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王申:“正义”是法律职业伦理建构的首要价值
管理员 发布时间:2023-12-21 15:54  点击:879

法律职业的发展历史呈现出一种目的论趋势,其中当然包含着法律职业的伦理本质。社会心理学证明,任何群体都有自发地建构行为规则的趋向。因此,制度是指人们共同遵守的行为准则,或者说,制度就是社会成员的行为规范或受到社会成员共同认可的模式。当然,制度有好坏之分,判断制度好坏的关键就在于人们设置制度的目的最终能否实现与达到,而“好”“坏”问题可以说是“价值”问题最典型的、最通俗的形式。道德源于个人所属的共同体的价值目标和目的,因此,“一个共同体的价值也同样取决于构成共同体的那些个人的精神才干和道德才干”。1我们衡量与评判一个制度好与坏是有价值标准的,即制度本身是不是合理与公正的。我们今天所说的法律职业伦理主要是一种以理性规则、法律义务为中心的道德规范。理性可以为我们界定“正当”和“好”提供标准,它是法律职业伦理学的基本范畴。在法律职业伦理体系中,法律职业伦理大致可以分为法律职业制度伦理、法律职业者行为的关系伦理和法律职业美德,这三者亦可被概括为制度、行为和观念(意识)三个层面。不同法律职业间并非彼此悬隔,而是相互交错与融合,并展开于它们的同一存在过程。本体论上的这种存在决定了法律职业者的法律生活和伦理生活的不可分离性。

一、法律职业伦理的核心理念是正义

法律理念是法律知识的范导性规则。在一般情况下,法律知识受这些理念的引导,而正义是道德价值体系中的核心理念之一。正义是指人正直公平,没有偏袒地理解和看待社会纷争。就法律人的德性而言,法律人如果缺乏应有的德性,就不知道应该成为什么样的法律人,就有可能成为不是本来意义上的法律职业者。正义的关系是法律职业中的一个主要问题。在亚里士多德看来,一个正义的人一定是一个正直的人。亚里士多德说:“正直和公正实际上相等同,虽然正直更有力些,但两者都是真诚。”2正直与公正联系紧密,事实上还有重合之处。身处实践领域的法律职业者须去追寻能够说明法律事物本源的道德原因或伦理原理的知识,而这些知识并非因使用这些概念而被建构,这些知识是被发现的,并通过正义、公正等理念命题的精确运用得到表达。公平正直是我们的法律职业伦理赋予的,在法律职业实践中是必不可少的。正如唐代史学家吴兢在政论史书《贞观政要》中所言:“理国要道,在于公平正直。”3

(一)正义理念被视为法律职业制度建构的必要条件

在法律职业伦理学的理论中,最抽象的概念可能就是“正义”概念了,身处实践中的我们可以鲜明地看到这一点。“正义”既是当今世界性的热点话题,又是伦理学和法理学中最复杂的、最麻烦的跨学科难题之一。在《现代汉语词典》中,“正义”是指“公正的、有利于人民的道理”。“公正”则有广义和狭义之分:广义的“公正”即公平正义之简称,通常对应英文的“justice”(常译为“正义”);狭义的“公正”大体等同于“公平”,指的是“公平正直,没有偏见”或者“公道正派,没有私心”,对应英文的“fairness”(常译为“公正”或“公平”)和“impartiality”(通常亦译为“公正”或“不偏不倚”)。4“正义”是一个很难被精确表达的概念。虽然柏拉图的《理想国》宣称要界定“正义”,但其尝试也算不上很成功。在民权主义的影响下,现代人则倾向于把正义和公正等同起来,比如,正义即公正、公平、公道,或者正义也可以被称为公平、正直、公正、合理等。

“正义”是法律职业伦理学的核心概念。在法律职业伦理中,正义等理念被视为法律职业制度建构的必要条件。法律职业人希望在制度理念之下建立一个职业者们彼此合作、妥协和欣赏的共同体。法律职业人设想的共同体不仅是公正的,还是友善的、充满爱心的。由于理念也属于价值载体,因此,我们对这些概念冠以“价值”之名。当然,由于正义不是非历史性的主观抽象设定,而总是与特定的社会制度相联系,并且以此为基准规定着人们之间具体的基本权利和义务,因此,公正、公平、公道是一个社会中基本权利得到尊重的体现,是一个好社会的最低条件。正义是抽象的理智,抽象正义理念是良善社会的基石。然而,抽象的正义是随具体的正义现象而改变的,因此,正义的真理只能存在于正义的具体规定之中。在法律职业的实践中,正义的“司法理念更多地表现为法官在审判过程中所把握的原则、解决问题的价值取向,这些原则或是价值取向在司法过程中既受法官个体因素如经历、秉性的影响,也深受既有法律制度的影响”。5

从司法理念的角度来说,我们探究法律职业共同体道德规范的目的是为了探索其背后隐藏着的某种具有普遍性意义的法治理念和规则。黑格尔说:“伦理性的东西就是理念的这些规定的体系,这一点构成了伦理性的东西的合理性。”6在法律职业伦理学中,“我们更加迫切需要一个形而上的基础,因为无论是哲学体系还是宗教体系都对此意见一致:人的行为其伦理道德方面的深长涵义,同时也是形而上层面的深长涵义。这种形而上的涵义扩展至事物纯粹现象以外、超出经验的可能,因此是与这世界的整个存在和人的命运密切相连的”。7理性是法律职业伦理学的尺度。如果我们把一些法律人根本无法承受的事情归入法律职业伦理学,则将会导致法律职业伦理学的适用混乱。

因此,法律职业道德既表现为法律职业人对法律规则与伦理原则的服从,又表现为对正义理念的直接追求,或者说,法律职业伦理和道德是用来为司法正义理念服务的。正义的理念不仅是法律职业伦理的一个先决条件,还是我们所有人都可以借以——虽然是间接地——维护自我利益的可靠点。对司法正义理念的探讨所表达的是人类存在和法律职业共同体实践的一个基本特质,即对于法律职业一些最基本价值精神的共同认可。正是这种获得共同认可的最基本价值精神构成了法律职业共同体的内在统一性基础。“奥托·冯·祁克认为,此种真实关联存在于一个超个人的共同体意志当中。他说,共同体是‘一个具有真实内在统一性的整体’,存在超个人的‘心理关联,它们直达我们的内心最深处’。”8因此,法律职业伦理学的任务就是将我们业已达成共识的基础价值清楚地表达出来。

在法律职业道德所表现的各种价值理念中,我们可以区分出不同的类型。“例如,人们把诸如力量、勇气等与生命有关的价值,与诸如正义或克制等精神的价值作比较。然而对于我们的研究来说,另一种区分具有重大意义。有些价值,它们的实现是在同其他人共同生活中人的任何文明教养的前提。首先是那些个人人格的基础构造赖以建立其之上的各种价值:勤奋,劳动本身,自我克制,以诚待己,即‘自知之明’。此外,还有那些使人们有可能一起生活的行为举止:尊重他人的人格,正义、诚实。我们应该把它们称之为基本的或者基础的价值。”9其实,我们通常所说的理性人的“自知”实际上指的是一种服从有限理性的知识,而其中的绝大部分知识是由存活于人们精神世界中的各种社会因素决定的。支配法律职业伦理的并非一个由混乱不清的戒律、箴言、规则和义务形成的道德规范体系。法律职业伦理学的任务是分析、挑选、确证基础价值,这些价值是法律职业生存的基础和解决社会冲突的标准。因此,法律职业伦理主张这些道德价值必须由法律强制性地加以保护。我们平时所说的“特定的制度与理念不可分”其实指的是“制度的设计、建立和运行,均需要一定的理念、理论作为主导;既有的制度,既在于建立并维系某种秩序,也在于实现一定的价值观,实现一定的社会导向”。10尤其是作为维系国家司法制度和伦理道德制度的建构,它们直接决定于国家意识形态和社会主流价值观。

马克思主义伦理观认为,任何道德观念和伦理学观念都是特定的社会意识形态,都是那个时代统治阶级意志的体现。司法制度是统治阶级意识形态和主流价值观最集中的体现,而在这中间,核心价值观和价值取向对法律职业行为起着决定性的作用,并构成法律职业特有的伦理评价体系。或者说,法律职业道德规范体系是人们对法律职业行为进行伦理评价的规则体系。法律职业价值观和职业道德评价体系可以为有关法律职业道德的活动提供稳定的价值意义,使法律人之间能够有共同的交往规范并相互理解,从而使法律职业共同体生活成为可能。

(二)法律职业活动的结果是实现正义价值的目标

“整个法哲学是‘法的价值的观察’,也就是说,法哲学必须探索各种价值,在各种价值的基础上,某一种实在法的法制显示出是公正的或者不公正的,是正确的法或者不正确的法。然而,法哲学在这里遇到困难,即关于价值,诸如关于正义的东西,不能提出一些普遍适用的说法;仅仅形式的表述具有这种普遍适用性。价值判断——这是拉特布鲁赫赞同的实证主义的基本原则之一——是‘不能认识的,而是只能表白’。”11显然,法律职业伦理学如果不研究法的价值,就等于失去了自身的对象。价值基准是伦理德性的价值根据。德性的判断、培育、养成和实践必须以某种价值基准,如以功利、幸福、自由或责任、权利等为前提。在如何确定德性的标准的问题上,针锋相对的是亚里士多德的中道标准和康德的法则标准。12价值合理根据的变迁是一个时代最为深刻的变迁。一个社会若要成功转型,关键在于社会价值精神及其合理性根据的合理变迁。我们常说,法的价值合理性应从道德那里寻求,但是,这并不意味着,某一具体道德规范本身就直接成为法规的终极价值依据。作为法规价值合理性终极依据的是道德理念。道德理念是道德价值体系中作为灵魂一以贯之的内容。13法律职业者作为法律活动的主体,其自由意志和行为方式离不开公正理念的影响,而公正理念向我们表明法律职业共同体是如何实际运行的。

我们的法学家并不是因为别的原因而受到公众的称赞,而只是因为法学家能够比一般人更为正确地和更为敏锐地用心发掘法治精神的自然本性带给我们的东西。“圣-埃克苏培利所说的一句话颇有助益:‘只有用心才能看到善良。’。”14“个人的一切意思表示和一切行为都取决于他的精神态度。同样,我们在探讨任何时代、任何民族的法律时,亦须着眼于精神态度”。15但是,仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意还必须通过旨在实现正义社会的目标的实际措施和制度性手段加以实施。16在罗尔斯看来:“一个社会,当它不仅被设计得旨在推进它的成员的利益,而且也有效地受着一种公开的正义观管理时,它就是组织良好的社会。亦即,它是一个这样的社会,在那里:(1)每个人都接受、也知道别人接受同样的正义原则;(2)基本的社会制度普遍地满足、也普遍为人所知地满足这些原则。”17显然,科学的职业管理目标是让每一个人都认识到自身的最高潜能。在那样一个社会里,作为公平的正义被塑造得和这个社会的观念一致。从这个意义上讲,良好的法律制度与既有的法理念的形成有着交互性(interactive)关系,也就是它们之间形成了信息传递的双向性。

“一个法律,为了被公认为恰当而言的法律,必须有可弄清的权威。但它加给行为的条件肯定有别的不同于它们从制定它们的可靠性而来的强制性性质。任何对这种联合模式的说明都必须承认这些性质。它们中最重要的是由‘正义’和‘不正义’——jus和injus这两个词所指的东西。”18然而,在正义与不正义中,不正义经验到底包含了哪些内容呢?在《你的权利从哪里来?》一书中,美国著名的当代法律学家艾伦·德肖维茨回答了上述重要的问题:权利来自于人类不正义的集体经验,换言之,正是出于对公认的恶行的恐惧,人们才持续不断地建构权利,并且这些权利会随着时空的变化而得到扩展或限缩。虽然正义感是天生的,但是,提升或者加强正义感的机制和其他协调人类行为的机制和规范不是天生的。19

因此,权利从来不是绝对的。我们可以说,在正义的法治中,已预设了“不正义”这样一个概念。“这是因为,对正义有一种常规的思考方式,这种方式并不是亚里士多德发明的,但将其整饬完善并永远印刻在我们心中的无疑是亚氏。这一常规正义模式并没有忽视不正义,但它确实常常将不正义归结为正义的前奏。”20良善的法律职业制度能够使法律人保持良知与正义,如此,会有越来越多的有道德的优秀法律人士聚集在法律职业共同体内。相反,在不好的法律职业制度下,守规矩、有道德的人会越来越少。

亚里士多德区分了两种不正义和两种正义:“不正义者”既可以指“违法的人”,也可以指“贪得和不公正的人”;“正义者”既可以指“守法的人”,也可以指“公平的人”。因此,正义就是守法或公平,不正义就是违法或不公平。守法的正义就是广义正义,因为理想的城邦法律应该规定公民做一切符合伦理德性的事,禁止公民做一切违背伦理德性的事。体现为公正的正义就是狭义正义,因为狭义正义指的主要是对于财富和荣誉等外在善的公平分配。21在法治社会中,对“正义”和“不正义”概念的判断依赖法律职业的正义理念。然而,由于理念和现实世界里的事物的名称是同名的,而我们所熟悉的又是自己身边的现实世界,“这样一来,我们的语言就不得不扮演‘一仆二主’的角色:同一种语言,既要用来表达日常生活中有限的具体事物,又要用来表达抽象的有时甚至是无限的哲学对象”。22比如,在现实社会中有公正与不公正,在理念世界里也有公正与不公正。我们常常不知不觉地把理念论中所说的道理当作对我们现实社会中的事物的直接说明。由于理念世界中的思想方法和现实日常生活中的思想方式是有区别的,因此,在对理念问题进行学理探讨时,我们关键是要划清理念世界和现实世界。虽然一个东西可能没有对应事实的存在,但是,这不妨碍它是这个东西。比如,即便公正不存在,也不能说公正不是公正。理念是圆满的和真实的,而特殊的事物则是有缺陷的和表面的。理念在它们的相互关系中是其所是。

二、法律职业伦理生存于“历史性”的正义范畴之内

“‘历史性’是指:第一,历史有情景性,即时代、社会的时空具体性,从而一切伦理道德均由具体历史情境决定。明确现代社会性道德并非先验原理而是历史产物。第二,历史有演进性,就人类总体说,随着物质生活的进步,伦理道德也在进步。第三,历史有积累性。即前面所讲,经由历史和教育,人类积淀出某些共同的善恶观念和好恶情感,从而可以逐渐拥有某些(也只是某些)共同的伦理准则和道德标准。”23作为指导和规范法律职业者职业活动的行为准则,法律职业伦理规范是社会和国家对法律职业者行为和关系的基本要求的概括。法律职业伦理规范是法律职业伦理基本准则的具体化。相较于传统的法律规制,法律职业伦理规范及其执行机制有着自身的特点。以善恶正邪的社会现象作为考察对象是伦理学科的定向事实。我们立足于法律职业伦理来探讨法律职业道德,不仅是为了知晓道德是什么,更是为了从职业上展现自我、实现自我、完善自我。从哲学上说,“自我是一种独特的精神现象,意识到自己是时间流逝中具有内在冲突的整体,是这种精神现象的一个重要特征”。24

(一)对“正义”概念的解读最好尽可能追溯到历史的源头

在西方法治文化发展史上,正义问题几乎受到所有伟大的人文学者关注,成为伦理学、政治学、法学、社会学等不同学科的基础理论之一。最早的正义观是以神学和哲学的形式出现的。我们通常将对根本性问题的分析称为“哲学”,而正义观涉及的就是伦理学中关于是和非、允许和不允许、禁止和不禁止、提倡和不提倡等的根本性问题。古希腊人的正义观生动地展现在荷马的《伊利亚特》中,在麦勤劳斯和阿伽门农那里,正义指的是复仇,也就是合理地杀人。在《旧约》中,上帝降怒于索多玛和俄摩拉城,显示的乃是神的正义。正是这种血腥的和暴力的正义观让我们看到了苏格拉底新正义观的伟大转折意义。在苏格拉底那里,正义是社会和心灵的和谐,不是冤冤相报的仇杀。25由此,正义与法律发生了勾连,“‘正义’来自法律,法律来自约定”。26

法律职业制度的伦理实质并不当然意味着我们就一定能够在法律职业制度中维持“公正”的运转。法律职业的生存理论是以“法”为基本单位的,只有在“法”的基础上,其它相关概念才得以运行与展开。“法”在伦理道德领域中的使用远比在法学中的使用要早。作为人类社会演进过程中的法律现象和法律生活的展开,法律职业制度的运作始终与法律人的活动密切相关。简而言之,当成为国家法治的重要一族时,法律人同时以某种形式参与了与国家治理相关的法治生活。当然,参与就是承担,就是发挥作用。当我们考察法的历史时会发现,“谁要了解当下,谁就应该熟知历史,最好尽可能追溯到历史的源头”。27关于“法”的探讨总是被其词义的多种含义困扰。“希腊文的‘法’是nomos(该词也可以译成‘约定’)。从词源上说,nomos与nemein(‘相信’)相联,并因此与‘公众所相信的适宜事物’有关。总的说来,nomoi不仅涵盖了成文法,而且也涵盖了为人们共享的社会风俗与基本行为规范。一个好的社会必须提供这样的良性法律,它规定什么是一个有德的行为,提供针对人们德性的规范,并为导向德性的实践设立标准。”28“好的社会就是具有德性品质的社会。社会的德性归根到底是个人德性的体现,与个人的德性具有同源性、同质性甚至同构性,要使社会具有德性品质,必须使社会成员尤其是政治家(统治者)具有德性,特别是要注重对他们进行德性品质的教育和训练。”29

在《伊利亚特》中,“正义”被称为“dike”。而后,在古希腊语中,与“dike”有关,对“正义”更抽象的描述是“dikaiosunē”,不正义则是“adikia”。“dike”起初是指宇宙中永恒的定律和规则,或者说是指宇宙的秩序。这些规则或秩序连希腊的众神之王宙斯都要遵守。在希腊神话中,包括宙斯在内的奥林匹斯山上的众神们并不是全能的,他(她)们也被命运控制。这种意义上的命运就是“dike”。对人而言,如果一个人的行为不违背宇宙中的基本规则和定律,那么,这个人就是正义的或公正的(dikaios),就是一个正直的、正义的人。后来,“dike”的含义有所扩大,包括城邦中的社会风俗和法。作为社会风俗和法的“dike”又和古希腊语中的另一个词“nomoi”(法)结合在一起,而“nomoi”(法)是从“nomos”(约定俗成的、规范的)来的。这样,“正义的人”(dikaios)的含义就逐渐地从遵守宇宙自然规则的人扩展到遵守社会习俗和法的人,而不正义的人(adikaios)便是违背法律的人。这是“正义”在古希腊的基本用法。30

“涂尔干摸索出一条重要的洞见:成功的法律体系不该只是通过惩罚的威胁来强制人民顺从,而应该努力说服人民相信,守法乃是正确而公正的事,因此人人都该守法。为了让道德内化机制能顺利运作,法律必须被视为是公正的,而为了产生这种感受,根据涂尔干的说法,法律实际上也必须是公正的,而法律公正与否,则是根据特定社会的需要来加以评价的。”31在亚里士多德的伦理学中,“正义”(justice)这个词与秩序和尺度有关,常被用来评价人的行为。所谓尺度,一方面蕴涵着依据适宜的、高贵的和公平的东西来进行评价之意,另一方面蕴涵着较多的理智分析活动。32因此,正义不仅是社会的恰当秩序,还是个人灵魂的恰当秩序。柏拉图在《国家》一书中这样定义正义:“公正就是做应当做的事。”33

在近现代的西方思想家那里,“正义”的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准,被看作社会制度的首要价值。“在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突,相反,它们往往会在一较高的层面上紧密相连、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇,那么正义也不可能实现。因此,秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体,可以用这句话加以概括,即法律旨在创设一种正义的社会秩序。”34“作为活的法或活的正义的君主,与正义女神共享一切共相或‘观念’所固有的二重性。这就是正义的二重性,人性和神性。一方面,通过她在地上的皇帝担任代理人而反映出来,另一方面,后者也主要通过正义女神成为了上帝的代理人。正义本身,至少在精深的法学语言中,已经不再与祭坛上的上帝十分相似,尽管她仍然不能与父上帝分离;同时,她也还没有从属于一个绝对或神化了的国家:在这个短暂的转变期中,她是一位享有自身权利的活的德性,是这个时代的女神,在此过程中,法学成为了领路人,并且在智识上极大地复兴了几乎每一个知识分支。”35

“社会正义这个词是由意大利天主教教士路易·塔巴瑞里于1840年根据中世纪神学大师阿奎那的思想提出来的,1848年由安东尼奥·罗斯米尼-塞巴提加以充实和扩展,成为天主教社会教诲和新教社会福音的核心价值。”36因此,正义(justice,或译为“公正”“公道”)作为一个历史的、相对的概念,西方思想家赋予其多种含义。37根据拉法格的研究,在古希腊人那里,正义最初系源于“直线”“居中”的数学概念,其本意是“置于直线上的东西”。因为希腊的正义女神手拿丈量土地的两角规,所以正义起初就意味着公平合理地分配土地,后来则逐渐演变为保护个人的私有财产是最大的公平,侵犯私有财产是最大的不公平。38

“从亚里士多德那里我们已经读到:‘非正义的多样性清楚地表明正义的多样性。’这句话表明了正义概念的一个重要功能:正义概念的作用在于认识明显的、严重的不公。换言之,正义概念的作用在于界定非正义。但是,只在对究竟什么是明确的不公正达成共识的时候,这种界定才是可能的。对什么是不公正的达成一致,较之对什么是‘公正’的达成一致的机会要大。”39庞德对正义这个词的理解为,“在伦理上,我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上,我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合,足以保证人们的利益与愿望的制度”。40罗尔斯区别了正义概念和正义观念,前者是指谈及社会制度时的“道德”或“正当”。一旦讲到社会或者法律、政治的正义时,我们就知道涉及道德问题了,并认为“正义”就意味着不作任意区分和恰当平衡。然而,对究竟何为正义、何为道德、何为不作任意区分和恰当平衡等问题,人们会有不同的看法,这就涉及正义观念。正义概念是形式的、一般的标示道德的指称,正义观念则是实质性的、阐明道德内容的各种特殊观点。41正义的对象或主题是社会基本结构的具体体现。

(二)正义原则是通过考察历史发展抽象出来的最一般的概括

“范式”(paradigm)一词的意思是“例子或模型”。托马斯·库恩使用这个词语来描述科学中的主导型理论。比如,科学社会主义法的理论就是我们长期以来的研究范式。“Juris-prudence”(法理学)这一拉丁词最初是由“Juris-”(正当/正义)和“prudence”(审慎或明智)构成的。纯粹从词的构成上看,“Jurisprudence”的原初含义应当是一种关于正当法的审慎活动。审慎的精髓在于理性的坚强、敏锐与圆熟。“审慎,作为一种实用的认识过程的习性,使得我们也可能通过推理来判断出某些行为是好的,而某些行为是恶的。”42根据柏拉图的看法,“审慎的美德在于,根据一般常识和科学理念,对哪些是适合被追求的目的,以及哪些是适合被用来达成那些目的的手段,有一正确与清晰的认识”。43然而,现代法学对于“法理学”的自我理解在很大程度上把“prudence”(审慎或明智)这一含义抛弃了,而将之改造成“法律的科学”(science of law)这种关于法的系统知识。将审慎抛弃掉就是将“德性”从整个法学领域中排除出去。44如果我们用“right”(正当)一词表示个人行为是“符合道德”的,那么,我们可以用“justice”(正当)一词来表示社会实践,包括制度、政策和制度中人的行为“符合道德”。

古罗马时期的哲学家西塞罗说,苏格拉底是第一位把哲学从神秘中召唤出来的人,或者说,是把哲学从天上拿到地上来的第一人。然而,苏格拉底的兴趣其实并非在于自然哲学,而在于伦理学。面对诡辩论发展出的形形色色的主观看法,苏格拉底试图在伦理学中寻找某些固定的界定,也就是说,在关于正义和善的言辞和意见的背后,寻求某种固定的、有内涵的观点。这样一来,对于哲学来说,就产生出探讨正义本质的问题和通过定义来探讨正确的界定的问题。在现代伦理学中,“什么是正义”乃是最复杂的、最麻烦的问题之一。正义一词含有多方面的意义。正义既可以是社会正义或政治正义,指一个社会的制度公平合理,也可以是法律正义,指法律上双方公平合理,还可以作为伦理概念存在。然而,也有人认为,政治正义并不存在,“因为正义只存在于被律法统治的人们之间,而律法只存在于不正义出现的地方”。45

“人们通常强调,‘正当’专指手段的一种特性,而不是目的的特性,所以它的特有意义仅仅在于指出:被判断为正当的行为是实现某种被理解了的——若不是被直接表达了的——目的的最合适的或唯一合适的手段。以此推之,人们在说某事是‘应当去做的’时候,这种肯定陈述总是至少心照不宣地诉诸某种较远的目的而作出的。考虑到这个词在日常谈话中的部分用法,我也承认这是一个合理的解释。”46博登海默说:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。”47然而,耐人寻味的是,德肖维茨也认为,在诉讼中,并没有人真正需要正义:刑事被告和律师当然不需要什么正义,这些人要的是开释,或者尽可能短的刑期;检察官追求的不是正义,和极力想逃脱的罪犯一样,检察官只想要一件事,即胜诉;法官们需要正义吗?回答同样是否定的,大多数法官对正义不感兴趣。48在这幅图景中,其实包含了这么一条要求,即法律人之所以要在社会中占据专门化的角色,完全是为了实现社会秩序合乎法律地再生产,以及法律人本身所承担的诸多复杂社会功能。倘若一个法律职业者仅仅想到自己的职业领域,或者说,律师仅仅想到诉讼,法官把审判当作自己唯一的工作,那么,其职业生涯一定是平淡无奇的。

西方法律职业史一般被认为肇始于古罗马时代。当有法律争议时,人们皆会寻求知识分子协助处理让人苦恼的和错综复杂的民事纠纷。正如亚瑟·英格曼所言:“代表当事人采取诉讼行动,在罗马共和国时代,即已成为一常规行业。”49在法律史上,也是罗马人第一个对“法”进行定义。罗马人最早在特定程度上认识了法的观念,或者说,罗马人最早发展了严格意义上的法律和法律职业,而这两者构成了现代社会的法治基础。然而,罗马人关于“法”的概念的最初建构是以希腊人的思想为源头的。50“如果我们今天非常频繁地谈论道德法则、正义、平等、诚实、善意、合乎理性的标准,这正是因为罗马人,他们或者原创地提出了它们,或者从古希腊人那里把它们吸收过来,把拉丁的言说和心智烙在它们身上,并在某种程度上把它们具体地表现在永久的制度之中。”51法律人的思维特征是系统性。法律人发现,关于“法”的认知不是包含一个而是两个独立的、彼此交织的系统:一个系统强调法律规范和社会环境,另一个系统强调制度伦理和道德法则。在这两个系统中,法律规范的正当性又是通过它是否与道德原则(即正义原则)相一致得到检验的。这意味着建立在法治基础之上的国家可以被认为在道德上是卓越的,因为所有的公民都得到了平等的对待。52

我们认为,正确的正义观念并不仅仅是形式性的,还总是实质性的评价。比如,对故意造成的损害予以补偿是公道的,而对无过错的行为施以惩罚是不公道的。通过以这种方式对各种决定和其他行为方式表示赞同或反对(也即评价),我们使我们赞同的行为优先于我们反对的行为得到考虑,比如,使正义的行为优先于不正义的行为,使得体的行为优先于不得体的行为,使明智的行为优先于不明智的行为。前者被描述为是值得实现的,是“应然的”,并被认为是行为的标准。53真正的法律体现的是符合自然的正当理性。我们之所以推崇“自然”,本质上是为了强调法的本质。“我们会从这番审度中发现,关于‘自然’和顺应‘自然’的单纯观念,仍未向我们提供任何可以把握的东西。要让我们的思考更加清晰,就得说明‘自然’这个词在所有西欧语言中都有‘本质’的意思。而恰如逻辑学家认为的那样,事物的‘本质’是该事物的经久特征之整体。就我们的主题(即法学思辨中的根本趋势)来说,可从两种视角来考虑对自然的顺应。我们既可以探究人的‘本性’,也可以探讨法的‘本性’。这两种探究在历史上比比皆是。”54显然,自然是理性发现的戒条和一般法则。霍布斯把自然法与成文法进行对照,“明确地指出自然法就是道德法,是由信义、公道等品德以及一切有益于和平与仁爱的思想习惯组成的”。55因此,作为“道德法”和“正义法”,法律职业伦理规范主要考虑的是法律职业制度的道德,满足社会和正义的要求。国家和社会为法律职业制度提供了这样一种正当的道德标准,即为现在的或者将来的法律职业者提供一套当然的、评价现存社会制度和法律的价值标准。这种价值标准对促使法律与道德处于同等地位,以及实现法律与道德观念的统一起到了很大的作用。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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