关键词: 制度性保障/典型特征保障/核心内容保障  
　　
　　内容提要: 宪法是制度之法，若无相关具体规则的支撑，宪法将会陷入“闲法”的境地。为此，德国理论界与实务界逐渐建构了一套制度性保障的二元结构：消极制度性保障与积极制度性保障。消极制度性保障是指纳入宪法保障范围的法律制度，立法者虽然可以对之加以修改，但不得废弃该法律制度的基本传统与本质内容。积极制度性保障是指为了充分保障基本权利，立法者负有构建相关具体法律制度的宪法性义务。在此，立法者虽然享有较大的形成自由，但必须遵循“核心内容保障原则”。形成于德国的制度性保障对其他国家的宪法理论与实践产生了巨大影响，对中国的宪政建设也具有一定的借鉴意义。  


　　宪法是制度之法，若无相关具体规则的支撑，基本权利充其量也只是一种“善意的声明”、“政治上的箴言”、“虔诚的愿望”、“立宪者的独白”或“繁琐缛多的名堂”。[1]基于此，制度性保障对于宪法实施，特别是基本权利保障，至关重要。在德国宪政史中，先后产生了两种有关制度性保障的理论，即消极制度性保障与积极制度性保障。二元结构的制度性保障理论为德国宪法实践提供了强有力的智力支持，并对法国、日本以及我国台湾地区的宪法理论与实践产生了深远影响。

　 一、消极制度性保障——典型特征之保障

　 在“基本权利与义务”一章，许多国家的宪法除规定人民所享有的基本权利之外，还规定了与之不同的法律制度。例如，德国1919年《魏玛宪法》在其第二编“德国人的基本权利与基本义务”中，除于第一章规定了个人的权利与义务外，还在第二章公共生活、第三章宗教及宗教团体、第四章教育与学校、第五章经济生活中规定了地方自治制度、公务员制度、大学自治、宗教制度、婚姻家庭制度、财产权保障等诸多法律制度。[2]另外，在有些宪法条文中，虽然也出现了“权利”字眼，但就其实质而言，这些规定并不意味着单纯的权利保障，其真正涵义乃在于包含这些权利的法律制度受宪法保护。[3]例如，《魏玛宪法》第129条虽然规定“公务员之既得权利不得侵害”，但从该条文中并不能得出一项具有主观性质的请求权，因为公务员的权利范围及其保障程度必须在公务员法律制度的框架下才能确定，而这些法律制度并不是公务员所能改变的。宪法之所以作出上述规定无非是给现存的整个公务员制度提供一种宪法保护。再如，《魏玛宪法》第142条规定了学术自由与讲学自由，学术界将之称为德国大学的基本权利，但其并非真正意义上的基本权利，而是一种制度性保障，[4]立宪者的原旨在于保障整个学术自由免于为立法者侵害。

　　将法律制度纳入宪法保护范畴具有重大意义。在近代社会，随着议会主权的兴起，立法者可以通过修改法律改变甚至废弃所有法律制度，因此，一般的法律制度不能对抗立法者的恣意妄为，但如将其纳入宪法保护范畴，情形就会发生适当改观。宪法是最高法、根本法，立法者必须遵守之。也就是说，一旦某项具体法律制度被纳入宪法保护范畴，就具备了对抗立法者的效用。20世纪初，德国学界将这种效用称为“宪法的制度性保障”。

　　制度性保障是一个内涵相当丰富的概念，德国著名宪法学者史密特（schimtt）认为，制度性保障是指某些先存性的法律制度受宪法保护，其具有对抗立法者的效用，虽然立法者有权对之进行限制，但立法者不能废弃该法律制度的核心部分。[5]在史密特的概念下，制度性保障的功能仅在于避免某些先存性法律制度免受立法者废弃，因此，这是一种消极的制度性保障。史密特所主张的消极制度性保障是二战前德国学术界的主流通说，并对魏玛时代的宪政实践产生了一定影响；二战后，德国联邦宪法法院在最初的几个宪法判例中，也采纳了这一学说。根据史密特的观点与德国早期的宪法判例，消极制发性保障的内涵可归纳为如下几个方面：[6]

　　1．制度性保障之目的在于保障特定的法律制度，而非保障宪法所规定的基本权利。在初始意义上，制度性保障是以一定法律制度的存在为前提的，其所保障的乃是一种被形构、组织乃至被界分的具体法律制度。例如，《魏玛宪法》虽然规定了学术自由，但该自由不具有基本权利的性质，而是具有制度的品格。因此，在德国，大学教师并不享有免受立法干预的学术自由，该自由的主体是大学。因为纯正的基本权利是个人的权利，团体并不具有基本权利享有者的主体适格性，所以宪法对学术的保障是制度性保障，而非权利保障。当然，制度性保障也不排除权利保障。也就是说，在制度性保障的前提下，公民也享有相关宪法权利，但在保障序位上，权利保障必须置于制度性保障之下，并以成就制度保障为目的。如在德国20世纪30年代名噪一时的“公务员减薪”争议中，有人就曾主张国家基于财政困难而降低公务员薪水的举措违宪，因为《魏玛宪法》第129条规定“公务员之既得权利不得侵害”，从中即可导出公务员薪金“只能增加，不能减少”的结论。但从制度性保障的视角而言，这种观点显然站不住脚，因为强调公务员既得权利的保障唯有在职业公务员制度的脉络下才有意义。因此，宪法中有关公务员财产权的保障，尤其是财产上既有地位的保障，若不在制度性保障的框架下思考，就只会导致公务员特权的产生。[7]

　　2．制度性保障的客体是先存性法律制度，即现行宪法制定之前即已存在的法律制度。所谓制度性保障是指立宪者将某些现存的法律制度纳入宪法的保护范畴，赋予其抵御立法者侵害的效用。受制度性保障的法律制度必须先于宪法而存在，如果某一法律制度在立宪时还未形成，立宪者又怎会将其纳入宪法保护的范围呢?基于此，德国理论界与实务界均认为，制度性保障的客体是传统、典型的规范复合体。所谓“传统”是指在传统上形成的或在历史上确立的。德国著名学者Edzard·Schmidt·Jortzig曾明确指出，在制宪者凭借宪法规定予以保障前，其组织内涵已经或多或少确定，因此可以联系成一个可以合理安排的统一规范脉络，而立宪者将此等法律制度纳入宪法规定，此规范脉络的核心部分（亦即构成该制度的结构性原则）即受宪法保护。[8]制度性保障中的“制度”是指关于特定生活的一致或社会典型之复数利益的规范复合体。因此，构成制度性保障的客体必须具备几个要件：首先，必须存在一个运行多年的法律制度，该制度是历史的产物，是人类制度文明建设的结晶，必须对其核心部分予以尊重。其次，该制度必须有组织、结构上的表征，并得到某种程度上的法律保障。例如，婚姻家庭制度有民间的家族保障与国家的司法保障；又如地方自治制度有地方行政机关的相关行为实践之。如果某一制度只停留在“形而上学”的层面，就只是一种学说抑或理想的假设，不受宪法保护；如果某一制度从观念层面迈入事实层面，但尚未得到法律保障，也不能构成宪法上的制度性保障。

　　3．制度性保障的前提要件是相关法律制度必须有宪法连接点。并非所有的传统法律规范体系均能获得制度性保障，传统的法律制度只有被宪法纳入时才能获得制度性保障。对此，史密特阐述道：“经由宪法法律的规范，特定制度可以获得特殊的保护。此种规范的目的在于使立法者无法以单纯法律的方式废除此等制度。”[9]

　　4．制度性保障的内容是立法者不能对已经纳入宪法范畴的法律制度之典型特征加以侵害，亦即制度性保障的范围仅限于保障既存法律制度的核心、本质部分。所谓核心与本质是指某一法律制度得以存否的关键要素，也即某一法律制度保持同一性之根本。如果某一法律制度失去该特征，就会被废弃抑或变成其他事物。立宪者将某一法律制度纳入宪法保护的范围具有两个方面的意义：一是任何法律制度均需要“与时俱进”，立法者对修改某一法律制度享有自由裁量权；二是基于历史传承的考量，立法者在对某一法律制度进行改革时，必须尊重现存法律制度的核心价值，如需废弃该法律制度，则必须启动修宪程序。

　　上述消极制度性保障理论对德国宪法实践提供了强有力的智力支持。如德国《魏玛宪法》第127条规定：“乡镇及乡镇联合于法律的范围内享有自治权”。对此，德国帝国国事法院[10]就利用消极制度性保障理论在1921年的一个判决中认为：“帝国宪法第127条并非毫无法律意涵的单纯纲领，而是确认乡镇联合享有自治权，且具有拘束力。因此，邦立法机关不得废除此一权利，亦不得将乡镇事物之行政权转移给国家机关。邦立法机关更不得对自治行政加以限制，以致自治行政的内涵被淘空殆尽，丧失有效自主活动的机会，徒然只有自治的表象存在。”[11]二战后，德国宪法法院也在一项判决中认为：“如果说，基本法第九条第三项所保障的同盟自由，其历史形成之意义不被剥夺的话，则基本法第九条第三项所保障的基本权，其宪法保障之核心就存在于现代劳工契约法律制度中，在该法律制度下，劳动契约之当事人能够自由地形成同盟。”依据该宪法判例，《基本法》第9条第3项所保障的乃是一个历来为劳动契约法所形成的典型特征，即同盟自由。[12]

　　形成于德国的消极制度性保障理论对其他国家和地区的宪法理论与实践产生了巨大影响。在日本，其宪法第92-95条规定了地方自治。对此，日本学者成田赖明认为，宪法规定的地方自治保障，乃作为民主国家构造基础的地方公共团体之自治行政所不可或缺的制度，历史上、理念上所确立的一定内容的地方自治制度之本质内容或核心，在于保障其不受立法者之侵害。[13]在我国台湾地区，“大法官们”也曾利用消极制度性保障对地方自治制度的“宪法”保护进行过精辟阐述，地方自治团体受“宪法”制度保障，其施政所需之经费负担乃涉及财政自主权之事项，固有法律保留原则之适用，于不侵害其自主权核心领域之限度内，基于整体施政需要，“国家”依据法律使地方分担保险费之补助，尚非“宪法”所不许。前述所谓核心领域之侵害，指不得侵害地方自治团体自主权之本质内容，致地方自治团体之制度保障虚有化。

　　需要特别指出的是，在法国，1789年的《人权和公民权宣言》一直被视为一个宣言性文件，它表达的是法国的政治与社会理念，而非法院可以实施的法律文件。因此，在相当长的历史时期内，其所宣布的基本权利均仅停留于文本确认，[14]这种状况直到1971年才被打破。在著名的44Dc判决中，[15]法国宪法委员会在借鉴消极制度性保障理论的基础上创立了“为共和国法律所确认的基本原则”，从而赋予《人权和公民权宣言》所规定的基本权利以实证效力。所谓“为共和国法律所确认的基本原则”是指长期以来（1946年之前）所形成的法律制度之内核构成的共和国法律传统，这些法律传统形成了法国宪法序言所称的“共和国法律制度的基本原则”。对之，立法者不得侵害。也就是说，共和国的法律传统产生了某个为共和国法律所确认的基本原则，而共和国法律所确认的基本原则则构成了宪法的一部分。法国宪法委员会运用“为共和国法律所确认的基本原则”进行违宪审查的操作流程为：法律制度的核心→共和国法律传统→为共和国法律所确认的基本原则→立法者不得侵害。根据法国宪法委员会的一系列宪法裁决，“共和国法律传统”的构成要件有五个方面：第一，共和国法律应该是在共和政体下所制定的法律，在君主政体与独裁政体下所制定的法律不能构成共和国法律传统之一部分。第二，共和国法律传统必须是1946年10月27日之前所制定之法律而形成的历史传统，此后制定的法律则被排除在外。第三，多项法律之间不能存在矛盾，否则既不能形成共和国的法律传统，也不会产生1946年宪法序言第1款所规定的“为共和国所确认的基本原则”。第四，共和国法律所包含的规范应当具有充分的普遍性而不是偶然性。第五，被援引的规则应当具有某种程度的重要性。也就是说，只有某一法律制度的核心部分才能构成共和国的法律传统。[16]

　　由此可见，法国宪法委员会所屡屡援引的“为共和国法律所确认的基本原则”就是消极制度性保障的法国版。两者在本质上完全相同：第一，能够纳入共和国法律传统的法律必须是1946年宪法制定之日就已经存在。这与消极制度性保障的客体必须是立宪之时就存在的法律制度是一致的。第二，构成共和国法律传统的法律必须不存在矛盾，也就是说共和国法律传统必须是一个法律规范体系，这与制度性保障是一致的。第三，共和国的法律传统必须与宪法序言存在一定连接点，否则，就不能上升为“为共和国法律所确认的基本原则”，这与制度性保障必须具有宪法连接点是一致的。第四，被援引的规则必须是在共和国法律中占据重要地位，只有特定法律制度的核心内容才能构成法国的法律传统，并能上升为共和国法律所确认的基本原则，具有对抗立法者的效用。这也与制度性保障是“典型特征”的保障相吻合。

　　二、积极制度性保障——核心内容之保障

　　在20世纪二、三十年代的德国，议会主义被推崇到极致，法律保留原则被异化为立法者可以肆无忌惮地限制或剥夺基本权利的借口，而史密特所提倡的消极制度性保障在《魏玛宪法》陷入“死胡同”的困境之时，为基本权利的保障开辟了一道狭窄的“活路”，这在一定程度上可以避免基本权利流于空转或内涵尽失。但二战后，随着德国《基本法》的制定，基本权利约束所有国家权力的效力得以明确确认，《魏玛宪法》所遭遇的困境不复存在。除地方自治、财产保障、大学自治、婚姻家庭等少数领域外，消极制度性保障理论已“无用武之地”。面对新的形势，德国学界在基本权利领域对制度性保障理论进行了重构，并形成了积极制度性保障理论。著名学者Haberle认为，宪法规定的基本权利具有双重性格，即个人权利与制度。基本权利从权利人的角度而言，是主观公权利，而从生活关系角度而言，则为制度。[17]这就意味着基本权利制度品格的形成。所谓基本权利的制度品格是指基本权利具有制度性保障的依赖性，为了保障宪法权利，立法者必须建构相关法律制度以形塑基本权利之内涵，为基本权利的保障提供制度性支持。

　　对此，我国台湾地区学者吴庚教授曾精辟地指出：“宪法所保障之各种基本权利，无论属于消极性防止公权力侵害之防卫权一一各类自由权属之，或积极性要求国家提供服务或给付之受益权一一社会权为其中之典型，国家均负有使之实现之任务。为达成此项任务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之现实及国家整体发展之状况，提供适当之制度保障。”[18]所谓适当之制度保障是指国家所提供的法律保障不得侵害基本权利的核心内容，亦即立法者必须遵循“核心内容保障原则”。

　　在德国，基于《魏玛宪法》时期基本权利被立法者掏空殆尽的历史教训，《基本法》第19条第2项明确规定：“基本权利的核心内容不容侵犯”，正式将核心内容保障原则入宪。核心内容保障原则是指宪法所规定的基本权利，立法者有权对之加以限制与形塑，但是不得伤及基本权利的核心内容，否则，系争法律条文违宪无效。[19]在宪政实践中，核心内容保障原则的内涵随权利内容之变更而不尽相同。如在社会权领域，该原则要求国家所提供的法律保护必须符合“保障足够性原则”；而在自由权领域，该原则则要求国家所建构的法律制度必须符合“体系正义”与“残余理论”。

　　所谓“保障足够性原则”是指立法者为具有受益功能的基本权利所提供的保障必须满足最低标准。[20]对此，南非宪法法院阐述道：所有要求政府在一定范围内采取行动的社会权都只是那些无承担能力的公民所享有的最低程度上的权利。在Grootboom一案中，南非宪法法院认为：根据宪法第26条的规定，国家有一种特殊的义务为无力购房的人提供住房，而对于有能力购房的人而言，国家的首要义务在于启动住房机制：发行住房股票，以及在立法框架下通过计划法和金融贷款促进自购房。[21]

　　在具体确定最低标准时必须考虑对人格尊严的保障。在著名的“朝日诉讼”案件中，日本一家疗养所免费供给的东西仅为400日元，这在当时仅能购买黄油0．25磅，鸡蛋l0个、水果少量。显然，日本政府所提供的保护尚不能满足人的“动物性”需求，更遑论人格尊严保障。[22]。在此情况下，日本政府所采取的措施即违反了“保障足够性”原则，存在违宪嫌疑。当然，最低标准是一个动态的概念，其应随社会政治、经济、文化的发展而变化，也需要考虑国家的财政能力。

　　在自由权领域，虽然立法者对自由权内涵的形成享有较大的裁量空间，但这种裁量自由并非是绝对的，其必须符合“体系正义”或“残余理论”判断基准；否则，所立之法就违背了“核心内容保障原则”。

　　所谓“体系正义”具有双层涵义：一是立法者必须遵循已有法律制度所确立的基本原则，做到前后一致，否则，即违背了核心内容保障原则。依据体系正义的判断基准，某一基本权利的核心内容并不是为某一立法者所偶然发现的，它形成于长期以来的立法实践。[23]二是立法者必须遵循人类宪法实践的共同规律，也就是说，体系正义基准不但要求立法者不能违反本国长期以来所形成的法律传统之精髓，且其所制定的法律还要与国际接轨，体现一些为人类所普遍认同的基本制度与精神。例如，为了保障公民的诉权，在构建相关法律制度时，除须以本国国情为基本考量点外，还应遵循民主法治国家所共有的一些基本诉讼原则，如审判独立、公开审理、言词辩论、武器对等、审检分离、不强迫自证其罪等等。如果所制定的刑事诉讼法根本没有涉及上述制度，则该法律即侵害了诉权的核心内容，因而是违宪无效的。

　　所谓残余理论是指禁止国家将权利主体视为权利客体，而使基本权利之范围被缩减到毫无空间的程度。在德国，有关残余理论的适用基准观点纷呈，但主要判断规则如下：[24]

　　一是不可能成就的前提。该判断基准认为，如果法律为公民基本权利的享有没置了难以逾越的障碍，致使该权利的维护成本难以承受，即为侵害了基本权利的核心。对此，德国宪法学者Durig认为，基本权享有主体不应成为国家行为支配之客体，基本权如被课以不能实现之前提而因此不能行使时，即构成“基本权核心的侵害”。例如，国家通过立法为行政许可设置了难以承受的“程序堡垒”，致使大多数公民望而却步，这种情形即以程序壁垒淘空了基本权的核心。

　 二是个人权利完全牺牲论。在对公民的基本权进行形塑与限制时，不可避免地需对公共利益与私人利益进行权衡，但依据核心内容保障原则，立法者不能为满足公共利益而完全抛弃私人利益。德国学者Wertenbruch对此明确指出，基本权核心保障的涵义是为了防止完全牺牲个人基本权利。正是基于这种考虑，政府在征用公民财产时，宪法要求有关法律必须有一个“唇齿条款”，即补偿。缺乏补偿条款的征用法律是侵害基本权核心的法律，因而违宪无效。
　　
　　三是禁止过当原则。该判断基准认为，基本权核心是否受到侵害取决于法治国之禁止过当原则。在实践中，德国联邦最高法院即持此种观点。在一个强制注射案件中，该法院指出：“基本权核心保障的首要标准为立法侵害是否具有必要性，亦即，对基本权利合乎本质上之效力与发展作用所为的限制是否超越强制侵入之客观原因与理性所必要者。宪法仅仅允许在强制具有必要性并且考量客观状况的前提下，尽可能从对公民基本权造成较少损害的适当措施中，选择其一来进行，而n该限制还必须尽可能为基本权的行使保留一定的空间。”[25]

　　四是对时间要件的考量。该判断基准认为，虽然法律措施完全限制了公民的基本权利，但如果该限制措施只是暂时的或临时的措施，法律要件成就后，公民基本权的限制即可解除，那么这种法律措施虽在一定程度上剥夺了公民的基本权利，但不构成对基本权核心之侵犯。例如，为了侦查需要，在未审判之前，侦查机关根据相关证据，对犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等强制措施，这虽然剥夺了公民的人身自由，但该限制措施并不构成对人身自由核心之侵害。同理，为服兵役而延缓几年就业时间，也不是对基本权核心的侵害。当然，限制时间的长短只是考量因素之一，而非全部。在某些情形下，虽然限制权利的时间很短，也会构成对基本权核心的侵害。根据这一理由，上述刑事拘留、逮捕等强制措施是否侵害了基本权之核心还应全面考察刑事诉讼立法所构建的强制措施制度是否配套了其他法律制度，诸如一定的证据要求、当事人的救济权以及错误强制的国家赔偿制度等。只有在上述诸种制度均告健全的衣提下，暂时限制措施才可能不侵害基本权的核心。

　　五是遵循行政权剥夺之禁止原则。该基准认为，在某种特殊情形下，可以允许剥夺基本权利的核心内容，但必须对之设置相当严格的法律要件。也就是说，在某些极端案件中，基于保障极为重要的社会利益，以国会保留之方式，制定严谨且明确的要件，且由“法院”（而非行政机关）经由正当法律程序，才能剥夺基本权的核心。[26]可见，如要剥夺基本权利的核心内容必须遵循行政权剥夺之禁止原则。所谓行政权剥夺之禁止原则，亦即法院保留原则，是指在某些极端情形下法律可以侵害基本权的核心，但在实践操作中，该侵害决定必须由司法机关作出，禁止行政机关行使该项职权。因为该决定侵害到基本权的核心，所以必须对之予以最严格的实体与程序上的双重限制。如让行政机关行使该职权，则行政机关便会集调查权、追诉权、决定权、执行权于一身，缺乏必要的权力制约，这对于严重侵害基本权的案件来说，显然缺乏最起码的正当性。

　 三、制度性保障：中国的借鉴与启示

　 综上所述，二元结构的制度性保障之内涵日臻完善。在地方自治、财产保障、大学自治、婚姻家庭等传统法律制度领域，适用消极制度性保障理论；而在基本权利领域，则适用积极制度性保障理论。此二元结构的制度性保障对我国宪政建设具有一定的借鉴意义。

　　首先，就消极制度性保障而言，与德国《魏玛宪法》和《基本法》一样，我国宪法除规定公民所享有的基本权利外，还规定了与之不同的法律制度。如现行宪法第48条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”我国许多学者从该宪法条文中推演出公民的“婚姻自由”，并将其与言论自由、人身自由等相提并论。事实上，此种解读是存在瑕疵的。依据消极制度性保障理论，我国宪法侧重于从制度层面保障现行婚姻家庭制度，而非从权利保障的角度体现公民的婚姻自由。因此，现行宪法对婚姻家庭采取的是制度性保障，而非权利保障。之所以将婚姻、家庭入宪，其目的乃在于为现行的婚姻家庭制度提供宪法保护。立法者在制定具体的婚姻家庭法律规范时，不得抛弃我国在此方面所形成的法律传统之核心内容；否则，所立之法即因违宪而告无效。简言之，其核心内涵有如下几点：（1）男女结合。婚姻的首要功能是人口再生产，如果允许同性婚姻，婚姻的这一功能将无法实现。基于此，只有异性婚姻才受宪法保护，若婚姻法承认同性婚姻，则违宪无效。因此，唯有在修改宪法的前提下，同性婚姻才能取得合法的地位。[27]（2）自愿结合。自愿结合是指男女双方必须在绝对意思自治的情形下，方能结合成为夫妻；当然，自愿结合并不完全排除第三方的帮助，因此，不具有强制力的“父母之命、媒妁之言”并不违反上述原则。（3）夫妻互相扶持。夫妻双方在生活、工作、经济等方面应该彼此帮助、互相照顾。（4）男女平等。虽然有关婚姻家庭制度的宪法条文并无“平等”字眼，但从系统解释角度而言，在婚姻家庭中必须贯穿平等原则，即有关婚姻家庭的核心内容还必须结合其他宪法条文才能确定。根据上述分析，“异性婚姻”、“自愿结合”、“夫妻互相扶持”、“男女平等”等构成了婚姻家庭制度的核心内容，对之，立法者不能侵害。
　　
　　由此可见，我国宪法所规定的婚姻自由并非自由主义视野下的自由，而是制度性保障下的自由。基于此，我国《婚姻法》在离婚标准的设定上必须符合制度性保障之精神，不得侵害传统婚姻家庭法律制度的核心内容。依据消极制度性保障理论，我国现行婚姻法所规定之“夫妻双方感情完全破裂”的离婚标准即存在违宪嫌疑，因为当小孩的抚养问题尚未得到妥善解决、夫妻一方生活尚无着落时，婚姻家庭是不能破裂的；否则，即侵害了婚姻家庭制度的核心内容——人口再生产与夫妻相互扶持。为此，我国婚姻法应该抛弃“感情破裂主义”的离婚标准而采纳“家庭破绽主义”。[28]

　　消极制度性保障理论还为某些重大问题的解决提供了一套别具一格的分析方法。例如，我国现行的政党制度——中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度（简称中国多党合作制度）的宪法保护问题就完全可以利用制度性保障理论进行阐述。中国的多党合作制度完全符合制度性保障的几个要件：第一，中国的多党合作制度开始于20世纪国共第二次合作期间，在现行宪法制定之前就业已存在；[29]第二，中国的多党合作制度存在宪法连接点。我国宪法序言规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”；第三，经过长期以来的运行，中国的多党合作制度有完善的规章、[30]有组织保障、[31]有一套行之有效的参政议政机制；[32]第四，中国多党合作制度的典型特征很鲜明。在中国的多党合作制度中，中国共产党与各民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共，共同致力于建设有中国特色的社会主义，形成了“共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政”的基本特征。

　　由此可见，根据制度性保障理论，在现有宪法框架下，我国的政党制度再怎么改革与发展，也不能采取西方的两党制或竞争性的多党制，否则就是违宪无效的。

　　积极制度性保障要求立法者制定的相关法律制度不得侵害基本权利之核心内容，其具体内涵包括三方面：一是立法者为基本权利所提供的保护必须符合“保障足够性”原则；二是立法者在形塑具体法律制度时，必须遵循国内外的法治规律；三是国家不得将权利主体视为客体，而致使基本权利范围被缩减到毫无空间可言的程度。

　　上述积极制度性保障的基本内涵为我国宪政建设提供了可资借鉴的智力支撑。根据“保障足够性原则”，在受教育权、劳动权、休息权、物质帮助权等社会权领域，国家必须为人民享有相关权利提供最基本的帮助。如就受教育权而言，虽然宪法对受教育权的确认并不意味政府必须为公民提供免费教育，但根据“保障足够性原则”，国家有义务防止学生因贫穷而辍学。为此，国家就必须采取切实可行的学费减免、奖学金、助学贷款等制度，让每一个学生均能完成学业。但根据上海教育科学院有关专家测算，200l-2002年，全国15-17周岁人口的九年义务教育完成率分别只有75％和76．6％，虽然小学净入学率为99％，但毕业率为89％，初中阶段的毛入学率为90％，但毕业率为76％左右。在中西部农村，5％-10％的儿童没有机会上学，15％-30％的儿童无法接受初中教育。[33]由此可见，虽然我国政府在教育制度改革上有所成就，但尚未完全贯彻“保障足够性原则”，有侵害受教育权之核心内容之嫌。

　　此外，根据积极制度性保障理论，国家在构建、完善相关法律制度时，不仅应立足于本国实际，还应遵循人类共同的法治规律。如在行政拘留权的配置问题上，世界上有两种立法例：（1）入罪化的立法例。该立法例将所有需剥夺人身自由的行为都犯罪化。（2）行政主体司法化的立法例。[34]该立法例保留行政拘留的处罚措施，但将行政拘留的决定权配置给法院行使。因此，根据当前我国行政执法的实际状况，在现阶段采取入罪化的立法例是不现实的。但另一方面，我国又应该遵循人类共同的法治规律，遵循行政权之禁止原则，采取行政主体司法化的立法例。据此，现行《治安管理处罚法》显然是对“中国特色”考虑过多，而将行政拘留的决定权配置给了公安机关，从而使得公安机关集调查、追诉、决定、执行数权于一身，这实在是有侵害人身自由核心内容之嫌。



　　注释:

  [1]参见李鸿禧：《违宪审查论》，元照出版公司1999年版，第295页。
  [2]我国1982年宪法也是如此，其在第二章“公民基本权利与义务”中除规定公民所享有的一系列基本权利外，还规定了一些具体法律制度。如弱势群体保护制度、华侨、归侨、侨眷保护制度等（宪法第49条：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；第50条：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”）。
  [3]就此而言，制度性保障分为两种类型：一是附有基本权利的制度性保障，二是未附有基本权利的制度性保障。前者如地方自治、大学自治等，后者如财产制度（附有财产权）、婚姻家庭制度（附有婚姻自由）等。
  [4]就此而言，权利的入宪模式有二种：权利保障与制度性保障。两者存在较大差异：（1）理论基础不同。权利保障的理论基础为洛克等主张的自然权利理论，其强调权利的个人品格，而制度保障的理论基础为狄骥等创立的社会连带主义学说，其强调权利的社会品格。（2）针对客体不同。制度性保障主要针对立法者而言，即立法者在限制或形塑基本权利时，不能废弃人类在某一基本权利领域所形成的法律制度的典型特征；而权利保障不只针对立法者，而且针对所有的国家权力，其主要目的在于赋予人民一个积极的（可主张、请求的）权利以抵御公权力的侵害。（3）保障性质不同。制度性保障强调权利的连带性，即不仅要保障权利本身，更要注重权利背后更广阔的社会背景和其他社会制度；而权利保障则强调个人对国家的对抗性，其实际上抽离了个人与所处的社会背景的联系。参见王锴：《论财产权的宪法保障模式》，载《公法评论》2006年第3卷，第92-114页。
  [5]李建良：《“制度性保障理论”探源——寻索卡尔·史密特学说的大义与微言》，载吴公大法官荣退论文集编辑委员会：《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第222页。
  [6]许志雄：《制度性保障》，载《月旦法学教室》（3）（公法学篇），元照出版公司2002年版，第78页。
  [7]前注[5]，李建良文。
  [8]陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以组织与程序保障功能为例，检讨其衍生的问题》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》（第二辑），中山人文社会科学研究所2000年版，第253页。
  [9]前注[5]，李建良文。
  [10]德国帝国国事法院是根据《魏玛宪法》第108条建立的，其分为两种类型：一是临时设立在最高法院，专门审理弹劾案件；二是临时设立在最高行政法院，专门审理宪法争议的案件。参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社 1998年版，第16页。
  [11]前注[5]，李建良文。
  [12]李春生：《司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》（第二辑），中山人文社会科学研究所2000年版，第282页。
  [13]前注[12]，李春生文。
  [14]张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第1页。
  [15]该案件的梗慨为：1971年，法国参议院议长将一部法律提交给宪法委员会进行审查，该法律规定注册社会团体需行政官员批准。宪法委员会宣布该项法律条文违宪，因为其破坏了1901年《结社契约法》所崇尚的结社自由，这是“为共和国法律所确认的根本原则”，这些原则又体现在宪法序言里。在该案件的裁决中，法国宪法委员会强调，其将会把包括1958年完法序言在内的宪法文本作为判决准绳，而1958年宪法序言本身又承认了l789年《人权与公民权宣言》和1946年宪法序言的宪法效力。吴天昊：《关于法国的宪法委员会》，http：／／theory．people．com.cn／GB／41038／4338150．html．（2007年3月9日访问）。
  [16]刘育喆：《法国宪法委员会关于结社自由决定的介绍与评析》，载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治研究》，中国人民大学出版社2003年版，第367页。
  [17]前注[12]，李春生文。
  [18]转引自前注[5]，李建良文。
  [19]当然，除核心内容不容侵犯的制度性保障外，还存在明确性原则、法律保留原则、正当程序原则、平等保护原则、比例原则等判断系争法律是否违宪的标准。
  [20]当然，从平等保护原则而言，国家所提供的保护也不能过度，即国家在为公民提供保护时，必须遵循“过度保护之禁止原则”。
  [21]陈红梅：《南非学费制度的合宪性之辩及其启示》，载《法商研究》2007年第3期。
  [22]（日）大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第21-22页。
  [23]体系正义判断基准与消极制度性保障不同，后者所保障的法律制度是在立宪之时即已存在，而前者则没有这个限制条件，其保障的也包括立宪之后所形成的法律制度。
  [24]陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版公司2000年版，第151页。
  [25]前注[24]，陈慈阳书，第155页。
  [26]钱建荣：《终身不得考领驾驶执照合宪性之检讨——兼论释字五三一号解释》，载《月旦法学》（2006年）第128期。
  [27]当然，同性婚姻当事人的某些利益可通过住宅权、隐私权等而获得宪法保护。但从保护效果的角度而言，婚姻法的保护与其他法律的保护是截然不同的。
  [28]在“家庭破绽主义”标准下，虽然夫妻双方的感情已完全破裂，但在下一代的抚养、夫妻一方的生活着落等问题没有解决之前，家庭就不能破裂，而必须予以维持，夫妻双方此时不能离婚。
  [29]1948年4月，中国共产党提出召开新政治协商会议、成立民主联合政府的主张，得到各民主党派和无党派民主人士的热烈响应。1949年9月中国人民政治协商会议的召开，标志着中国共产党领导的多党合作和政治协商制度正式确立。
  [30]《中国人民政治协商会议章程》于1982年12月11日中国人民政治协商会议第五届全国委员会第五次会议通过，并经过1994年、2000年、2004年三次修订。
  [31]中国人民政治协商会议是中国共产党领导的多党合作制度的重要机构。
  [32]中国共产党与各民主党派的合作具有丰富的内容。第一，中国共产党就重大方针政策和重要事务同各民主党派进行政治协商，实行相互监督。第二，各民主党派成员在国家权力机关中占有适当数量，依法履行职权。第三，各民主党派成员担任国家及地方人民政府和司法机关的领导职务；各级人民政府通过多种形式与民主党派联系，发挥他们的参政议政作用。第四，各民主党派通过人民政协参加国家重大事务的协商。第五，中国共产党支持民主党派参加改革开放和社会主义现代化建设。参见《中国的政党制度白皮书》，http：／／news．xinhuanet．com／newscenter／2007-11／15（2007年11月27日访问）。
  [33]张玉林：《2004年中国教育不平等状况蓝皮书》，载《中国改革》2005年第2期。
  [34]欧爱民：《我国犯罪概念的宪法学透视》，载《法商研究》2006年第4期。