法律职业的发展历史呈现出一种目的论趋势,其中当然包含着法律职业的伦理本质。社会心理学证明,任何群体都有自发地建构行为规则的趋向。因此,制度是指人们共同遵守的行为准则,或者说,制度就是社会成员的行为规范或受到社会成员共同认可的模式。当然,制度有好坏之分,判断制度好坏的关键就在于人们设置制度的目的最终能否实现与达到,而“好”“坏”问题可以说是“价值”问题最典型的、最通俗的形式。道德源于个人所属的共同体的价值目标和目的,因此,“一个共同体的价值也同样取决于构成共同体的那些个人的精神才干和道德才干”。
一、法律职业伦理的核心理念是正义
法律理念是法律知识的范导性规则。在一般情况下,法律知识受这些理念的引导,而正义是道德价值体系中的核心理念之一。正义是指人正直公平,没有偏袒地理解和看待社会纷争。就法律人的德性而言,法律人如果缺乏应有的德性,就不知道应该成为什么样的法律人,就有可能成为不是本来意义上的法律职业者。正义的关系是法律职业中的一个主要问题。在亚里士多德看来,一个正义的人一定是一个正直的人。亚里士多德说:“正直和公正实际上相等同,虽然正直更有力些,但两者都是真诚。”
(一)正义理念被视为法律职业制度建构的必要条件
在法律职业伦理学的理论中,最抽象的概念可能就是“正义”概念了,身处实践中的我们可以鲜明地看到这一点。“正义”既是当今世界性的热点话题,又是伦理学和法理学中最复杂的、最麻烦的跨学科难题之一。在《现代汉语词典》中,“正义”是指“公正的、有利于人民的道理”。“公正”则有广义和狭义之分:广义的“公正”即公平正义之简称,通常对应英文的“justice”(常译为“正义”);狭义的“公正”大体等同于“公平”,指的是“公平正直,没有偏见”或者“公道正派,没有私心”,对应英文的“fairness”(常译为“公正”或“公平”)和“impartiality”(通常亦译为“公正”或“不偏不倚”)。
“正义”是法律职业伦理学的核心概念。在法律职业伦理中,正义等理念被视为法律职业制度建构的必要条件。法律职业人希望在制度理念之下建立一个职业者们彼此合作、妥协和欣赏的共同体。法律职业人设想的共同体不仅是公正的,还是友善的、充满爱心的。由于理念也属于价值载体,因此,我们对这些概念冠以“价值”之名。当然,由于正义不是非历史性的主观抽象设定,而总是与特定的社会制度相联系,并且以此为基准规定着人们之间具体的基本权利和义务,因此,公正、公平、公道是一个社会中基本权利得到尊重的体现,是一个好社会的最低条件。正义是抽象的理智,抽象正义理念是良善社会的基石。然而,抽象的正义是随具体的正义现象而改变的,因此,正义的真理只能存在于正义的具体规定之中。在法律职业的实践中,正义的“司法理念更多地表现为法官在审判过程中所把握的原则、解决问题的价值取向,这些原则或是价值取向在司法过程中既受法官个体因素如经历、秉性的影响,也深受既有法律制度的影响”。
从司法理念的角度来说,我们探究法律职业共同体道德规范的目的是为了探索其背后隐藏着的某种具有普遍性意义的法治理念和规则。黑格尔说:“伦理性的东西就是理念的这些规定的体系,这一点构成了伦理性的东西的合理性。”
因此,法律职业道德既表现为法律职业人对法律规则与伦理原则的服从,又表现为对正义理念的直接追求,或者说,法律职业伦理和道德是用来为司法正义理念服务的。正义的理念不仅是法律职业伦理的一个先决条件,还是我们所有人都可以借以——虽然是间接地——维护自我利益的可靠点。对司法正义理念的探讨所表达的是人类存在和法律职业共同体实践的一个基本特质,即对于法律职业一些最基本价值精神的共同认可。正是这种获得共同认可的最基本价值精神构成了法律职业共同体的内在统一性基础。“奥托·冯·祁克认为,此种真实关联存在于一个超个人的共同体意志当中。他说,共同体是‘一个具有真实内在统一性的整体’,存在超个人的‘心理关联,它们直达我们的内心最深处’。”
在法律职业道德所表现的各种价值理念中,我们可以区分出不同的类型。“例如,人们把诸如力量、勇气等与生命有关的价值,与诸如正义或克制等精神的价值作比较。然而对于我们的研究来说,另一种区分具有重大意义。有些价值,它们的实现是在同其他人共同生活中人的任何文明教养的前提。首先是那些个人人格的基础构造赖以建立其之上的各种价值:勤奋,劳动本身,自我克制,以诚待己,即‘自知之明’。此外,还有那些使人们有可能一起生活的行为举止:尊重他人的人格,正义、诚实。我们应该把它们称之为基本的或者基础的价值。”
马克思主义伦理观认为,任何道德观念和伦理学观念都是特定的社会意识形态,都是那个时代统治阶级意志的体现。司法制度是统治阶级意识形态和主流价值观最集中的体现,而在这中间,核心价值观和价值取向对法律职业行为起着决定性的作用,并构成法律职业特有的伦理评价体系。或者说,法律职业道德规范体系是人们对法律职业行为进行伦理评价的规则体系。法律职业价值观和职业道德评价体系可以为有关法律职业道德的活动提供稳定的价值意义,使法律人之间能够有共同的交往规范并相互理解,从而使法律职业共同体生活成为可能。
(二)法律职业活动的结果是实现正义价值的目标
“整个法哲学是‘法的价值的观察’,也就是说,法哲学必须探索各种价值,在各种价值的基础上,某一种实在法的法制显示出是公正的或者不公正的,是正确的法或者不正确的法。然而,法哲学在这里遇到困难,即关于价值,诸如关于正义的东西,不能提出一些普遍适用的说法;仅仅形式的表述具有这种普遍适用性。价值判断——这是拉特布鲁赫赞同的实证主义的基本原则之一——是‘不能认识的,而是只能表白’。”
我们的法学家并不是因为别的原因而受到公众的称赞,而只是因为法学家能够比一般人更为正确地和更为敏锐地用心发掘法治精神的自然本性带给我们的东西。“圣-埃克苏培利所说的一句话颇有助益:‘只有用心才能看到善良。’。”
“一个法律,为了被公认为恰当而言的法律,必须有可弄清的权威。但它加给行为的条件肯定有别的不同于它们从制定它们的可靠性而来的强制性性质。任何对这种联合模式的说明都必须承认这些性质。它们中最重要的是由‘正义’和‘不正义’——jus和injus这两个词所指的东西。”
因此,权利从来不是绝对的。我们可以说,在正义的法治中,已预设了“不正义”这样一个概念。“这是因为,对正义有一种常规的思考方式,这种方式并不是亚里士多德发明的,但将其整饬完善并永远印刻在我们心中的无疑是亚氏。这一常规正义模式并没有忽视不正义,但它确实常常将不正义归结为正义的前奏。”
亚里士多德区分了两种不正义和两种正义:“不正义者”既可以指“违法的人”,也可以指“贪得和不公正的人”;“正义者”既可以指“守法的人”,也可以指“公平的人”。因此,正义就是守法或公平,不正义就是违法或不公平。守法的正义就是广义正义,因为理想的城邦法律应该规定公民做一切符合伦理德性的事,禁止公民做一切违背伦理德性的事。体现为公正的正义就是狭义正义,因为狭义正义指的主要是对于财富和荣誉等外在善的公平分配。
二、法律职业伦理生存于“历史性”的正义范畴之内
“‘历史性’是指:第一,历史有情景性,即时代、社会的时空具体性,从而一切伦理道德均由具体历史情境决定。明确现代社会性道德并非先验原理而是历史产物。第二,历史有演进性,就人类总体说,随着物质生活的进步,伦理道德也在进步。第三,历史有积累性。即前面所讲,经由历史和教育,人类积淀出某些共同的善恶观念和好恶情感,从而可以逐渐拥有某些(也只是某些)共同的伦理准则和道德标准。”
(一)对“正义”概念的解读最好尽可能追溯到历史的源头
在西方法治文化发展史上,正义问题几乎受到所有伟大的人文学者关注,成为伦理学、政治学、法学、社会学等不同学科的基础理论之一。最早的正义观是以神学和哲学的形式出现的。我们通常将对根本性问题的分析称为“哲学”,而正义观涉及的就是伦理学中关于是和非、允许和不允许、禁止和不禁止、提倡和不提倡等的根本性问题。古希腊人的正义观生动地展现在荷马的《伊利亚特》中,在麦勤劳斯和阿伽门农那里,正义指的是复仇,也就是合理地杀人。在《旧约》中,上帝降怒于索多玛和俄摩拉城,显示的乃是神的正义。正是这种血腥的和暴力的正义观让我们看到了苏格拉底新正义观的伟大转折意义。在苏格拉底那里,正义是社会和心灵的和谐,不是冤冤相报的仇杀。
法律职业制度的伦理实质并不当然意味着我们就一定能够在法律职业制度中维持“公正”的运转。法律职业的生存理论是以“法”为基本单位的,只有在“法”的基础上,其它相关概念才得以运行与展开。“法”在伦理道德领域中的使用远比在法学中的使用要早。作为人类社会演进过程中的法律现象和法律生活的展开,法律职业制度的运作始终与法律人的活动密切相关。简而言之,当成为国家法治的重要一族时,法律人同时以某种形式参与了与国家治理相关的法治生活。当然,参与就是承担,就是发挥作用。当我们考察法的历史时会发现,“谁要了解当下,谁就应该熟知历史,最好尽可能追溯到历史的源头”。
在《伊利亚特》中,“正义”被称为“dike”。而后,在古希腊语中,与“dike”有关,对“正义”更抽象的描述是“dikaiosunē”,不正义则是“adikia”。“dike”起初是指宇宙中永恒的定律和规则,或者说是指宇宙的秩序。这些规则或秩序连希腊的众神之王宙斯都要遵守。在希腊神话中,包括宙斯在内的奥林匹斯山上的众神们并不是全能的,他(她)们也被命运控制。这种意义上的命运就是“dike”。对人而言,如果一个人的行为不违背宇宙中的基本规则和定律,那么,这个人就是正义的或公正的(dikaios),就是一个正直的、正义的人。后来,“dike”的含义有所扩大,包括城邦中的社会风俗和法。作为社会风俗和法的“dike”又和古希腊语中的另一个词“nomoi”(法)结合在一起,而“nomoi”(法)是从“nomos”(约定俗成的、规范的)来的。这样,“正义的人”(dikaios)的含义就逐渐地从遵守宇宙自然规则的人扩展到遵守社会习俗和法的人,而不正义的人(adikaios)便是违背法律的人。这是“正义”在古希腊的基本用法。
“涂尔干摸索出一条重要的洞见:成功的法律体系不该只是通过惩罚的威胁来强制人民顺从,而应该努力说服人民相信,守法乃是正确而公正的事,因此人人都该守法。为了让道德内化机制能顺利运作,法律必须被视为是公正的,而为了产生这种感受,根据涂尔干的说法,法律实际上也必须是公正的,而法律公正与否,则是根据特定社会的需要来加以评价的。”
在近现代的西方思想家那里,“正义”的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准,被看作社会制度的首要价值。“在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突,相反,它们往往会在一较高的层面上紧密相连、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇,那么正义也不可能实现。因此,秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体,可以用这句话加以概括,即法律旨在创设一种正义的社会秩序。”
“社会正义这个词是由意大利天主教教士路易·塔巴瑞里于1840年根据中世纪神学大师阿奎那的思想提出来的,1848年由安东尼奥·罗斯米尼-塞巴提加以充实和扩展,成为天主教社会教诲和新教社会福音的核心价值。”
“从亚里士多德那里我们已经读到:‘非正义的多样性清楚地表明正义的多样性。’这句话表明了正义概念的一个重要功能:正义概念的作用在于认识明显的、严重的不公。换言之,正义概念的作用在于界定非正义。但是,只在对究竟什么是明确的不公正达成共识的时候,这种界定才是可能的。对什么是不公正的达成一致,较之对什么是‘公正’的达成一致的机会要大。”
(二)正义原则是通过考察历史发展抽象出来的最一般的概括
“范式”(paradigm)一词的意思是“例子或模型”。托马斯·库恩使用这个词语来描述科学中的主导型理论。比如,科学社会主义法的理论就是我们长期以来的研究范式。“Juris-prudence”(法理学)这一拉丁词最初是由“Juris-”(正当/正义)和“prudence”(审慎或明智)构成的。纯粹从词的构成上看,“Jurisprudence”的原初含义应当是一种关于正当法的审慎活动。审慎的精髓在于理性的坚强、敏锐与圆熟。“审慎,作为一种实用的认识过程的习性,使得我们也可能通过推理来判断出某些行为是好的,而某些行为是恶的。”
古罗马时期的哲学家西塞罗说,苏格拉底是第一位把哲学从神秘中召唤出来的人,或者说,是把哲学从天上拿到地上来的第一人。然而,苏格拉底的兴趣其实并非在于自然哲学,而在于伦理学。面对诡辩论发展出的形形色色的主观看法,苏格拉底试图在伦理学中寻找某些固定的界定,也就是说,在关于正义和善的言辞和意见的背后,寻求某种固定的、有内涵的观点。这样一来,对于哲学来说,就产生出探讨正义本质的问题和通过定义来探讨正确的界定的问题。在现代伦理学中,“什么是正义”乃是最复杂的、最麻烦的问题之一。正义一词含有多方面的意义。正义既可以是社会正义或政治正义,指一个社会的制度公平合理,也可以是法律正义,指法律上双方公平合理,还可以作为伦理概念存在。然而,也有人认为,政治正义并不存在,“因为正义只存在于被律法统治的人们之间,而律法只存在于不正义出现的地方”。
“人们通常强调,‘正当’专指手段的一种特性,而不是目的的特性,所以它的特有意义仅仅在于指出:被判断为正当的行为是实现某种被理解了的——若不是被直接表达了的——目的的最合适的或唯一合适的手段。以此推之,人们在说某事是‘应当去做的’时候,这种肯定陈述总是至少心照不宣地诉诸某种较远的目的而作出的。考虑到这个词在日常谈话中的部分用法,我也承认这是一个合理的解释。”
西方法律职业史一般被认为肇始于古罗马时代。当有法律争议时,人们皆会寻求知识分子协助处理让人苦恼的和错综复杂的民事纠纷。正如亚瑟·英格曼所言:“代表当事人采取诉讼行动,在罗马共和国时代,即已成为一常规行业。”
我们认为,正确的正义观念并不仅仅是形式性的,还总是实质性的评价。比如,对故意造成的损害予以补偿是公道的,而对无过错的行为施以惩罚是不公道的。通过以这种方式对各种决定和其他行为方式表示赞同或反对(也即评价),我们使我们赞同的行为优先于我们反对的行为得到考虑,比如,使正义的行为优先于不正义的行为,使得体的行为优先于不得体的行为,使明智的行为优先于不明智的行为。前者被描述为是值得实现的,是“应然的”,并被认为是行为的标准。
来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)