　　从政制试验的角度来看，罗马的新秩序于欧洲而言有着恒久的意义。奥古斯都及其后继者一直避免毁坏共和国的结构，但他们有效地凭借和利用君主的个人权威（auctoritas principis）在旧制度的基础上建立了新的政治结构。罗马凭着面目全新的新制度建立了现代式样的管理体制，它依赖的不是立法机关而是皇帝的任命；而且，由于罗马的皇帝们逐渐发展出（或称篡改，因为这一步骤的进行共和国制度下几无前例和法律基础）了刑事和民事的司法机构，法院审级制的雏形和上诉制度第一次出现在人类历史上。新帝国唯一缺失的、至少现代世界视为关键的制度是关于王位继承的制度；在和平时期，继承一般遵循前一任君主的意愿，他在世时会通过收养一位养子表明他传位于此人的意愿；但是，这本身就是一种易于引发争议的制度，它也是罗马革命的起因所在，它一直诱惑着军事统帅以金钱为许诺让士兵宣称并推举他们做绝对统治者（imperator）。[4]这种意义上的王位继承纠纷就是公元3世纪罗马内战不止的原因所在，而且，它和其他因素一道最终促成了西罗马帝国衰落及被北方民族击溃的命运。

　　在罗马逐渐控制了意大利半岛之际，希腊正走在依附和没落之途。这与完全不属于希腊文化圈的北部野蛮民族马其顿的兴起有关；公元前4世纪后期和3世纪，马其顿凭借着菲利普和亚历山大征服，使得希腊的自由城邦沦落为其附属城邦，希腊人再未能收回它们。伴随着政治的衰落，希腊文明也趋于黯淡了。

　　然而，就在这一时期，繁荣的罗马城邦乍一呼吸了雅典的气息，就开始全面地认识希腊的智识世界。罗马人的确早已了解希腊文明，因为他们与希腊位于意大利半岛南部和西西里的城邦经由其邻国保持着密切而持续的接触；有一种看法认为，早在公元前450年，负责起草后来被称之为《十二铜表法》的委员会就从罗马来到雅典研究梭伦的法律，而且他们的确从中受益匪浅。公元前2世纪，罗马对希腊发动了军事攻势：他们取得最初的胜利后，仍然给希腊披上了自由的外衣，对希腊怀有深厚情感的弗拉米尼乌斯（Flaminius）宣布希腊依然是（罗马保护之下的）自由的国度；但五十年之后，经过了一系列的冲突，另一位罗马统帅马缪斯（Mummius）摧毁了科林斯（Corinth），使得希腊降格为罗马的一个行省。

　　当这些政治和军事事件交错进行的时候，智识领域的反征服也在同时进行。有教养的罗马人看到在希腊的文学和艺术面前，他们是何等相形见绌；希腊在史诗、抒情诗、历史学、悲剧和戏剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；他们形成了著名的以其核心人物小西庇阿（Scipio Aemilianus Africanus，公元前185-129年）命名的“西庇阿派”（Sciponic circle），这是一个影响力不菲的贵族圈子。对希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗马的诗人或雕刻家有着自身的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启示。正是罗马对希腊文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的“希腊-罗马”世界；而且，希腊在政治上陷于罗马的支配之时，希腊对罗马精神上的反征服也开始了，以至后世的贺拉斯给出了如下发人深省的断语“被征服的希腊征服了她野蛮的征服者（Graecia capta ferum victorem cepit）”。[5]

　　在这一交错征服的进程中，有一个事件在罗马的历史上至关重要，它经常被后来的著作家，尤其是西塞罗提及。公元前155年，雅典派遣使团来到罗马吁请元老院减少因它与另外一族希腊人发生的冲突施加于雅典的仲裁罚金。使团由三位分别代表三个学派的顶尖雅典哲学家组成。他们不仅圆满地完成了使命，而且在罗马举行了公开演讲，他们组织和呈现主题的技巧给罗马听众留下了至为深刻的影响。反之，哲学家们也为听众对雅典式的区分和展现主题之风格的接受打动；当他们回乡之后，他们对罗马的描述导致了其他雅典哲学家移民到这个新城邦。尤其值得一提的是帕那提乌斯（Panaetius），他是斯多葛哲学的追随者，后来成为西庇阿的朋友。

　　斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响（至于这些法律人对外来的影响作出了怎样的回应，则是有争议的），并从而影响了罗马法学理论的形态，关于这一点值得多谈一谈。斯多葛学派的创立者是芝诺，他出生于塞浦路斯的西提木（citium），大约生活于公元前333-264年间，因此，代表了亚里士多德之后的一代人。这个哲学流派的名称起源于他与弟子们聚会的雅典的一座对外开放的公共建筑Stoa Poikilē，意即“画廊”。他的学说是不同渊源的聚合；其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性来解释；每一个行为都必须以理性来证成。因此，智者的生活必须与自然理性相契合；他的符合那一原则的行为将使得他能够超越任何诱惑的力量。这种至上性，这种安详是每个实践此种智慧的人都可葆有的，这一意涵与现代使用的stoic（其含义是在逆境中保持镇静）一词具有相关性。这一思想也是斯多葛哲学对末世的希腊对具有特别的吸引力的原因所在，它旧日的城邦文明正因马其顿征服走向没落，旧有的意义已经失落：斯多葛哲学是一种关于个人心魂的训练，会赋予其实践者一种至为重要的内在独立。另一方面，尽管希腊的衰微和罗马的兴起同步进行，但斯多葛哲学亦在罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤；一丝不苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种种罗马人乐于在自己和其祖先身上发现的斯多葛哲学的气质，表征了一种自我训练。我们将会看到，起源于斯多葛哲学的其他一些理论也不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中。无论如何，斯多葛哲学的世界观的的征服了共和国晚期和帝国初期的罗马人；几乎所有的其职业生涯始于西庇阿派时代的罗马法学家都接受了斯多葛哲学哲学的理论，对那些探讨哲学问题的罗马人亦可作如是观，他们包括共和国末期的西塞罗，公元1世纪的塞内加，以及公元2世纪的马可·奥里利乌斯皇帝。

　　罗马人在日益熟悉那些与法学显然相关的希腊哲学主题的同时，也在如何组织法学材料方面从他们的希腊导师那里借鉴了研究方法。但是，在谈论这一点之前，不能不探讨的是希腊样式对罗马实定法之具体规则的影响。

　　这种影响是不存在的，或几近于零。在这样一个领域，希腊人实在没有什么可教授给他们智识上的臣服者。正如我们在前一章中可看到的那样，希腊城邦拥有法律以及立法的传统。但是，在希腊并不存在法律科学或任何堪称练达的法律技术。公元前5世纪中期的希腊法典，比如克利特的哥尔琴法典，[6]或许宛若罗马立法委员会同期制定的《十二铜表法》一样详尽而规模宏大。但是，在此后的制度发展过程中，希腊缺乏引导、组织、阐释和发展法律制度的法律家职业。进一步来说，无论如何，我们从幸存下来的公元前4世纪的演说家（其中以德摩斯梯尼最为著名）的演讲中可以作出如下判断，诉讼过程与其说是贯穿着就法律规范客观适用性组织争辩的精神，不如说是一场不禁止任何论点的修辞竞赛。即便是对雅典，我们也不知道谁曾担任过法律顾问（而不是法庭上的演说家），谁曾作过教授法律的老师，也不知道可曾有哪一本书贡献给法律的主题。我们不明了这样的人或这样的书是否存在过，而我们也不能就此作出合理的结论，说他们确实不曾存在过，因为这个时代在那么多方面烛照了人类的历史。

　　另一方面，罗马早在与希腊思想最初接触（这一接触以西庇阿派为最集中的表现形式）以前，就显然已经存在某种法律职业。此种职业不曾存在于希腊，事实上，直到中世纪早期研习普通法的法律人出现以前，它都是罗马仅有的特征。这一职业是由出于公共义务和责任感而主持公共事务的上层阶级实践的，以追求某种标准为依归；它是一种完全世俗的职业，但其渊源可能部分地可追溯到久远时代的罗马神职人员的功能，那个时代宗教仪式、巫术和法律诉讼（legal forms）的启动是同一复合观念的不同方面，这些方面都与神对人的事务的介入有关。到了共和国时期，这一原初联系的所有影踪都消散不见了。我们所知的公元前2世纪中期以后的世俗法学家，承担的是完全世俗而实践性的任务：解释法律规则，制定有关法律活动的准则，担任官员、诉讼当事人和法官的顾问。他们也向将继承他们事业的学生们教授法律科学，并出版自己的著作：法律释义、专著、意见汇编、面向学生的介绍性教材。从共和国的最后一个世纪直到动荡不安的公元3世纪，在将近四百年的时间里，以这些法学家为代表的法律科学和罗马卓越的帝国统治一道，形成了罗马文明最灿烂的花朵。罗马的法律科学不是来自对外来模式的任何借鉴，而显然是在罗马的民族精神中自然长成的，在古代世界无有出其右者。

　　这些法学家探索的法律科学是反理论的。宏大的第一性规则和普遍性陈述对他们来说相当之陌生。他们是严格意义上的实务家，关注的是他人向他们寻求法律咨询（因此他们被称为iuris consulti，法律顾问）的具体个案，并给出不加修饰、没有哲学藻饰的简洁意见，这些意见大多也不附完全的推理过程（尽管通常会引用其他的、或先前的法学家的相同意见来支持自己的观点）。在特定法律领域中，任何欲探究著作背后的理论的人都必须对大量的案例材料和法律释义进行整理工作，而后世的拜占庭皇帝优士丁尼安命令汇编的《学说汇纂》在此方面堪称典范。

　　这些法学家当时实践的是一门希腊人一无所知的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜表法》编纂之时对雅典法律有意识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年，罗马商法中的两个不重要的条款是直接来自希腊的。与法律规则领域的情形截然不同的是，那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马法学家所使用方法中极为重要的部分事实上来自对希腊哲学和文法以及某种程度上的修辞的承继。

　　其中最重要的一点，柏拉图和亚里士多德研究中经常会提及的，就是所谓的辩证法：这是指通过分类和二次分类把材料分为种和属，从而纳入有序的体系中，最终建立区别（diairēsis）和相似（synagō gē）或亲合性（synthē sis）。希腊人通过对自己语言和语法的分析构建了这一过程，斯多葛学派亦适用了这一方法。舒尔茨认为“这种分门别类”，

　　在发现控制事物的原理和解释具体案件上居于重要地位……（这一研究，尤其是语法的研究给法学家）提供了怎样将繁多而疑难的材料化约到一个体系中的模型……辩证法不仅发挥了将个别现象归入其种类的功能；对法学家来说，它还是一种发现工具，帮助法学家揭示尚未实际发生的问题。[7]

　　从希腊著作中学习到这一方法的共和国时期的法学家也开始尝试定义事物（尽管后世的法学家耻于下定义）。[8]其中最著名的是年轻的西塞罗景仰的斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola），他给出了一系列的定义，并以半希腊文半拉丁文的标题Liber singularis horōn[9]结集出版。

　　除了辩证法以外，罗马关于解释制定法和其他法律规定的观念或许也是对希腊哲学和修辞学的研究所促成。罗马“衡平”的名头对某些方面的解释再自然不过，但是在纯技术性的层面，我们注意到罗马法学家频频诉诸于语源学以及语词的真实或假想的[10]意涵来解释法律的效力。的确，他们有可能是不约而同地热衷采用这一技术；但事实上，它也是希腊哲学家，尤其是斯多葛学派常常使用的方法，斯多葛哲学认为所有的语词都有其语源学上可阐明的自然含义。在一个斯多葛哲学成为时尚并征服了诸多罗马人（尤其是先驱的法学家）的时代，希腊的实践可能启发或者说强化了罗马的实践。

　　由优士丁尼的《学说汇纂》最终赋予规范效力的另一解释规则是，它要求语词应当按照其一般意义，而非人们在特别情形下表达的含义来理解。[11]这或许也部分地来自希腊，纵然有一位法学家持相反结论；而且，无论其实际效用如何，都不能轻易地把这一点归之于希腊认为涵义优先于字面意思的观点。罗马的法律人并没有主张语词的解释是法律自有正当的一个清晰分科；无论是盖尤斯的《法学阶梯》抑或乌尔比安的《法学总论》，所有的得以流传的古典时代的法学入门教材都没有探讨这个主题。[12]

　　罗马的衡平，在此的意思不仅仅是罗马法中对应的含义，罗马法中的衡平一直是为人关注的，因为它与英国的大法官法庭发展出来的司法制度有相似之处。衡平在本文中的意涵包括希腊思想对罗马理论和实践的影响，即涵义相对于字面意义，意图相对于纯语词的重要性；还包括一种有影响的希腊观念，即epieikeia，罗马人称之为aequitas，意指公正、合理，即与严格意义上的法（ius）并存的价值。事实上，我们追踪希腊对罗马在一般标准上的影响要比探究在行政官功能上的影响，以及罗马衡平与英国的大法官法庭之间的相似要容易的多，因为罗马的行政官司法要先于对希腊哲学的承继，纵然这一制度开始时，承继还尚未发生，其他的因素在衡平创新的进程中起了作用也是很有可能的事情。无疑也有更多的理论是在罗马独立演化而来的；但是，现有的时尚哲学的宝藏使得罗马的理论来自于对希腊思想的拓展是可能的事实。

　　词（verba）与意（voluntas）的比较是典型的斯多葛风格，罗马的法学家认为二者之间“意”更为重要。后来的经典法学家帕比尼安宣称“在解释缔约当事人达成的契约时，应考虑意图而非语词是不争的原则”。[13]制定法予以采纳的三个关于意图的规定是其鼎盛时期约在公元120年的塞尔苏斯（Celsus）给出的，“对法律的理解不意味着咬文嚼字，而是把握其效力和范围”；[14]“对法律的解释应具一般性，应符合其目的”；[15]并且，“如果法律的语词是模糊的，对它就不应作与本意相反的理解，尤其当法律的意图能够从这些语词中推断出来的时候。”[16]斯多葛哲学对意图优先性的强调或许在形塑具体的法律规则方面起了作用；举例来说，在一个具体案件中判断对一个物体的实际控制，是占有（possessio，其术语上的含义是指占有者对其占有得享法律救济）还是简单的持有（detentio，纯粹的物理控制）时，意图就起决定性的作用。在此，同样很有可能的是亚里士多德和斯多葛学派关于意志和意图的理论预示了罗马法在共和国时期的最后一个世纪对欺诈（dolus）和胁迫（metus）的诉讼和抗辩的引入，其目的是阻止在主要类型的违反意图的情形下所为的交易生效。

　　Epieikeia或罗马化的aequitas所起的作用更为微妙。“衡平”是与法律共存的标准，并具有调节和补充法律的功能，这一观念来自亚里士多德；但是，正因为希腊的epieikeia在雅典法院的实际运作中没有地位，所以罗马制度不认为aequitas是限制法律的独立标准。当然，法学家所使用的“aequum”一词也并不具有英语中的“衡平”所表达的那种与严格普通法对立并限定之的涵义。事实上，aequum est有时仅仅意味着“正确的程序是”（这样或那样做）。[17]

　　但亚里士多德对严格法和衡平的区分常常被提及。它是罗马修辞学学派的传统训练主题；西塞罗在论修辞学的一篇文章中，说案例的范围应该能够满足教师的两个标准之一：或是训练学生们仅仅按照法律的字面意义来辩论，或是以不那么僵化的衡平（aequitas）为标准（alias scriptum, alias aequitatem defender docentur）。[18]他记述了自己还没出世时的一则逸闻，说是加尔巴（Galba）和克拉苏这两位大法学家发生了争执（有人向他们两位咨询继承事宜，结果从他们那里得到了相反的意见）；加尔巴试图证明克拉苏是错的，就引用了许多事例和同行的相同意见，他的立论基础是与严格法相对的衡平（multa pro aequitate contra ius）。[19]衡平的精神，尽管没有上升到法学理论的地位，却得到了罗马法庭的尊重，持衡平论者自然会在法庭上运用这一希腊哲学和修辞学赋予他们的利器。西塞罗还记录了这样一个案例，其中一方当事人转售了他原来购买的他人有通行权的一块地，因没有告知这一负担的存在而被起诉。严格地说来，法律要求作出这样的告知；但是，这一通行权在这块地被转售给现在买回的购买者时就已经存在，他因此对这块地应是很了解的，那么在本案的情境中告知规则还是适用的吗？西塞罗说克拉苏主张严格依据法律，安东尼主张取法衡平（ius Crassus urguebat, aequitatem Antonius）。[20]我们不知道这个案件的结局；但是我们知道另一著名案件的判决，即公元前92年的所谓库里亚诉讼（causa Curiana），还是那位克拉苏认为遗嘱的解释应尊重遗嘱人的明显意图而不应拘泥于遗嘱的用词。[21]西塞罗记述了这样的格言summum ius summa injuria，含义大约是大家耳熟能详的“最严格地适用法是最大的不正义”，一点都不新鲜是不是？[22]这可真像公元前2世纪早期的喜剧家泰伦斯的戏剧所展现的情景，而泰伦斯的素材大多来源于希腊戏剧家米南德（Menander），我们在他那里看到了希腊观念的罗马化版本。

　　当此之时，尽管衡平理论没有在罗马法规范中得到明确的承认，但它已的确走进罗马知识的殿堂。无论如何，今天称为衡平的价值已经通过正式的路径在事实上被引入法律，即行政官司法已然存在；尽管这种管辖的目的不仅于此。它在罗马司法制度中居于绝对的中心位置，其重要性无可比拟。行政官的工作在何种程度上有意识地受到哲学观念的影响？这一问题是没有答案的；但是，行政官仅仅是可能只有少量法律知识的政治家，从而不得不依赖法学家的指引，因此，哲学家所宣扬的观念极有可能经由法学家的启发渗透到了他的创造性活动中。

　　行政官本人不是审判员，他是想获得司法审理和判决的人必跨的门槛；他对当事人的问题进行分类，将这些问题归为判决程式，然后由审判员发布命令：这取决于审判员认为那一方当事人的主张是正当的，他或作出不利被告的适当判决或免除他的责任——即驳回原告的诉讼。这已如此久远；在现代的法院中，就不可能想象所有的诉讼都要在审判前经过一位专门官员的处理，且他的作用与行政官的功能没有根本差异。无论如何，现代没有与行政官最重要的职能对应的制度。这是因为，在现代民主社会中，立法和司法功能泾渭分明；然而，行政官的特质在于：在他的司法监督功能之上生长出就其一切效果而言堪称立法权力的果实。这是一个被默许的渐进篡权的历程。

　　这一现象的关键在于如下事实：行政官成为民事法律诉讼中的绝对的、不受控制的主导者。所有的诉讼都诉诸于他，审判员对诉讼的审理要经由他的授权；如果他认为应驳回诉讼，原告就不能再向任何人提出上诉，就被隔绝在法律救济的大门之外。或者，他让原告径直诉诸于审判员，而同时预定了其必然败诉的命运，他会通过制作一纸书面的审理程序（一种给审判员的命令，被称为“程式”（formula））来指示法官听取某一抗辩理由，程式上记录被告已经提出的答辩，并指示审判员若发现事实并不支持这一抗辩，就驳回诉讼。可以想象，日积月累，规律化的实践就形成了；因而，在共和国时期的最后一个世纪，就出现了常规化的抗辩规定exceptio doli，它存在的根据是原告过去的行为或现在的诉讼是不合理的，从而让在法律严格依据字面意义适用情形下可能胜诉的他不能得逞；大约与此同时，也形成了基于强迫（metus）的抗辩理由。同样，若某人购买了财产并已经实际占有它，但没有按照那种类型的财产要求的形式进行财产移转，被拥有民法上的所有权（其存续乃因无效移转）的卖主提起占有起诉，依据这种情形，行政官创设了专门的抗辩理由，叫作买卖移转抗辩（exceptio rei uenditae et traditae），它解开了民法中的这一死结（Gordian knot），[*2]指示审判员说，如果他发现财产已是买卖契约的客体，并已经被实际交付给买主，那么就应驳回卖主的诉讼，哪怕这一主张在民法上无懈可击。

　　这些例子是行政官介入的有关抗辩规定演化的最简单的类型；而行政官也设立了新型的诉讼，使那些其案件落在现有法律四角领地之外的原告获得诉讼权利。因而，再假设上述的无效移转，如果卖主不仅仅对买主提起占有诉讼，而且在自己的民法所有人资格时效消灭以前被剥夺占有，[23]那么买主可以诉诸于行政官采用拟制方法设立的新诉讼（即以创立者帕布雷修斯命名的所谓帕布雷修斯诉讼（actio Publiciana））：被剥夺占有的买主可以据此起诉剥夺占有者，程式要求审判员在案件中推定，买主在民法所有权上拥有的取得时效已经随着时间的流逝而事实上归于消灭。当然，这些诉讼的设立破坏了要式移转的整个制度，使其在实践中形同具文；因此，其结果便是，行政官成功地废止了有关这一问题的旧法。罗马人自己的教科书中给出的行政官另一重大创造的例子是在以下情形中给予交易双方诉权，X出于自愿代表Y进行了某项交易，而没有征求Y的意见，甚至Y根本就不知道；从这个假设的例子中可以看出，当事人之间没有契约关系，如果X的故意行为造成不公的后果，那么这一代理行为对双方当事人就应是无效的；但是，某位行政官（其年代不可考）填补了这一空隙，在所有行政官都可以在其任职年伊始发布的诉讼法令和程式中，[24]他宣布他将许可这种类型的诉讼。这样的例子不胜枚举；这一切都表明，行政官对程序救济的创设其效果等同颁布实体法。

　　公元2世纪，在行政官创新时期已终结良久的时候，帕比尼安总结了行政官为司法，并由此为实体法输入衡平之价值的功能，他的评论看来是对亚里士多德关于epieikeia之解释的回应。他写到，“行政官的法的意旨所在是辅助、补充或校正民法（adiuvandi vel supplendi vel corrigenda iuris civilis gratia）”。[25]

　　中世纪天主教会（以及后世世俗化）的自然法理论形成于前基督教时期的罗马世界。这一理论是罗马哲学家和法学家的共同贡献。然而，自然概念在（除多面的西塞罗以外几乎所有的）罗马哲学家那里的意涵与罗马法学家的极为不同。这一时期对“自然”的诸多用法表征了对关于法学理论的不同观点看法，对这些用法必须分而析之。

　　在西塞罗优雅的学术著作之中，我们所遭遇的自然法观念不仅与基督教教义极为相似，而且，它很有可能确实对那一教义的形成有所贡献。他的《论法律》显然是受了亚里士多德和斯多葛哲学的影响，认为自然是人类观念的渊源，每个人都可以通过其自身理性获致；自然对人类行为的规定有其神的起源。他为“最博学之人”提供的法律定义是，

　　自然定律（law）是最高的理性，它命令所应为，禁止所不应为。这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律（Law）。他们（最博学之人）相信法律是可理解的；它的自然功能就是召唤正确行为，禁止错误行径……正义的源头在于法律，因为法律是自然的力量；法律是聪明人的智慧和理性，是衡量正义和不正义的尺度……欲判断正义为何物，我们应首先诉诸于最高的法，它的起源远在任何成文法和城邦以前。[26]

　　在书中的另一处，他认为即使塔昆（罗马皇帝）统治时期的罗马没有针对强奸的法律，他侵犯卢克瑞提娅的行为仍然是对“永恒法”的违反。

　　因为存在着来自宇宙之自然的理性，它敦促人们趋近正确行为而远离错误勾当，这一理性并非是在写入成文法之时成为法律的，而是甫一出现就成为法律；它与神的智慧同在。因此，设立要求和禁令的真正的、原初的法律是神的正确理性。[27]

　　西塞罗在他那些论述法律的最为著名的诸多篇章（不仅限于《论法律》，还散见在其他著作中[28]）中写到：

　　真正的法是与自然契合的正确理性，投映在一切人身上；它连续而不变，召唤着人们依据它的规则来尽自己的义务，并通过它的禁令使人们疏离错误；对正直的人来说，它的要求和禁令从来不是徒劳无功的；但对邪恶的人来说，它的规则和限制就全不起作用。对于真正的法，其神圣性不可能被贬损，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止；我们不能通过元老院抑或公民大会的命令来驱除它；我们无须诉诸于任何人来确定和解释它；若是真正的法，就不会在罗马一个样而在雅典另一个样，或者明日之法与今日之法有所不同；它是唯一而一同的法，永恒而不可改变，约束所有时代的所有民族；它是神所设计、解释和颁布的，神赋予它唯一而普适的统治者的地位，让它规制万事万物；对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背，因此，谁若违背之，哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚，也将受到最严厉的处罚。

　　多亏了基督教的著作家拉可顿修斯（Lactantius，公元 250-317年），我们才知晓这一论述的存在，他称西塞罗对神法的描述“宛若神启”。[29]

　　作为法学家的西塞罗在讨论待诸如谋杀、强奸等普通的法律问题时，没有涉及高级法，作为政治家的他也是这样做的；但作为哲学家的他认为与自然的律法相比，人类的实定法完全是处于次要地位的法律。仅仅是一项经由共同接受的方式制定的措施的事实，并不能使它领受“法律”应得的尊重；如果它违反了更高的原则，它甚至不配拥有“法律”这个称号：

　　最愚蠢的想法莫过于认为习惯和万民法中的一切规定都是恰当的。如果法律是由暴君颁布的，……（或者，如果一项法律规定）独裁者可以不经审判而随心所欲地处死任何公民，那么它还是恰当的吗？正义是最高的法；基于这样的地位，它约束着一切人类社会，是规定了要求和禁令的正确理性的体现……[30]

　　如果正义的立足点是公众的决议、国王的敕令以及法官的判决，那么在大众经由投票和决议赞同的情形下，正义将会认可抢劫、通奸和伪造遗嘱。[31]

　　人们普遍接受的观点是，法律创设的目的在于公民的安全，国家的自卫，以及人类生活的安宁与幸福。那些最初制定这种法律的人要人民相信，人民的意愿被写进了规则并使其生效，一旦规则被接受和通过，将会使人民过上尊严和幸福的生活；当这样的规则得以制定出来并发生效力的时候，人们就把这规则称之为“法律”。从这一点，我们就可以理解那些为国家制定了邪恶、不公正的法律的人，是对诺言和契约的违反，他们颁布的绝不是“法律”。[32]

　　上述观点鲜明的表述没有宣布那些侵损了高级法的法律是无效的，尽管西塞罗认为它们是远离正义的。无论如何，这些表述具有相当的修辞力量，我们易于发现它们如何为后来的基督教世界树立了框架，更为绝对主义的自然法规则是如何就被轻而易举地嵌入这一框架。[33]

　　西塞罗实证主义的一面在于，他提出了几个来源于自然（西塞罗的“自然”意涵与希腊人用以指称规范和实践的“自然”有许多相同之处）法的具体法律原则。其中，自卫权是最为显著的例子；[34]至于其他的，比如禁止欺骗和伤害他人，[35]以及人们可以积极地防御他人伤害的规定。[36]

　　现在，让我们转向罗马法学家，我们将会看到，尽管他们就像提及“自然”一词一样，在一些案件中频频以自然法（ius naturale）和自然理性（naturalis ratio）来定义诸如占有和义务一类的概念，但他们言说的“自然”的意涵几乎全都与西塞罗的原初高级法的观念大不相同。当他们谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时，他们讨论的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常识，生命的事实，商业关系的特征，如此等等；而“自然”在他们那里，就是合宜的法律处理。厄斯特·列维（Ernst Levy）认为，“对他们来说，‘自然’不仅仅是人与万物共同遵守的物理规则，而且是那一体系框架之内的关乎人类利益的正常和合理的秩序，关于这一点，并不需要提出进一步的证据。”[37]或许如下比较并不算是冒昧的，西塞罗的永恒、神圣而高贵的自然法之于罗马法学家的实践性的自然法的关系，在某种程度上犹如后来的岁月中，在现代的开端之时出现的阿奎那和天主教会的神圣的自然法之于格老秀斯世俗的、理性主义的自然法的关系；格老秀斯的意旨在于以世俗化的自然法为根基建构万民法，他的自然法主导了17和18世纪的法学理论。

　　在罗马法学家看来，实践性的“自然法”是如下不证自明的规则，——关于未成年人和精神病人的财产和人格的规则；对和无遗嘱继承可能性有关的血缘关系的承认（最初这种继承仅限于有着共同男性祖先的人们）；自卫权；实际不能履行的契约约定的无效性。一种与之有着轻微差异的自然法观念不那么关注物性和人类本能，而是更为关注有关法律具体情境下何为公正和简洁的规则的直觉认识；诚如列维所言，“自然在此的意涵正像罗马法学家认为的那样，是内在和谐的生活秩序”。[38]这一观念中包括这样的原则，比如：在未经一个人知晓和同意的情况下，可以改善他的处境，但不能使之更糟；在某一关系中承担代价和负担的当事人必定也应享有利益；最先占有无主物的人成为这个物的所有人。（X利用Y的原材料造出了一个物品，X能否因此享有这个物品的所有权？对于这一情形，法学家的意见有分歧；但争议双方都认为自然理性是支持自己观点的。）

　　罗马法学家对完全实践性、常识性的自然概念的运用与罗马法中的一种部门法有关，它起源于一个重要的法律实践领域，即在罗马境内进行的罗马人与外国人、或外国人之间的贸易（在极为宽泛的意义上）。这一部门法被称为万民法（ius gentium），以与仅适用于罗马人的市民法相区别。公元2世纪作为法律学生基础教材的盖尤斯《法学阶梯》开篇就论述了这一二元结构：

　　所有生活在法律和习惯之下的民族的法律都分为两部分，一部分是适用于他们自己的法律，一部分是适用于所有人的法律。每个国家设立的适用于自己国民的法律，就是专门属于那个国家的国内法（ius civile）；而自然理性已然建立了万民法（ius gentium），亦即适用于所有国家的法律。因此，罗马人的法律部分是罗马自己的法律，部分是普适于所有人的法律。

　　孤立地看待这一段落，我们会认为罗马法学家已经以科学的眼光看待其他民族的法律制度，而比较研究已使他们确信某些规则是各国共有的，——其实并不是这么一回事。像其他古代民族一样，罗马人不甚关注邻邦制度；令人可惜的是，塔西佗对日耳曼制度的描述是一个仅有的例外；比如，恺撒自己或者他的所有官员都没有想过记录凯尔特人的高卢或不列颠的法律和政治制度。他们若是这样做了的话，将给我们留下何其珍贵的资料！事实上，盖尤斯的万民法所指的是（要指出的是，罗马法在理论上仅适用于罗马人）在罗马境内适用的解决外国人之间、或本国人与外国人之间纠纷的一套国内规则。罗马法的适用范围扩展到罗马公民以外的人大约发生于公元前3-2世纪，此时罗马对意大利半岛的控制已经完成，但公民权尚未普及到半岛上的所有人。换言之，当此之时，罗马人需要与同一半岛之上的众多非罗马公民的外国人做生意，他们还要与地中海世界的其他不具有罗马公民身份的外国人进行贸易往来。

　　对这种需要的回应不是提出以编纂国际商法典为目的的自然理性，而仅仅是跨越最初的领域，适用那些证明是合适的普通（换言之，就是那些简单的、有着最低技术性的）罗马法规则，而且，这些规则要接近邻国人民的常识和实践。从而，仅仅通过交付（traditio）实现的各种动产所有权的非要式移转被规定在万民法的条款中，尽管它已经是罗马的国内法的规定；同样非要式的例子还有：有关借贷的规定（mutuum）；[39]罗马法规定单纯口头问答（stipulatio）就可创设双方当事人的义务；我们还可以看出，（在贸易上很重要的）买卖、雇佣、委托和合伙合同可以通过简单的非要式契约（除了罗马人没有约因理论以外，很像英国的简易契约）创设；因为合意是其惟一要求，这些契约被称为“合意”契约，它们被引入罗马法或许是因为牵涉到外国人的诉讼，外国人的诉讼是在专门的“外事”裁判官（peregrinus）监督之下进行的。

　　这一全然实践性的法律成长不仅接受了盖尤斯赋予的比较研究的虚幻光环；也被法学家同样偶然地给予了哲学意蕴，在希腊修辞学和哲学的熏陶之下，这些法学家倾向于认为市民法/万民法的二元结构等同于实定法（nomikon dikaion）和自然法（physikon dikoaion）的对立。通过这一进路，圆，[*3]至少部分地，闭合了；万民法——这一将罗马法中的适宜规则应用于外国人的世俗的、实践性的事实（post factum）成就被鼓入理论而膨胀，上升到纯净的大气层，在那里，西塞罗的自然法哲学翱翔于地面之上。不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴隶制度。尽管人生而自由的观点已得到承认，但奴隶制度这一违反自然法理论的实践在古代世界（不仅仅是罗马）仍然是普遍的；事实上，正如列维指出的那样，在罗马世界，相对“世俗”而言的“自然”的涵义在描述可能涉及有利于奴隶的、准占有或准权利性质的契约类型时，就变了味道了；这时，若自然法与世俗的法发生冲突时，罗马法学家毫不迟疑地认为世俗的法优先，而自然法就走到了死胡同。[40]

　　我们已经看到，希腊人没有与我们谓之“国家”这一抽象概念对应的词；具有这一意涵的语词城邦（polis）,是希腊人所熟悉的政治组织的唯一形式。罗马的civitas一词似乎较为抽象些，指代国家的更为常用的词是（共和国），其中publica是populus（人民）的形容词形式；事实上，西塞罗已借一篇哲学对话中的主要发言者之口，道出了上述词源联系（est igitur res publica res populus）。无论如何，从共和国中期开始，出现了指称国家制度名称的语词：senatus populusque Romanus（在题词和钱币上，缩写为SPQR），它表明了元老院和公民权力的双重设置。

　　罗马法学家始终恪守实务立场，从不为社会及作为社会一个方面的国家的历史和道德基础这样的问题所困扰。在一切方面都不具原创性的罗马哲学在这个问题上承继了希腊的理论。在这方面最初的代表性著作家看来应是卢克莱修（Lucretius，公元前99-55年）。他是雅典哲学家伊比鸠鲁（亚里士多德较为年轻的同侪）的追随者；长诗《物性论》（De rerum natura）是他的惟一流传下来的著作，阐释了伊比鸠鲁学说的体系，其主要的关注是人之存在的有限性和灵魂的道德性，因此得出的必然结论是沉默、安逸的享乐是生活的恰切目的。然而，与伊比鸠鲁本人相去甚远的是，他的这一不凡著作所隐含的理论认为，社会和实定法的起源与柏拉图的《普罗泰戈拉》所描述的没有多少区别。卢克莱修写到，最初人们并不生活在共同体之中，而只是采集从大地生长出来的果实和浆果来养活自己；而后寻求友伴的天性把人们联系在一起；他对人类关系的称谓是一个有着契约意蕴的单词foedera，它的通常含义是“条约”。金子的发现、恣意的贪欲和野心使得人类纠纷不断；于是，尽管人们原先可以在没有法律和习惯的条件下生活，但现在

　　其中的一些人，根据规范，创设了统治者，建立了法则，并使得人民愿意运用这些法则。人类因仇恨而日益衰弱，他们厌倦了在戎马倥偬中挥霍生命；这使得人们更为由衷地愿意严格遵守法律和规则……那些因自己的行为违反了和平的纽带（communia foedera pacis）的人会发现自己不容易过上安宁而有序的生活。

　　以对混乱和普遍的敌对感到疲惫为开端，人们通过经验获致了渐进的进步，其中包括对法律的服从。[41]

　　西塞罗较卢克莱修稍为年长，他是了解诗人的作品的。西塞罗写作《论国家》（De republica）的时期或许就是卢克莱修生命的最后一年，他在其中的数个段落传达了有着强烈契约意味的政治社会起源观，而这是诗人所语焉不详的。西塞罗笔下的国家与卢克莱修相近：它是人类与友伴交往的天性的最终果实，随着婚姻和亲子等首要关系而扩展开来。这一天性是“城邦的起源，也是国家的温床（principium urbis et quasi seminarium rei publicae）”；[42]一俟有人解释了人的这种自然存在的社会本能，就可以发现“定律和法律本身的起源（fons legum et iuris）”。[43]在《论共和国》中，西塞罗作了进一步的探究：

　　populus不是人类的随意组成的集合，它是众多人基于有约束力的契约（iuris consensus sociatus）和共同利益（utilitatis communione）形成的联合。这种联合的第一动因是人类自然的社会天性，而非个体的弱小；因为人不是孤独的漫步者。[44]

　　请注意，这不单单是对亚里士多德关于人是自然趋向建立公民社会的造物（politikon zōon）这一观念的回应，它有其本身微妙的法律意涵。在亚里士多德的politikon zōon概念之外，西塞罗的《论共和国》加了其他，“……法律联系、契约和合伙，共同形成了民族（unum vinculum iuris [ac] consensus ac societas coetus，quod est populus）。”[45]西塞罗或许是受到了关于合伙的“合意”契约（societas）的影响，这一契约中合伙人的物品共享（communio）是一个条件。在以罗马的语言重述显然已存在于希腊的国家起源之社会契约论时，西塞罗对自己先驱的知晓或可以从他对如下这一最早由诡辩学派阐述的观念的明确异议中得以明证，即：个体的弱小是人们达成原初社会契约的动因。

　　在基于契约的国家中，（与很久以后的霍布斯的想象，国家是绝对统治者的一切行为都被许可的政体不同的是）没有暴君存在的空间。事实上，西塞罗认为暴君是对国家本身的否定：“在所有人都受到独夫残酷压制的地方……你能把它称为一个国家（res publica）吗？……必须要澄清的是，在暴君统治的地方，国家形同虚设”。[46]塞内加表达了相似的思想，他认为正是暴君的恶行损害和毁坏了原初的黄金时代：从那时起，作为暴君的对立面，才产生了法律的需要。[47]但是，正如J·W·高夫指出的那样，在塞内加生活的时代，“尽管契约思想和术语仍然存在，但整个政治氛围却是专制主义和服从主义的”；[48]根据尼禄的命令，塞内加被迫自杀。

　　正如我们已经谈到的那样，作为哲学家的西塞罗认为法律的理想形式在于不与自然在人类心智中培育的理性疏离；另一方面，作为法学家的他也在纯粹实践的、操作的层面上使用“自然”的概念，他显然考虑到了生活和社会的实际条件。但是，作为法学家的他只是偶尔地试图定义和描述这些条件，对理想图景一掠而过。有关法律理想样式最著名的例子是优士丁尼《学说汇纂》的开篇，其中记载了2世纪的法学家乌尔比安引用的，由早期法学家塞尔苏斯给法律作的优美定义ars boni et aequi，其意涵难以用英语复述，但字面含义就是“关于善良与公正的艺术”。[49]乌尔比安还引用了随后的论正义的语句；正义是“给予每个人他法律上应得部分的坚定而恒久的意愿（constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere）”；而法律的基本原则是“体面生活，不损害他人，给予每个人他应得的部分（honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere）”。[50]希腊对这些格言的启示作用是昭然的。[51]

　　罗马法存在的形式因时代而异；但是，宽泛地说来，这些形式包括其功能堪与现代制定法比拟的制定法；告示，即行政官（见上述，与英国建构衡平制度的大法官有一定可比性）所进行的立法性改革、创新和改动；罗马独有的形式，即著名法学家的意见（responsa prudentium）；以及较弱意义上[52]的习惯。在共和国时期，“制定”法是leges的恰切类型，即全民会议制定的措施；以及leges的不那么贴切（尽管非常普遍）的意涵，即平民大会（concilium plebis）通过的具有法律效力的措施，其严格的称呼应是concilium plebis；元老院决议（senatus consulta），它的唯一形式是给诸长官的指示，但在实践中具有法律效力。到了帝国时期，这些制定法的形式又加上了皇帝的诏令（constitutiones principum），它有各种格式，但都被认为是法律，并事实上会迅速取代其他制定法形式。

　　令人感到好奇的是，罗马关于法律有效性渊源的理论（这些理论皆起源于帝国时期，此时君主已然成为惟一重要的立法机构）有着双重面孔。一方面，我们发现这一理论与西塞罗认为国家本身要求公众同意的思想颇为契合，比如写作于哈德里安时期的法学家尤里安在他论述制定法和习惯的法律效力的一个段落中，强调了法律和法律主体之间的民主联系：

　　恒久的习惯被人们确定地遵守，它的地位宛若制定法；我们称之为经由惯例形成的法律；由于即便是制定法，其约束我们的惟一理由也是它们得到了人们观念上的承认，因此，为人们接受而没有以成文形式体现的规则，应对所有的人都有约束力；人们是通过投票还是既有事实来表达自己的意愿，这个问题重要吗？[53]

　　两代之后，（约在215年）著名法学家乌尔比安提出了一种与之迥然不同的思想，这也许反映了从“君主制”到“独裁制”的加速趋势。他的一段论述是西塞罗所不能想象的，但是从当时一直到法国革命时期都是专制主义不易的公理，乌尔比安如是说：“皇帝的决定具有法律的效力（quod principi placuit, legis habet vigorem）”；这被收入优士丁尼《学说汇纂》。[54]另一方面，《学说汇纂》的同一段引用了乌尔比安对这一专制主义原则合理化论述，他的解释本质上是民主主义的；他接着说，“因为根据赋予他权力的‘王权法’，人民把他们的全部权威和权力移转给他（utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestaem confertat）”。这里所说的“王权法”，被认为是原来的公民议会为第一位皇帝奥古斯都制定的，后世视为是对既成事实的王权溯及既往的合法化；但它仍然表明了官方感到有必要以人民意志来解释自己权力的心理，于是如此粗糙的一种理论在后来的罗马思想家那里继续被言说（因为优士丁尼《学说汇纂》提升了它的地位）。

　　在罗马早期的制定法中占据最重要地位的是公元前5世纪的《十二铜表法》，它或许与雅典早期的法律一样居于准神圣的地位；无论如何，它几乎未经任何改动，更不用说罹受修修补补的命运。但是，《十二铜表法》的意义何在？lex尽管是一个比ius意涵狭窄的语词，但我们会发现，在现代分析哲学看来，有关它的定义必定是不够充分的。表面上看，lex的中心意涵是命令。西塞罗把lex称为“有关命令和禁止的正确理性”。[55]《学说汇纂》引用3世纪的法学家莫德西纽斯（Modestinus）的话说：“制定法的效力是命令、禁止、许可和惩罚。”[56]前代的重要法学家帕比尼安给出的定义较之更为不清晰、不令人满意，他说：“制定法是法律家群体普遍建议（的成果）；是对因故意或过失而为的违法行为的压制；是公众对国家忠诚的总体体现。”[57]无论如何，在这些定义之中，尽管前两个过于简略，最后一个失于朴拙，但无疑涉及了法学家在实践中面对的纵然不是全部、也是大部分的法律（leges）形态。

　　最后，要作简单说明的是，尽管诸如乌尔比安的法学家把法律职业看作是献身于人的善好生活的神职人员，但西塞罗和其他罗马的著作家在以下方面都不是柏拉图的信徒，即找出依详尽规划来形塑国家和公民的途径。从这一缺失中，我们又一次地看到罗马法律思想中见守实践性、不空想、严肃的特质。

　　国家按照约束统治者和被统治者的已知规则进行治理的观念在罗马著作家那里的体现远较希腊为弱。直到帝国独裁统治建立以前，这只是一个偶尔有人涉足的主题。有关法治的最初也是最好的论述见于西塞罗为一被控投毒的当事人所作的辩护《为克伦提欧辩护》（Pro Cluentio），原告慷慨陈辞，主张元老院和级别较低的法律之间的形式区别应予以忽略，西塞罗反驳说，即使这一区别是错误的，

　　一个以法律为根基的国度（in ea civitate, quae legibus contineatur），弃法律于不顾的行径（discedi de legibus）将会是更大的耻辱。因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带，是我们得享自由的基础，是正义的源头……没有法律的国家犹如缺失头脑的人体……执政官司掌法律之执行，法官照看法律之解释。总而言之，我们遵守法律，是因为法律赋予我们自由。

　　他还探讨了以整个法院机构对法律的依赖为关注点的一系列修辞学问题。他说，“环顾我们国家中的其他部分，你会发现一切都依照规则和法律的规定而运转”。[58]在随后的那个世纪，罗马斯多葛主义的代表人物塞内加在其论仁慈的一篇文章中，批评了（尼禄）皇帝，说他的行为与其制定的法律不相符；[59]或许多少是因为塞内加的言辞依旧在人们的记忆中留存，他提出的这个问题，在西罗马帝国覆灭以后和欧洲处于半野蛮的统治者治下的时期，仍然被著作家们频频重提。

　　随着帝国日益趋向正式的专制主义，一种共和国时期闻所未闻的学说开始出现，即皇帝高于法律（或者，如乌尔比安在公元200年过后不久所作的著名断语“国王不受制于法律（princeps legibus solutus est）”。[60]乌尔比安的同代人，历史学家卡西乌（Dio Cassius）如是解释这句话的意涵：

　　它坦率而毫无保留地赋予罗马皇帝古代从未有的特权，仅仅是这一特权就能够使他们行使（所有的正式职能）和其他特权。因为，从这句话的拉丁文原文来看，其涵义就是皇帝不受法律管辖；[61]也就是说，他们免于承担任何法律义务，不受制于任何成文法和法令。[62]

　　从那时起一直到路易斯十五时代乃至而后，这一权威论述都被用来证成君主的绝对权力。然而，我们将会看到，与之对立的法治原则，最后终于在西方世界确立了自己的主导地位。

　　西塞罗娓娓动人地陈述了法律至上的原则，另一方面，他所处时代的制度是承认法律依级别不同而存在诸多形式差异的；他和其他的法学家都没有表述过法律面前人人平等的思想，——这里的平等指的是不认可这类形式区别。恰恰相反，在西塞罗看来，承认法律的等级差别对一个有序政体来说是必要的。在《论国家》中，他指出了君主制、寡头政治和民主制各自的优缺点，他说在民主制之下“人民控制一切，不管他们的行为是多么的合乎正义和中道，若不考虑等级差别，甚至平等也是不平等的（cum habet nullos gradus dignitatis）”。[63]他认为，阿勒奥珀伯格斯[*4]倒塌以后，雅典民主于辉煌时刻走向衰落的原因就在于人民不再尊重等级差异。

　　在实际的法律生活中，接近西塞罗意涵的规定以公开的方式体现出来。不难想象，常设法院（quaestiones）的正式刑事审判，比如著名的西塞罗诉西西里前总督维瑞斯（Verres）勒索一案的审判，平民的级别较低的诉讼是不在其受案范围之内的；地位卑下的公民得到的审判，由地位低的执政官主持审理，他们的职责在于维持下层阶级的秩序而不致出什么乱子。[64]民法明示等级差异是区别对待当事人的正当理由；比如，包括一系列其共同特征为侮辱或侵犯的侮辱罪（iniuria），若受害人具有官长的地位，就被加重为凶残侮辱罪（iniuria atrox）。[65]至于提起欺诈诉讼（actio de delo），若原告胜诉，这一诉讼认定被告有欺诈行为，并将导致被告的不名誉——也不是给予所有人的：孩子和自由人不能对其家长和保护人提起欺诈诉讼（这可被视为对长辈的一种尊重），而且“下等人也不能对上等人提起这一诉讼，比如平民诉如领事一级的人物，或者游手好闲和行为放荡、或其他品行不端的人诉德行无懈可击的人）”。[66]除这些公开的、形式上的区别之外，罗马社会的不平等影响了其司法制度的运作；许多证据表明原告不能享有与社会地位尊崇的被告同等的诉权。[67]

　　另一方面，平等的理想与上述现实共存，兹可引人探究。尽管西塞罗主张法律制度应当依等级不同而作区别对待，但作为哲学家的他也勾勒了自己所赞赏的平等原则得以体现的理想法典。在这一法典中，他重述了《十二铜表法》确有规定的条款privilegia ne inrogato，其含义是“（官员）执法不应因人而异”。它所在的语境及其他证据表明他讨论的是刑事领域对个人定罪的立法规定，正如英国1688-1689年革命制定的《征收法案》。无论如何，西塞罗（他本人亦一度被判驱逐）证明了反对特权的正当性，其依据已超出刑事法的范围：“我们的先辈为后世立下了值得我们尊敬的规则：他们禁止制定针对个人的法律，因为这样的法律其实就是特权主义的体现。还有什么比这样的法律更不公正吗？因为法律为所有人而颁布和制定正是法律的观念”。[68]在他的演说《为米洛辩护》（Pro Milone）中，他似乎将这一平等的理想和依等级而区别对待的观点结合起来，他说，“且让上层阶级和下层阶级之间的区别得以留存；但是，对谋杀罪应按照同一法律给予同样处罚。”[69]在他关于修辞学的一篇著作中，他对平等（aequitas）的定义就是同样情况同样对待。[70]马可·奥勒利乌斯，这位罗马的皇帝和哲学家也涉及了“法律面前人人平等”的观念，在他的《自省录》的开头，在表达这一观念的希腊语词（前一章提到的isonomia）之下他引证了诸多其他人的表述：他的姻亲塞维鲁认为isonomia的意涵就是，“国家的法律适用于所有人，因为每个人都是平等且拥有言论自由的。”[71]

　　罗马关于惩罚主体和客体的观点显然来自希腊导师的启示。塞内加在他献给尼禄皇帝的《论仁慈》一文中，列举了惩罚的三个基础。他说，伤害他人应受到皇帝的惩罚，其理由与法律惩罚他们的理由相同：改造违法者，警示他人，以及放逐犯罪人（sublatis malis），从而人们可以获得更大的安全。[72]

　　一个世纪以后，罗马的杂记作家盖流斯讨论了柏拉图在《高尔吉亚篇》（见前一章）提出的惩罚理由，即矫正和威慑，并奇怪为什么柏拉图为什么没有提到另外一个理由，即对受害人名誉的维护。[73]对最后一点，盖流斯以希腊语timō ria来指称，因为在希腊语中，表示荣誉和评价的词是timē；但是timō ria在希腊语中是指普通的、一般性的惩罚，希腊用法中没有反映盖流斯思想的地方。然而，也许正是这种语源学上的似是而非形塑了真正的罗马特点，即对受害人尊严的关注，正如我们已经讨论的那样，这尊严能够使侮辱罪（iniuria）加重为凶残侮辱罪（iniuria atrox）。

　　当我们转而探讨惩罚与犯罪人主观状态之间的关系时，我们也许能够从对罗马早期立法吉光片羽的了解中得到一些信息。文法学家费斯特斯（Festus）在解释paticidas一词的含义时，引用了公元前2世纪的一项法律，据说它是罗马传说中的七王中的第二位庞庇柳斯（Numa Pompilius）制定的，他（如果存在的话）进行立法的时期约在公元前7世纪，甚至比雅典的德拉古还早，与德拉古不同的是，他的成就是独立作出的。费斯特斯引用的资料，[74]尽管语言古老，但对那么遥远的时代来说还不够古老；但是，它可被视为一个早于《十二铜表法》的古代法律的现代化了的版本。无论如何，他说这一法律把谋杀罪（Paricidas）的定义为“故意而带有犯罪意图的，并导致了自由人死亡的行为（qui hominem liberum dolo sciens morti duit）”。一个相似的规定是（dolo sciens）心理因素，它试图重述雅典德拉古立法中第一次予以专门规定的故意因素。无论这一点成立与否，像德拉古规则一样，它的确表明了法律文明进程中的一个关键性进步。

　　《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定，只有在“明知并可预见后果的情形下，（根据盖尤斯[75]）为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立，否则，即被免除。”但是，盖尤斯说，如果纵火是出于过失，此人必须弥补损失，如果他无力弥补，就要被处以轻微的鞭刑。同样，在一个因其引用过于局部而不那么清晰的语境下，西塞罗引用的《十二铜表法》[76]包含有一个关于投掷武器的条款：如果武器不是他故意投掷而是滑脱的话，投掷武器罪就被撞击罪“取代”——按照规定，一个“替罪羊”（Scapegoat）将代替造成死亡或伤害的人接受处罚，而且此人（如果伤害是故意行为的话）不得不面对受害人家庭的复仇。

　　这些早期的做法必须被视为法律精致化的开端——因为法律涉及犯罪意图的必要性是先前时代所没有认识到的——它们令作为哲学家和演说家的西塞罗都感到满意，在《论证据》（De inventiones）中，他的结论是“在一切事务中，都应注意到意图”，没有什么比惩罚一个没有过错的人更不可取的了。[77]西塞罗的这一论述看来得到了哈德里安皇帝的回应，皇帝在一份敕令中说：“对于犯罪，应关注的不是意外而是意图”；[78]西塞罗和哈德里安的观点或许同属受到了斯多葛哲学影响的原则谱系，意图的优先性是斯多葛哲学中常常涉及的话题。总的来说，在古典时期的罗马法中，造成伤害的行为人主观状态在民法语境中也至为重要；法学家的著作中充斥着关于这一要件的区分；拉丁文中有一系列表述主观状态的语词，比如：欺诈（fraus），疏忽（culpa），意图（animus），意思（mens），故意（voluntas），过失（consilium），自愿（sponte）。

　　我们不容易在罗马法中找到我们称之为“正当法律程序”的价值的清晰表述；有关它的表述来自让人惊异的一个材料，即公元2世纪罗马作家阿普列乌斯的《金驴》（又称《复形记》）。这是一本小说类型的著作；从这个故事，我们知道官员禁止动用私刑，他说在审判已经依据先前传统如期进行之后，必须考虑当事人双方的辩护理由（utrimquesecus allegationibus examinatis），按照法律的一般规定（rite et more maiorum）给予正当的法律判决（civiliter sententia promeretur）。在任何情况下，“像野蛮人或无所忌惮的暴君那样，不经审理而处罚某人”的做法都不应在和平时期采纳，这将会成为可怕的先例。[79]

　　这里提到的不经审判的处罚当然触及了“正当法律程序”的核心价值；罗马著作对这一行为的指斥不胜枚举，但这些文本大多不是法学著作，由此表明在罗马法学家看来兼听当事人双方意见是确定而无须陈述的原则。用不着逐个引用这些著作；一两个例子就足可以说明这一点。[80]塔西佗记述说，元老院曾企图对尼禄时代的一个臭名昭著的告密者不经审判而予以惩罚；其他的议员认为“应当给予时间，应当公开处罚；按照惯例，即使是对人民最为憎恶的有罪被告也应当进行审判”（more audiendum）。[81]大约同时代的塞内加陈述了如下原则，它曾为一位现代的爱尔兰法官引用：

　　无论是谁作出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈述自己的意见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。（Quicunque aliquid statuerit, parte inaudita altera, Aequum licet statuerit, haud aequus fuerit）[82]

　　可考证的罗马法的最初年代是《十二铜表法》或稍前的时代，即公元前6世纪。显然，私有财产制度在此前就已经确立（尽管当时的社会制度只认可家父财产制度）。然而，在早期阶段，某种形式的土地的部落或集体所有制的存在是不争的事实；而且，我们从历史文献中得知，在君主政体下，仅有非常少量的土地经由继承分配给个人。[83]与私有财产理论有关的论述，我们只能找到相当少的资料。我们已经留心卢克莱修所描绘的社会和法律的起源的图景，表明在原始社会所有的需要都因大地的丰饶而得以满足，在金子发现以后，这种和谐被人们的贪婪所破坏；因而，人们把秩序加诸于己身以避免争执，保护个人得享“他的”那一份。罗马著作中惟一明晰的财产观念是西塞罗给出的，其看法与上述的相似，他把世界上的物品比作剧院中的座位：“尽管剧院是公有之物，[84]我们仍然可以说每一个人就座的是‘他的’座位；国家和世界也是这样，尽管它们也是公有财产，但毫无疑问，没有什么正当的理由可以用以反对如下观念，每个人的物品是他自己所有的”。[85]

　　共和国时期的罗马设有一种特别的神职古罗马祭司团（fetiales），负责保证罗马与其他民族交往中的诚信；他们司掌的制度，包括宣战规则、缔结和平条约等等。祭司团建立在意大利半岛各民族（甚至包括意大利之外的伊特鲁里亚）的共识的基础上。[86]除此之外，我们还在西塞罗那里可以看到规制各民族关系的一般法律的概念，至少包括了战争和战时交往的基本内容：

　　存在着战争法（ius bellicum）；对敌方作出的誓言往往是必定被遵守的……雷古卢斯[87]没有权利通过伪誓违反与敌国达成的条件和约定：罗马人与之交涉的是公开和确定的敌人，再加上其他许多被普遍遵守的规则（multa iuia communia），这就是整个祭司团法（ius fetiale）适用的范围。[88]

　　得以普遍遵守的原则之一就体现在这一段落中，西塞罗区分了对敌国所作的誓言和对海盗所作的赎金承诺；“因为海盗不是合法的敌人，而是所有国家的共同敌人；所以，在与海盗的交往中，诚信和誓言就没有依据”。[89]与其把西塞罗的这一描述视为对在迦太基和罗马发展出来的国际公法的描述，不如认为他在此只是提出了罗马的国内原则。对敌誓言的神圣性——罗马数次为了捍卫这样的誓言而损害了自己的利益——反映了他们的关于国家和公民行为的基本价值“信任”（fides），其最重要的特质在于不以互惠性为基础。然而，这一做法隐含的理论命题是要求其他国家也应将之视为不证自明的原则。

　　注释：

　　[1] 参见T.G.E. Powell, The Celts (London, 1958), 73-4. 治古代史的德国学者西奥多·蒙森（Theodore Mommsen）谈到凯尔特人时说，“他们动摇了所有的帝国，但从未建立自己的国家”。见History of Rome, trans. W. Dickson (London, 1908), I, bk.2, ch.4.

　　[2] Gaius, Inst. 1.4：“元老院的决议（senatusconsultum）就是元老院发布和制定的命令；它享有制定法（lex）的权力，尽管这一观点是被质疑的。”元老院的这一地位被西塞罗在《论共和国》（De republ 2.9,10）中证明。

　　[3] 在整个共和国时期，从公元前509到28年的法律，我们仅仅知道30部法律（leges）的名称（内容流传下来的法律比这个数字还少，有法律文本的更少）。必定有一些法律未能流传下来，但这一事实不能对文中观点构成实质性挑战。参见W. Kunkel, Introduction to Roman Legal and Constitutional History (Oxford, 1973), tr. J.M. Kelly (2nd edn.), 131.

　　[*1] 有关共和国时期的罗马官制，参见彭小瑜：《古代罗马宪法制度及其汉译问题》，载《北大法律评论第3卷第2辑。——译者注。

　　[4] 这个词，本来是用来指一般意义上的胜利者的，后来成为奥古斯都的专有名称，因为他从养父恺撒那里“继承”了罗马帝国。这一没有前例的事件使得这个词具有了政治意涵：它开始类似国家绝对统治者的意义。它的军事起源使它听起来像是出于士兵之口，当他们同意支持统帅夺权时，就呼喊现代含义为“皇帝”的“impertator”。见F. De Martino, Storia della costituzione romana, 5 vols.(Naples, 1972-5), iv.212 ff.

　　[5] Epist 2.1.156.接着的一句是“并为粗鄙无文的拉丁姆（古罗马国家的发源地，此指罗马，——译者注）带来了艺术（et artis intulit agresi Latio）”。

　　[6] 这些法律，纵排地铭刻于打磨的石头砌成的墙上，是仅存的多少保持了其完整性的希腊法典。

　　[7] F.Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford, 1946), 页62-63，68。

　　[8] 公元2世纪的法学家亚凡勒纽斯（Iavolenus）写道，“任何法律定义都是危险的，因为定义几乎没有不失真的。”《学说汇纂》50.17.202.

　　[9] Horōn, genitive plural of horos, “definition”.

　　[10] 法学家们给出的某些语源学分析是荒谬的，例如盖尤斯在《法学阶梯》3.90中对mutuum（借贷）的解释。

　　[11] 塞尔苏斯，《法学阶梯》33.10.7.2.

　　[12] J. Himmelschein,“Studien zu der antiken Hermeneutica Iuris”, Symbolae Friburgenses in honorem O.Lenel (Leipzig, 1935), 396.

　　[13]《学说汇纂》50. 16. 219.

　　[14]同上1. 3. 17.

　　[15]同上1. 3. 18.

　　[16]同上1. 3. 19.

　　[17] 例如，《学说汇纂》3. 5. 2.

　　[18] De oratore 1. 57. 244.

　　[19] 同上，1. 56. 239-40.

　　[20] De officiis 3. 16.67.

　　[21] De oratore 1. 39. 180.

　　[22] De officiis 1. 10.33

　　[*2] Gordian knot，（希腊神话中弗利基亚国王）戈尔迪打的难解的结（按神谕，能入主亚洲者才能解开，后马其顿国王亚历山大挥利剑把它斩开），喻指复杂问题。——译者注。

　　[23] 通过“剥夺权利”（usucapio）。

　　[24] 在理论上，行政官可以依职权发布与前任完全不同的告示，但事实上在行政官新旧接替的过程中，渐渐形成了成体系的告示。到了公元前1世纪，（事实上）固定的告示已经足够稳定，以至法学家对告示有所评论。

　　[25]《学说汇纂》1.1.7.1.

　　[26]《论法律》1.6.18-19.

　　[27] 同上，2.4.10.

　　[28]《论共和国》3.22.33.

　　[29] Inst. div. 6.8.6-9.

　　[30]《论法律》1.15.42.

　　[31] 同上，1.16.43-4.

　　[32] 同上，2.5.11.

　　[33]“西塞罗对自然法的论述代表了斯多葛哲学的立场，并对拉克顿修斯（Lactantius）和圣安布罗斯产生了重要影响，从而影响了中世纪……（圣安布罗斯和奥斯丁）承继了西塞罗的自然法思想，改造了它，并将其纳入教会之中。” G.Watson, “The Natural Law and Stoicism”, in A. Long (ed.), Problems in Stoicism (London, 1971), 228, 235-6.

　　[34] Pro Milone 4.10.

　　[35] De Officiis 3.17.68, 3.5.26, 3.6.27.

　　[36] 同上，1.7.23.

　　[37] “Natural Law in Roman Thought”, Studia et Documenta Historiae et Iuris, 15(1949), 7.

　　[38] 同上，页9。

　　[39] Mutuum也包括物品的出借（例如，谷物种子），出借人按照既定的种类和数量获得报偿。

　　[*3] 喻指万民法与神圣意涵的自然法的关系。——译者注。

　　[40] “Natural Law”（见注7），页17-18。

　　[41] De rerum natura 5.1141 ff.; 笔者没有引的总结性段落是5.958 ff., 1011 ff., 1448ff.

　　[42] De officiis 1.17.54.

　　[43]《论法律》1.5.16.

　　[44]《论共和国》1.25.39.

　　[45] 同上，3.31.43.

　　[46]《论共和国》3.31.43.

　　[47] Epistulae morales 90, §§3,5,36,38,40.

　　[48] The Social Contract (Oxford, 1957), 21.

　　[49]《学说汇纂》1.1.1.

　　[50]同上，1.1.1.及1.1.10.1.

　　[51] 西塞罗，《论法律》1.5.18.

　　[52] 盖尤斯在他列举的法律渊源中没有提到习惯，但优士丁尼《学说汇纂》1.2.9提到了这一渊源。

　　[53]《学说汇纂》1.3.32.

　　[54]《学说汇纂》1.4.1.

　　[55]《论法律》1.12.33.

　　[56]《学说汇纂》1.3.7.

　　[57]《学说汇纂》1.3.1.

　　[58] Pro Cluentio 53.146-47.

　　[59] De clementia 1.4.

　　[60]《学说汇纂》1.3.31.卡西乌如是论希腊。

　　[61] 卡西乌如是论希腊。

　　[62] Roman History 53.18.1.

　　[63]《论共和国》1.27.43.见Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des r?mischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit (Munich, 1962), 9, 21 ff.

　　[*4] Areopagus, 雅典山名，因雅典最高法院位于阿勒奥珀伯格斯山，山名便成了最高法院的代名词。——译者注。

　　[64] 见Kunkel, Untersuchungen zur Entwicklung des r?mischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit (Munich, 1962), 9, 21 ff.

　　[65] 若受害人是家父或保护人，也是如此，法律给予他们特别的尊重：《学说汇纂》47.10.7.7-8.

　　[66]《学说汇纂》4.3.11.1.

　　[67] 见J. M. Kelly, Roman Litigation (Oxford, 1966), chs. 2, 4, 5.

　　[68]《论法律》3.19.44.

　　[69] Pro Milone 7.17.

　　[70] Topica 4.23.

　　[71] Meditations 1.14.

　　[72] Seneca, De clementia 1.22.1.罗马的刑事处罚制度中没有现代形式的监禁，sublatis的涵义大约是“抛弃”。

　　[73] Noctes Atticae 7.14: above, ch. 1 at n. 83.

　　[74] L. 247.

　　[75]《学说汇纂》47.9.9.

　　[76] Topica 17.64; 又见Pro Tullio 21.51.

　　[77] De inventione 2. 101.

　　[78]《学说汇纂》48.8.14.

　　[79] Metamorphoses 10.6.

　　[80] 其他的例子，见J. M. Kelly, “Audi Alteram Partem”, Natural Law Forum, 9 (1964), 105 ff.

　　[81] Histories 2.20.

　　[82] Medea 199-200.这位爱尔兰法官是Gavan Duffy先生，他引用这句话的场合是如下案件：Maunsell v. Minister for Education, 1940 IR 213; 73 ILTR 36.

　　[83] Varro, De re rustica 1.10;西塞罗，《论共和国》2.14.26:De Martino, Storia della costituzione romana （见注1），i. 24 ff.

　　[84] “Theatrum cum commune sit”：剧院被视为公共（res publicae）财产；它们属于城市，而非个人。

　　[85] 这句话是对以下拉丁文的意译：Sic in urbe mundove communi non ad versatur ius quo minus suum quidque cuiusque sit.

　　[86] P. Catalano, “Cicerone de off. 3. 108 e il così detto diritto internazionale antico”, STAR (1964).

　　[87] 雷古卢斯（Regulus），这位著名的罗马人被迦太基俘虏，迦太基允许他返回罗马讨论被俘迦太基人的释放问题，他发誓说如果那些人不能获得自由，他将重返迦太基。雷古卢斯的确向元老院建议释放那些迦太基俘虏，但未成功，于是回到迦太基慨然赴死。

　　[88] De officiis 3. 107-8.

　　[89] 同上。