【内容提要】BBS作为新型的信息交流场所，对它的法律管制已成为法学研究的重要课题。此文分析了BBS在运作机制上与传统传媒的区别，回顾了美国的司法和立法实践，提出BBS法律管制的对象应是BBS经营者。应当建立起一种新型的BBS法律管制机制，其核心是要求BBS经营者在用户信件发表后的一段“合理时间”内，以“表面合理标准”审查信件内容并作出相应的处理。
【关 键 词】电子公告系统/计算机网络法/法律责任/BBS
【正 文】
    BBS(Bulletin Board System)又称电子公告系统，是网络用户用来交换信息的场所。虽然BBS在今天已能提供越来越多的服务，如软件下载、网上聊天等，但其最重要的功能仍然是作为用户发表观点的论坛，即用户可以自由地访问BBS，上载(upload)写好的文章（通称信件），也可以阅读其他用户的文章并发表评论。早期的BBS主要是通过远程登录的方式进行，而现在许多英特网服务提供商（又称ISP，Internet Service Provider）在WWW（World Wide Web，又称全球广域网或万维网）上也提供BBS服务，这使得用户通过浏览器(Browser)就可以轻易地访问BBS，从而大大拓展了BBS的服务面。当前，BBS已逐渐成为人们获取信息，进行思想交流的重要渠道。
    BBS的产生和发展，也向社会提出了一系列的法律问题。尽管现代国家无不把维护公民言论自由权、促进信息流动作为一项重要任务，但为了保障其他公民的合法权利和社会的稳定和安宁，也都对言论和信息传播加以某种程度的控制。在英特网出现之前，书籍、报刊、广播、电视等传媒是主要的信息来源和传播载体，而书店、报刊亭、公共图书馆则是获取信息的主要场所。因此，各国长期以来对其已经形成了一套完整、系统的管制规则。但是，BBS作为新兴的信息发布和传播手段，其运作机制和传统的纸张出版发行系统及无线电传播系统有着本质上的不同，因而传统立法和法学理论对其并不能完全适用。而随着BBS用户的剧增和BBS上信息量的不断扩大，利用BBS发布、传播反动、色情及含有诽谤、侮辱他人内容言论的事件日渐增多，对BBS进行法制管制已显得刻不容缓。BBS法律管制中的关键问题是：(1)管制的对象是什么？是BBS经营者（网络服务商）还是发表信件的用户？(2)BBS经营者是否对用户的不当言论承担法律责任？本文试围绕这两个课题对BBS的法律管制制度作一初步探讨和研究。
    　　　　一、BBS法律管制的对象
    确定BBS法律管制的对象，也即承担不当言论责任的主体，是BBS法律管制制度首先应当解决的问题。如果用户在BBS上发表不当言论造成违法或侵权，其法律责任是由用户人还是由BBS经营者来承担呢？传统法学的观点认为，在发生传媒传播的信息违反法律时，信息的原始提供者和传媒都应负法律责任。这是因为对于大多数报纸、广播电台、电视台而言，它们向社会发布和传播的信息主要来源于隶属于本单位的记者；而对于公开面向社会征稿的出版社、报纸、杂志、刊物来说，作者在撰稿时通常也附有通信地址或联系电话。即使存在着读者、听众、观众通过不公开自己身份的电话、信件等方式向传媒匿名提供信息的情况，但此类信息被传媒直接采用的数量是较少的。正是由于传统传媒的信息提供者可以确定，法律才将其作为管制的对象。但是，BBS的用户在上载信件时，完全可以通过一系列技术手段隐藏自己的IP地址，从而使BBS经营者无从查询用户在网上的方位，进而确定其身份。而且，随着万维网上BBS的发展，英特网的用户可以轻而易举地登录到世界上任何一个万维网BBS上，这就使BBS的用户出现了地域上的极端分散性，即使BBS经营者发现了违法信息发布者的真实身份，如果此用户位于其他国家，该BBS所在国家也无法对其直接行使管辖权。基于BBS用户身份难以确定和跨国性的特点，我认为BBS法律管制的对象应当是BBS经营者。因此，对BBS的管制，就是对BBS经营者的法律管制。
    　　　　二、BBS经营者的法律责任
    （一）BBS的运作机制对BBS经营者法律地位的影响和实践
    发布者(publisher)和传播者(distributor)是美国等西方国家法律对信息流动过程中所有当事人的基本分类（注：legal pitfalls in cyberspace:defamation on computer networkshttp:∥www.kbs.citri.edu.au/law/defame.html.）。发布者是指以自己的名义向他人发布信息的人或机构，如出版社、报社、杂志社、广播电台、电视台；而传播者(distributor)则是指在不知信息内容违法的前提下，消极地、原封不动地对现有信息继续传播的人或机构，如书店、报刊亭、公共图书馆等。二者的法律地位完全不同。对于作为“发布者”的传媒而言，传媒的经营者在将信息以书籍、文章、广播节目或电视节目等方式向社会公众发布之前，都有充分的机会对原始信息的内容进行选择和审查。各国法律普遍规定发布违法信息的传媒和信息提供者均应承担法律责任的主要原因，就在于传媒在向社会公开发布这些信息之前，已经依职责进行了审查，知悉其内容，并对其行使了“充分的编辑方面的控制权”(enough editorial control)，能够预料到它可能造成的后果。如果传媒在发布这些信息时，明知该信息将会损害社会公益或侵犯他人的合法权利，则为故意；如因怠于行使审查和编辑权，以致本应发现却未能发现该信息的瑕疵，则为过失。传媒在这两种情况下都要和信息提供者共同承担法律责任。
    而对于传播者而言，由于书店、报刊亭、公共图书馆的经营者不可能对其出售、出借或出租的大量书籍、报纸、杂志内容作出毕览无遗的审查，更不可能行使“编辑方面的控制权”去修改或删除其某一部分，法律一般推定他们事先不知道或没有合理的理由知道出版物的内容，无法预料到对社会可能产生的不利影响。因此，如要求传播者对传播内容负责，则必须首先举证证明其在了解信息内容非法后仍加以传播，即存在着主观上的故意或过失。
    BBS作为一种全新的信息发布和传播场所，其特殊的运作方式使它既难以被归入“发布者”，也不完全符合“传播者”的特征，在法律地位的界定上出现了极端复杂的情况。
    首先，BBS用户通过网络向BBS上载信息（信件），并得以在BBS上发表的过程是全自动的。对于事先在BBS上进行过身份登记（身份登记一般只要求输入一个代号和密码，并不是对用户的真实个人身份进行登记）的合法用户，BBS都将自动地将其传送至主服务器上的信件在特定的栏目中予以发表，BBS经营者并不能在用户信件发表前进行阅读、修改或删除。因此，BBS经营者无法事先对BBS发表的信息行使“充分的编辑方面的控制权”。BBS这种特殊的运作方式，区别于传统的发布者。
    其次，虽然BBS的经营者在用户信件发表之前不可能对其内容进行审查，似乎类似于书店、报刊亭及图书馆。但是，上述“传播者”对于以文字、声音、图像等方式固定在载体上的信息不可能以任何方式加以修改或删节，只能予以原样传播。而信息载体一旦脱离传播者，传播者也不可能对已流入社会的信息内容再作出变更或阻止信息的进一步传播。而BBS经营者在用户将信件上载并由系统自动发表后，如发现信件内容不适当，却可以对其内容进行删节、修改，甚至从BBS中完全删除，使后来登录BBS的用户不能再阅读该信件，也不能将其下载后转发至其他BBS。这一特殊的功能使BBS也有别于传统的传播者。
    BBS的特点使其法律地位在传统法学理论的“二分法”面前变得模糊起来，这使得坚持原封不动按照“二分法”来确定BBS经营者和其他网络服务商法律责任的司法实践也出现了混乱。
    1995年，美国发生了直接针对BBS经营者的著名案件Stratton Oakmont,Inc诉Prodigy Servs.Co案（注：对该案的详细介绍请浏览http:∥www.cpsr. org/cpsr/free_speech/so_v_prodigy. txt）。被告Prodigy公司是于1990年成立的网络服务商，其BBS有200万用户。其中的“金融谈”(Money Talk)是一个有广泛影响的BBS，用户可以谈论有关股票、债券等金融话题。原告Stratton Oakmont是一家证券投资银行，总裁为Daniel Porush。1994年，被告的“金融谈”BBS发表了一个用户的信件，称Porush“迟早会被证明是一个罪犯”，并说Stratton Oakmont公司“靠谎言吃饭”。原告起诉被告诽谤。依据美国法律，只有对传播信息的内容行使了“充分的编辑方面的控制权”时，传媒才作为发布者负法律责任。原告为证明被告是与报纸类似的发布者，提出了以下证据：(1)被告在BBS上发布了言论内容指南；(2)被告使用了监视软件，该软件可自动搜寻并删除用户信件中的不洁文字；(3)被告雇有BBS站长负责审查信件内容；(4)被告的BBS具有删除功能，即在站长发现信件内容不当时可以将其从BBS中删除。纽约最高法院于1995年5月24日作出判决，支持原告的观点，认为被告既然设置了BBS站长，使用了监视软件，主动行使了决定用户信件内容是否适当的权力，就应承担与该权力相称的义务，作为发布者对信息内容负责。
    Prodigy案的判决推翻了纽约地方法院在1991年发生的Cubby，Inc诉CompuServe Inc案（注：对该案的详细介绍请浏览http:∥www.cpsr. org/free_speech/cubby_v_compuserve. txt.）中确立的有关网络服务商对其传播信息所负法律责任的基本原则。在该案中，被告CompuServe Inc是一个网络服务商，向其用户提供类似“电子图书馆”的信息服务，原告Cubby，Inc认为，CompuServe Inc供用户下载的数据库中，有一份名为"Rumorville"的电子新闻对其进行了诽谤，并据此起诉CompuServe Inc，要求其承担法律责任。纽约地方法院查明，在"Rumrevile"上载到CompuServe Inc的数据库后，其用户立即可以下载阅读。而CompuServe Inc则事先无法获悉"Rumrvile"的内容。法院据此认定，CompuServe Inc是传播者而非发布者，并作出了有利于被告的判决。纽约最高法院对这两起相似案件不同判决的解释是：Prodigy公司有意识地通过颁布言论指南、设置BBS站长和使用监视软件来对信息内容进行编辑控制，因此由原先的传播者变成了发布者。
    我认为：纽约最高法院对Prodigy案的判决和解释都是难以令人信服的。这充分反映出法院缺乏系统的BBS法律管制理论。尽管Prodigy和CompuServe Inc提供的服务有所不同（前者提供BBS服务，后者提供电子图书馆服务），但他们在信息自动上载至网络系统并发送至用户之前，都不知道且没有合理的理由知道信息的内容，在本质上应具有相同的法律地位。Prodigy公司尽管颁布了言论指南并设置了BBS站长，但言论指南只是供用户参考及自愿遵守的守则，并没有法律效力。且用户可以匿名登录发送信件，Prodigy公司实际上也很难对违反指南的用户作出任何制裁。而BBS站长只有当信息在BBS上发表之后才有可能阅读并加以删节或删除，而此时其他用户可能早已将其下载，因此，BBS站长的职能充其量是“事后编辑”，这与出版社、报社、杂志社、电视台、广播电台责任编辑所作的“事前编辑”是完全不同的。这种“事后编辑”不可能影响信件的发表和内容，自然不能认为BBS经营者运用了“编辑权利”。
    事实上，Prodigy案判决后，立即在网络服务商之中引起强烈反响。许多人认为这使得网络经营者的法律负担过重，不利于网络的健康迅速发展。美国国会对此也作出了反应，众议院于1995年8月4日以420票对4票的绝对优势通过了由众议员Chris Cox和Ron Wyden提出的有关网络管制的议案，称为“英特网自由和对家庭授权法”（Internet Freedom and Family Empowerment Act，又称Cox-Wyden法）（注：该法案的全文可从此站点下载，http∥www.thomas.loc. gov/cgi_bin/query/d? c104: 4:. /temp/～c104TPDWPG）。该法的核心在于推行网络自由化，它针对Prodigy案规定：网络服务商不因对其所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任；网络服务商善意地删除淫秽内容的行为不负法律责任。并特别授权网络服务商向孩子家长提供监视软件。
    Cox-Wyden法虽然纠正了Prodigy案判决的不合理之处，但并未系统地规定网络法律管制制度，特别是没有指出网络经营者在何种情况下应承担必要的法律责任。这使得美国的立法又走向了另一个极端，即过分偏向网络经营者，使网络信息管制方面出现了法律真空。
    美国的实践启示我们，完全照搬传统的法学理论，生硬地将BBS经营者划入“发布者”或“传播者”都是不成功的。我认为，由于BBS和传统信息传播机制的巨大差异，其法律地位和法律责任都无法简单地根据“二分法”界定。如前所述，BBS在信息传播机制上区别于传统传媒的最大特点，在于BBS经营者无法在用户信件上载至系统并被自动发表之前审阅其内容，而在该信件在BBS上发表之后，却可以对其进行删节甚至删除。以信件被BBS系统自动发表为标志，BBS经营者的法律地位及法律责任在此之前和之后也应有所区别。在用户信件发表之前，BBS经营者不知道，也无法获悉信件内容，更无从对信件内容进行任何编辑行为。在这一阶段，BBS经营者只是消极地以系统设备为用户提供信息传播媒介，而不能对信息内容进行任何干预。因此，简单地以BBS刊登了反动、色情以及含有侮辱、诽谤内容等不当言论为依据，要求BBS经营者以“发布者”的地位承担法律责任，实际上就是实行严格的“无过错责任”制度，即完全以损害后果为依据，无论行为人是否存在主观过错，都应承担法律责任的制度。这对BBS经营者过于苛刻，有碍于网络发展，并不可取。而在用户信件发表之后，BBS经营者不但可以获悉其内容，还可以对不当部分加以删节或彻底将该信件删除。虽然一旦信件发表后，其他合法用户就可自由地阅读或下载，但BBS经营者如能及时删除不当言论，则后来的用户就再无法阅读该信件，从而可以减少不当言论的社会影响。特别是BBS一般不禁止转载，在某一BBS上发表的信件可由用户任意地下载后上载至其他BBS，信件如被反复转载则可能具有极广的传播范围。因此，BBS经营者在信件发表后对其不当言论的处理有时对防止损害扩大有着特别重要的意义。以BBS经营者在信件发表之前不知道也没有合理的理由知道其内容不当，无法行使编辑权力为由而认定BBS经营者为“传播者”，全面否定其法律责任也是不合理的。我认为：必须从BBS自身的特点出发，在原有信息传播管制法基础上发展出一种新的BBS经营者法律责任机制。
    （二）发展一种新的BBS经营者法律责任机制
    根据BBS自身的独特运行机制，新的BBS经营者法律责任机制的核心应当是BBS经营者在信件发表后的一段合理时间内审查并行使编辑权力的义务。该机制包括以下三层含义：首先，在信件发表前，BBS经营者（包括其设置的BBS站长）由于不能审查信件内容，因此不承担法律责任。其次，BBS经营者必须在信件发表后的一段“合理时间”按“表面合理标准”对信件内容进行审查，如发现有不当之处应予以删除。由于BBS系统都有自动记载发表时间和删除时间的功能，且大多数随信件本身登出，因此对于时间的举证是可行的。第三，如BBS经营者超出“合理时间”后怠于履行审查义务或应该发现并删除不当内容却因疏忽而没有发现或删除，则BBS经营者应依情况承担行政和民事责任。下面对何谓“合理时间”和“表面合理标准”作一简要论述。
    “合理时间”是指用户信件发表后至其依据“表面合理标准”必须被删节或删除的一段时间。对“合理时间”的科学规定对平衡社会公共利益和BBS经营者的利益有重大影响。如时间规定过长，信件已被广泛阅读或转载时再删除显得无济于事；如规定过短，则会迫使BBS经营者动用过多的人力在较短时间内完成审阅，加之BBS一般是24小时开放的，BBS经营者势必会采取“三班倒”的轮流审阅方式，不但会大大提高BBS的经营成本，妨碍网络服务的发展，也会影响审阅质量。我设想，可以针对用户在上网时间上的分布特点，规定三个合理时间段。对于23:00～凌晨5:00发表的信件，合理时间为从发表之时起至8:00；对于6:00～19:00发表的信件，合理时间为从发表之时起4个小时；对于从19:00～23:00发表的信件，合理时间为从发表之时起至次日凌晨5:00。据统计，23:00～凌晨5:00上网人数较少，信件的社会影响面较小，可以给BBS经营者以较充裕的时间进行审阅，而其他时间上网人数较多，要求BBS经营者必须在限定的时间内对信件内容作出判断和处理。
    “表面合理标准”意为BBS经营者只负有对信件表面依据常理进行审查的义务。它包含两层含义：首先，BBS经营者应当剔除明显是反动、色情、侮辱人格、诽谤他人和其他明显将对社会和他人造成严重不良后果的字眼、词句和段落，即审查的主要对象是用语而非内容本身。其次，这些用语必须以公众的常识看来是明显不当的，即判断的标准是非专业编辑的一般常理。这样规定的原因在于：首先，BBS尽管与报刊、书籍、广播、电视、书店、报刊亭、公共图书馆等信息发布和传播媒介有某种相似之处，但它主要是用户用以自由交换个人信息的场所，内容五花八门，从花边新闻、评论、交友、咨询到闲聊甚至征婚，几乎无所不包。对这些内容从事实上进行严格的审查是不可能的，也是不必要的。其次，BBS经营者（包括BBS站长）不是专业编辑，不可能像编辑那样，对信件中所涉的人物、事件等进行逐一核实。如果一份报纸刊登了某影星离婚的不实报导，报纸编辑应当负责，因为他有审核事实的义务，而这则消息若被一用户转载至BBS，BBS经营者就不能据此负责。第三，据美国学者研究，如果要求网络经营者承担过重的法律责任，则网络经营者会被迫雇佣常年法律顾问、购买责任保险，并将为应付诉讼而产生的额外费用转嫁给用户。同时，因担心过多地被诉和败诉，投资网络经营的人数会减少，从而减缓整个网络的发展。这对社会实际上是不利的（注：Caden & Stephanie E. Lucas,Comment,Accidents On the Information Superhighway:On-Line Liability and Regulation,2RICH.JL. & TECH. 3 (1996)）。
    这种新机制的好处在于：首先，它合理地依据BBS经营者的主观过错和损害程度确定其应当承担的法律责任。在信件发表之前，BBS经营者不知道，也没有理由知道信件内容，且没有造成损害后果，不负责任；在信件发表后一段合理时间内，BBS经营者只要尽职审查信件内容并删除不当内容，就不存在主观过错，且防止了较小范围内的损害结果进一步扩大，也不负责任；如在合理时段结束后，含有不当内容的信件仍然停留在BBS上供用户阅读，使损害范围继续蔓延，则可以推断BBS经营者有主观过错，应当承担法律责任。其次，它平衡了BBS经营者的利益和社会公共利益。一方面，社会公共利益和他人的合法权益得到了保障；同时，众多网络服务商的利益也得到了保护。新机制的“合理时间”和“表面合理标准”制度使社会在付出较小代价的情况下保护了BBS经营者的利益，有利于网络的发展。
    　　　　三、我国BBS法律管制制度的立法现状和建议
    纵观我国有关计算机网络的立法，直接针对BBS进行管制的法律条文只出现在1997年12月30日公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中。该《办法》第10条规定：互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当建立计算机信息网络电子公告系统的用户登记和信息管理制度。我国法律要求建立BBS用户登记制度显然是为了便于确定BBS信息提供者，从而在必要时追究其法律责任。但如前所述，BBS用户在登录时完全可以隐藏自己的真实身份和网上方位；同时BBS具有广泛的开放性，可能拥有大量的国际用户，因此对BBS用户的直接管制是非常困难的。可见，BBS用户登记制度并不能从根本上解决BBS言论管制问题。至于《办法》提出的BBS“信息管理制度”，至今尚没有任何与之配套的法律法规出台。且BBS经营者自行制定的信息管理制度只针对用户，不可能包含BBS经营者自身所应当承担的法律责任，因此这实际上是一种BBS的自律管理制度。可见，我国在仅有的对BBS进行管制的原则性规定中，也存在着指导思想的偏差。
    鉴于BBS在我国人民信息交流中的地位日趋重要，建立一套系统、完善、科学、合理的BBS法律管制制度是极为必要的。我认为，我国的BBS法律管制制度应包含以下内容：(1)BBS的设立应实行审批制。目前我国对BBS的设立缺乏必要的管制，BBS经营者和站长的素质参差不齐，给统一管理造成了很大困难。可由公安机关作为BBS审批机关，负责对网络服务商开设BBS的申请进行审查，对有足够的硬件设备条件、拥有BBS专业管理人员的网络服务商发放BBS经营许可证。公安机关还可对BBS管理人员进行培训和考试，考试合格者才有资格担任BBS站长。审批制有利于对BBS的集中管理和提高BBS自身的质量。(2)BBS的运作必须合法。BBS经营者应在“合理时间”内，按照“表面合理标准”对用户信件内容进行审查。如发现明显不当的言论，应予以删节或删除。BBS经营者应当建立完善的内容管理制度，安排一定数量的BBS站长负责审阅信件，并将所有用户信件保存一年以备监查。(3)对BBS的监管采用年审制和评级制。公安机关应接受对BBS不当言论的投诉并进行调查。如发现明显不当言论在超过“合理时间”后仍在BBS上传播，则可依情节对BBS经营者处以警告或罚款，并将处理结果记入档案。如BBS因发表不当言论而在法院诉讼中败诉，公安机关也应予以记录。公安机关应每年对各BBS的违规情况进行统计，并据此为其按"A"（优良）、"B"（合格）、"C"（不合格）三个档次评级。对于"C"级的BBS，责令其进行整顿。如该BBS连续两年被评为"C"级，则应吊销其许可证，停止其经营资格。
    总之，借鉴国外立法和司法的成败经验，考虑BBS在运作机制方面与传统传媒的巨大差异，以保护社会公共利益和BBS经营者的合法权益、促进网络服务发展为目的，以BBS经营者为管制对象，以BBS经营者在“合理时间”内按“表面合理标准”审查信件的义务为核心，辅之以BBS设立时的审批制和监管时的年审制、评级制，建立具有中国特色的BBS法律管理体制是完全可行的。