在宪法和其他法的关系上，应当以宪法为依据，坚持“不抵触”原则。中国立法和宪法学界占主导的“为依据”不但没有宪法依据，也没有理论和实践依据，应予纠正。维护宪法的统一性和完整性必须以“不抵触”为原则。在一定意义上，坚持“不抵触”、维护“不抵触”就是坚持和维护宪法的权威，也只有坚持和维护“不抵触”才能确立宪法的权威。民法是市场经济的基本法。在与宪法的关系上，必须坚持“不抵触”。也只能坚持“不抵触”。民法与其他法一样，都不得与宪法相抵触。与宪法相抵触的法构成违宪。但不与宪法相抵触，并不意味着要以宪法为依据。民法的调整对象和调整范围与宪法不同，民法没有必要以宪法为依据，事实上也不需要以宪法为依据，民法的大多数内容都与宪法无关。因此，民法不仅应当而且完全可以自治。
【摘要】根据《宪法》第5条的规定，宪法与民法及其他法之间是“不抵触”关系。中国立法中“依宪法制定”的表述不仅没有宪法依据，而且存在诸多实践和逻辑上的弊病。宪法的“不抵触”原则，是宪法的本质特征及其功能决定的。宪法作为控权法，是其他法的底线，也是最后的救济法。“不抵触”原则具有对世性、绝对性的特点，并以统一性和多样性、禁止性和开放性保障宪法权威和法治的统一。
【关键词】“不抵触”原则 控权法 底线法 最后救济法
2006年中国《物权法（草案）》引发的宪法和民法之关系的讨论，变成了如何理解和对待宪法根本法的问题。民法学界有些学者所谓“宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法”[1]的说法固然不符合宪法根本法的理解，但中国立法及主流宪法学界关于“依据宪法而制定”的观点同样欠妥。事实上，中国立法中有不少法并无“为依据”的规定，但并不意味着这些法就可以与宪法相抵触。而且对于“为依据”本身也有不少争论，[2]童之伟等教授认为坚持“为依据”是“维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念”的需要。[3]但这一理解本身并不符合宪法的规定及其逻辑。[4]由此产生一个严肃的问题：既然中国宪法规定的是“不抵触”，为什么在立法中变成了“为依据”？而当主流宪法学界主张立法要以宪法“为依据”的时候，究竟是有利于维护宪法的权威还是不利于维护宪法的权威？搞清这些问题，不仅关系到中国立法的思想原则，理顺宪法和民法及其他法的关系，也有利于宪法权威的确立和改革开放的进一步发展。本文试就该问题作一些探讨，以求教于识者。
一、立法“以宪法为依据”，没有宪法依据
中国宪法对于宪法和其他法的关系，规定了两种情况。一是“不抵触”，如《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”二是 “为依据”，如《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”从理论上说， “不抵触”和“为依据”有重大的区别：不抵触条件下，下位法的立法空间大，只要不抵触就行。而“为依据”条件下，没有依据不得立法，下位法的制定内容受到了严格的限制。在这种限制下，没有上位法及其规定就没有下位法。而“不抵触”条件下，没有上位法可以有下位法，下位法的范围比上位法要大得多。同时，两者的违背情况不同，不抵触条件下，只要不抵触，都不具有违宪性。而“为依据”条件下，除了不抵触外，还必须考虑依据。虽不抵触，但没有依据，同样不合宪。
通观整个《宪法》，规定立法必须以宪法为依据的只有行政措施、行政法规及行政命令和决定。为什么《宪法》规定其他法与宪法的关系是“不抵触”，而行政措施和行政法规等在“不抵触”之外，还要“为依据”？从观念上说，主要是因为行政权作为法治国家最主要、最普遍的国家权力，必须遵循“法不授予则不为”的法治原则。但是，当法律对宪法遵循的是“不抵触”原则后，《宪法》对行政法规和行政措施等的依据意义就不存在了。因为，在行政法规和行政措施等以法律为依据，而法律不以宪法为依据的条件下，行政措施和行政法规等完全可以没有宪法依据。而从法治实践看，由于行政法规和行政措施的多样性，其依据主要也只能是法律。为此，从法治的统一性和实践性考虑，行政立法和行政措施等“依据宪法”的规定并没有多少实际意义，反而容易引发矛盾和混乱。为此，《宪法》第89条第1款中应当删去行政法规依据宪法制定的规定，而只保留依据法律的规定。
除此之外，宪法和其他法的关系，均适用“不抵触”原则。不仅如此，基本法和非基本法的关系也是“不抵触”。从基本法和非基本法看，非基本法是关于社会非基本方面的法律，它的一些内容必然是基本法没有的。如果非基本法要以基本法为依据，就会大大限制非基本法。宪法和法律的关系之所以是不抵触，主要也是这方面的原因，因为法律的内容和范围要比宪法大得多。正是在这个意义上，美国大法官霍姆斯所说：“宪法是为持有基本上不同观点的人制定的，我们不应将偶然发现的意见或惊奇当作衡量法律是否违宪的标准。”[5]
宪法和法律的关系，我国《立法法》第3条有“立法应当遵循宪法的基本原则”的规定。在《宪法》本身已经明确规定，其他法与宪法是不抵触原则后，《立法法》这一规定只能理解为立法要遵循宪法的基本原则，即“不抵触”原则，《立法法》作为规范立法活动的法首先要坚持宪法的这一原则规定。因此，《立法法》的这一规定不能视为立法要以“宪法为依据”的宪法性根据。一则因为《立法法》只是宪法性法律，《立法法》的规定不能超越宪法；二则因为“遵循宪法的基本原则”与 “以宪法为依据”并不是一个概念。结合《宪法》的规定，“遵循宪法的基本原则”实际上表达的正是“不抵触”。《宪法》规定一切法律、行政法规和地方性法规不得与宪法相抵触，这是宪法的基本原则。《立法法》当然要遵循宪法的基本原则。因此，《立法法》规定的“遵循宪法的基本原则”只能是“不抵触”。
从国外来看，大多数国家宪法都明确规定了其他法不得与宪法相抵触的原则。与此相适应，当代世界的违宪审查所实施的也是不抵触原则。违宪审查就是审查其他法是不是与宪法相抵触。而即使是所谓的“合宪审查”，实际上是违宪审查。我们在理论和实践中对“不抵触”和合宪性问题不加以区分，其实是一种误解。
二、“以宪法为依据”存在诸多缺陷
对中国影响甚广的“依据论”，虽然在表面上和形式上突出了宪法的权威，但实践中无法操作，依据难以实现。原因在于除《宪法》以外的法其内容和范围要远远大于《宪法》，而绝大多数法都没有也不需要宪法的依据。举例来说，《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。但中国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”中国职工的退休年龄，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》都规定“男年满60岁，女年满55周岁”。不难发现，从“为依据”来看，这些法律法规显然都没有宪法的依据。既然公民在法律面前一律平等，凭什么女的结婚比男的早两年，退休比男的早五年？同时，还由于在“不抵触”条件下，“判定其他形式的法律规范与宪法规范在形式逻辑上的冲突是比较容易的”，[6]宪法只要规定一些根本的禁区，其他法只要不涉及这些禁区就不违宪，故“不抵触”容易操作和把握。而“为依据”条件下，要判断其他法与宪法的依据关系，不但不现实也不可能。
为了化解这个明显的矛盾，有些学者提出宪法的依据是指宪法的精神和原则。而以宪法为依据，就是以宪法精神和原则为依据。这也难以成立。虽然宪法与其他法一样，都有原则和规范构成，但相对于其他法来说，所有的宪法规范都是原则。如果说“依宪法为依据”是以宪法原则为依据，则宪法的规范还有没有必要？同时，从世界各国看，宪法的主要内容恰恰不是原则而是规范。在当代世界各国，宪法与其他法一样，都是可以适用的法，因而宪法的许多内容甚至大多数内容都相当具体。
同时，以宪法原则为依据，包含太大的自由裁量权，也不利于法治的统一性和宪法权威的确立。宪法的规定应当是明确和确定的，不应当存在多种解释。明确性、确定性是法的基本要求，更是宪法的要求。如果把宪法依据扩大到可以任人自由解释的程度，宪法依据就会变得极不严肃。这是宪法原则和精神不能作为依据的主要原因。
不仅如此，“为依据”在逻辑上也存在诸多矛盾。首先是所谓“母法”和“子法”的矛盾。“为依据”的理论依据是母法论，即认为宪法是原则，其他法是宪法原则的展开或细化。这一观点并不准确，也不符合宪法的本质内涵，在理论上已经受到国内一些学者的批评。[7]按照“母法”的形象理解，应当先有母再有子，但众所周知，宪法的产生比其他法如刑法、民法等晚得多。如果肯定“母法”的观点，岂不意味着历史上有一段时间，民法、刑法等没有父母？同时，作为一部法律，《宪法》已经有了规定，再立法属于重复劳动，没有必要。如果嫌宪法不完备，可以增加内容，但增加的内容应当仍然属于宪法，最典型的如美国宪法修正案。而如果大部分法律法规的内容属于宪法没有的东西，又怎么能说是宪法的细化（民法学界有的学者否认民法是宪法的细化，就源于此）。同时，细化也无法证明，即无法保证是对宪法的细化。退一步讲，即使细化也适用“不抵触”。因为细化不得背离宪法，而所谓不得背离宪法，也就是“不抵触”。故细化论实际上并没有意义。
其次，宪法要成为其他法的依据，前提是有一部方方面面都兼顾到的作为总章程或总纲领的法。从法律逻辑上说，一个社会不可能存在一部涵括社会生活一切方面并为社会的一切阶层都接受的纲领性的法，并以此作为其他法的依据。即使是作为控制国家权力的法，它也不能涵盖一切方面。
逻辑上的第三个矛盾是究竟什么样的法需要“为依据”。我国现行立法中既有“为依据”的，也有不“为依据”的。但究竟什么法应当以宪法为依据，并没有明确的规定或说法，无论在理论上还是在立法实践中都处于一种模糊甚至矛盾的境地。国内有些学者认为写上“为依据”是“不言而喻”的“惯例”，并认为“越是重要的法律越是如此”。但事实上，不写上难道不也是一种惯例吗？宪法学界的朋友为什么重此惯例而不重彼惯例，能说出一个理由吗？此外，既然迄今为止没有一个明确的说法，怎么能说“为依据”是“不言而喻”的呢？至于“在民法学界，很多人较热衷于谈论宪法是公法、物权法是私法、私法神圣、私法要自治，表现出明显的欲摆脱宪法框架制约的倾向”，更有失公允。因为不以宪法为依据并不意味着违背宪法，只要不与宪法相抵触，就是“合乎宪法”的，故宪法学界的朋友们“对于以民法专家为主体的物权法起草者们能否正确把握和处理物权法与宪法的关系问题的特别强烈的担心”实属多余。[8]
由于上述原因，“为依据”论在中国立法中不但没有积极意义甚至带来了负面影响。一方面，虽然大多数法都被冠以“以宪法为依据”，但事实上绝大多数法并没有宪法的依据。另一方面，其他法由于写上了“以宪法为依据”，容易使人对其他法的违宪问题产生忽略。加上“为依据”本身又难以审查，导致“为依据”事实上是无法为依据，故违宪问题在中国实际上不存在。而一部根本法，当它与其他法的根本关系都无法审查之时，根本法的属性又如何来体现呢？
二、宪法的本质特点及其功能要求不抵触
宪法和其他法的关系，还与宪法的本质特点及其功能有关。宪法的本质特点决定了宪法和其他法的关系只能是不抵触关系。宪法产生于控制国家权力的需要。“古代和近代共和国的历史使我们认识到，这些共和国所遭受的许多不幸，都产生于缺乏某种为明智的行政所不可缺少的制衡和相互控制的力量”。[9]纵观近代宪法的产生和发展过程，虽然各国的历史背景和政治条件都不同，但产生宪法的目的和功能是相同的，即在人权保障和民主的基础上，通过权力约束，实现法律对国家权力的控制。正如托克维尔所说：“英国革命不像法国革命那样是一场巨大的社会和经济动荡，而只是一场有关最终控制政府权力的争端。”[10]因而宪法是控权法。“宪法的目的是限制武断的权力”。[11]这种控制是如此重要，以至如果没有这种控制，则“不仅是一个人、少数人或许多人、不论是世袭的、自封的或选举的，均可正确地断定是暴政”。[12]
宪法的控权本质是现代法治治权本质的体现。[13]如果说现代法治最本质的精神和功能就是控制国家权力，那么，法治的治权功能首先是由宪法来确立并由宪法所保障的。而宪法保障人权的最基本的手段就是控制国家权力。控权是宪法最本质的特点。这是宪法的法治优越性，也是宪法之区别于其它法的本质特点。
宪法的这一控权本质，也决定了它调整的对象不同于其他法。每一种法都有其独特的内容，以起到调整不同法律关系的目的。比如，民法是关于平等主体之间的权利义务关系的法律，刑法是关于犯罪和刑罚的法律，行政法是规范国家行政管理的法律。宪法的内容则是国家权力和公民基本权利及其关系。而宪法之保障公民基本权利是通过控制国家权力实现的，因此，宪法的基本功能和本质特点就是控权。没有控权就没有宪法。正如法国《人权宣言》所概括：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”由此，宪法才成为根本法，才具有最高法律效力。因为只有控权法才体现了现代民主和法治最本质的精神。反之，宪法如果不以控权为根本内容，那么它就会失去根本法的地位，从而也难以具有最高法律效力。
明确了这个概念以后，就应当清楚其他法为什么不需要以宪法为依据。宪法是控权法，与控权没有关系的法当然不需要以宪法为依据。同时，即使是与控权有关的法也不需要与宪法为依据。从法理上说，这涉及特殊和一般的关系。宪法是根本的或一般的控权法，其他法是特殊的控权法。特殊法的内容当然是一般法所没有的。调整特殊法和一般法即根本法的基本原则是不抵触或不冲突。此外，中国宪法也明确了“不抵触”原则。宪法以外的法与宪法都是不抵触关系。
其次，从宪法与其他法的关系看，宪法是底线法，即宪法是其他法的底线。宪法底线的含义就是社会生活的根本原则。其他法可以与宪法有所不同，但决不能超越宪法的底线。在宪法涉及的社会生活的原则问题上，绝不可逾越。宪法的不抵触原则就是相对于底线而言。任何法、任何行为都不得与宪法相抵触，就是不得超越宪法规定的底线。宪法的根本法意义就在于它作为其他法和任何行为的底线，一方面规定了任何法都不得超越宪法的范围和禁区，另一方面又使得人们“在宪法禁止的地方以外可以做任何事件”，[14]于是就有了不抵触。如公民有选举的权利，是公民政治生活的底线，任何人不能剥夺。禁止公民参与选举就违背了宪法，与宪法相抵触，属违宪。只要不触及底线，就不存在违宪问题。如《选举法》规定有的公民在上午选举，有的在下午选举，不触及宪法关于公民选举权的底线，故可以有很大的自由度。但在王春立等诉北京市西城区选举委员会案中，王春立等人由于没有拿到选举证，也未被通知参加选举，致使王春立等42人未能参加选举以行使自己的选举权，属于公民选举权受到侵犯。而侵犯公民选举权的行为无疑属于违宪行为——它是宪法所保障的公民权利的底线。
宪法作为底线法具有三大特点。一是国家性。所谓国家性即违宪行为的主体只能直接或间接是国家机关，或由国家机关参与，公民或者非国家机关不构成违宪的主体。正如蔡定剑先生所说：“违宪者不是公民个人，而是国家机关和掌握国家权力的人。”[15]我们社会中经常提到的所谓平等权的宪法诉讼，其实并不是一个真的违宪问题。如一些企业在进行招聘时，规定了一些限制性条件，诸如年龄、学历、身高、户籍、性别等等，国内曾有这方面的诉讼，也有学者认为这属于违宪。其实，这些所谓平等权诉讼中并没有国家主体，与宪法诉讼没有关系。再如，《宪法》规定的法律面前人人平等不是绝对的无差别的平等，而是有条件的即法律规定下的平等。企业根据业务发展的需要，对于招聘对象设定一些条件，正是这种有差别平等的体现。当然，企业在行使有关差别的平等权时，必须注意差别的合理性和道德性。[16]而不合理和不道德的差别，也只构成违法。二是普遍性。抵触宪法底线的行为具有普遍的冲击力，具有对世的法律后果，如果不加以纠正，会带来普遍的社会影响。如在是松诉美国一案中，他因为居留在加利福尼亚的桑·里恩多罗，违反了美国陆军西区指挥部颁发的34号平民驱逐令，而在一个联邦地区法院被判有罪。[17]这个驱逐令的依据是罗斯福总统于1942年2月19日发布的9066号总统令。由于这个驱逐令，导致许多家庭被赶出家园，几乎不考虑他们的财产权和民权。虽然本案以六比三支持了政府，使一项违宪的制度得以贯彻。但大法官默菲（Murphy）仍持不同意见，认为：“这种在没有戒严法的情况下，借口军事需求将所有具有日本血统的人（不管是外来的还是非外来的）从太平洋沿岸驱逐出去，是不应该被允许的。这样的驱逐超出了宪法权力的界限，陷入恶劣的种族歧视的深渊。”[18]1976 年，福特总统废除了1942年的行政命令，并对日本人给予适当的道歉。任何一种违宪行为都有这样的普遍的破坏性。三是根本性。所谓根本性，是指任何法都不得逾越宪法的底线。在生活中表现为三种情况。首先是它的基础性，“根本”在这里就是基础。宪法是一切法的合法性基础。其他法不能与宪法相抵触，与宪法相抵触的法没有法律效力。其次是最后性，宪法底线的破坏意味着社会秩序最后一道防线的破坏。普通的侵权行为只涉及民法、刑法或行政法等，发生这类侵犯公民权利的行为后，可以通过社会、行政和司法等途径加以救济。如果说社会、行政和司法分别代表了三种救济，则宪法救济是最后的救济。故宪法底线的破坏是对社会秩序最后一道防线的破坏，其后果是导致社会秩序的崩溃。再次是绝对性，宪法底线的破坏意味着社会秩序的绝对性破坏。社会生活中有许多秩序，如文化秩序、经济秩序、学术秩序、道德伦理秩序、政治秩序、法治秩序等等。在社会生活中，政治法治秩序是绝对的根本的秩序。而宪法底线的破坏是对政治法治秩序的破坏，因而是对社会根本秩序的破坏。社会根本秩序的破坏将导致社会其他秩序如文化秩序、经济秩序等的崩溃，这是任何一个法治国家必须绝对禁止的。
由于上述原因，对公民基本权利的侵犯比普通公民侵权行为严重得多。对公民基本权利的侵犯是由国家权力造成的普遍性的对社会基础性、最后性、绝对性的破坏，而涉及违反其他法的行为或现象，只是对相关法律的违反，其涉及的只是某一个当事人权利的侵犯，故不能无限制地上升到违宪问题。最典型的是发生在2003年的孙志刚事件。其实，孙志刚事件涉及到的许多内容都属于违法，孙志刚被侵犯的是法律权利。同样地，2001年发生的被理论界称为“中国宪法适用第一案”的齐玉苓案，也不是一个真正意义上的宪法权利案。因为侵犯齐玉苓的主体不是国家，而且这种行为不具普遍性和根本性。
宪法是底线法，也使宪法有了一种特殊的功能，即使宪法成为最后的救济法。这是现代宪法最重要的社会作用和社会功能。为什么宪法是根本法？就是因为它能够提供最后的救济或救济的救济。正因为宪法能够提供最后的救济，所以宪法也成为公民权利保障的最后堡垒。当公民穷尽了法律仍然得不到保障的时候，宪法保障就是最后的救济。公民可以就权利受损提出宪法救济。法律对公民权利保障不可能十全十美，总会有所遗漏。在这种情况下，宪法救济就成为一种最后的救济。[19]如果说司法是社会公正的最后保障，则宪法提供的救济是最后的救济。宪法救济是当其他所有的法都没有规范也不能提供救济时，最后得以救济的原则和依据。这就是根本法的意义之所在。
宪法之所以能提供最后的救济，在于宪法的根本目的在于保障公民基本权利。如果说一切法的根本目的都是为了保障公民权利，那么，宪法之保障公民权利是通过对国家权力的控制和约束实现的。因此，公民基本权利是相对于国家机关的公民权利，是公民的国家权利或政治权利，[20]即公民受国家保障和救济的权利。所谓受国家保障，是指当公民生活、就业、就医等有困难时，国家宪法予以保障的权利。[21]所谓受国家救济，分为普通救济和救济的救济。前者是公民权利受到侵犯时，国家行政机关或普通司法机关给予的救济；后者是对行政机关或普通司法机关救济不力时的救济，也称为救济的救济。宪法是公民权利的最后一道保障，是对公民基本权利的保障，故宪法权利的救济是一种救济的救济或最后的救济。公民享有的这种最后的救济权利构成了公民的国家权利，并成为一种力量，即通过国家的保障和救济来约束国家的力量。[22]国家的全部行为在某种意义上就是为了通过保障和救济实现公民基本权利。在此意义上，公民基本权利正是约束国家的一种宪法力量或公民的国家权利。
宪法作为最后的救济在当代的违宪审查中得到了很好的体现。在设立宪法法院的国家，如德国，公民如果认为自己的宪法权利受到公权力的侵犯，而又无法通过普通的法律诉讼救济自己的宪法权利时，公民可以直接依据宪法的规定向宪法法院提起宪法控诉。在实施司法审查的英美法系国家，宪法救济是附带性救济，公民认为法律及其判决违反宪法可以直接向法院提出违宪审查，从而获得宪法救济。
不难发现，无论是宪法作为底线法还是最后的救济法，都以“不抵触”为原则。[23]底线的原则就是不抵触。只要不抵触、不超越底线都不违宪。同样地，最后的救济法也是一种不抵触式的救济。最后的救济是针对底线的救济，只有破坏和超越了底线才能获得救济。
四、坚持不抵触是法治统一的根本要求
如果说宪法作为一门包罗万象的法成为法治统一的基础，则不抵触是保障和实现法治统一根本有效的宪法原则。“不抵触”原则提供的法治统一性保障具有对世性和绝对性的特点。宪法以外的任何法都要尊重宪法，不得与宪法相抵触，这是不抵触原则的对世性。与宪法相抵触的法一律无效或必须修改，这是不抵触原则的绝对性。对世性和绝对性对于保障宪法的权威具有突出的意义。宪法不抵触的对世性强调一切法都不得与宪法相抵触，不抵触的绝对性强调一切与宪法相抵触的法都确定地和当然的无效，没有任何讨价还价的余地。因此，确立宪法的不抵触原则，是维护和保障宪法权威的基本的和必要的条件。只有严格遵守不抵触，坚持不抵触，宪法的权威才能得到真正的保障。[24]相比之下，“为依据”在确立宪法权威方面则要弱得多。“为依据”是一种相对权，“为依据”中的母法只相对于子法或只对子法有效。同时，子法即使违背“为依据”的，也未必无效。因为社会生活中的大多数法都没有宪法的依据。这不得不导致“为依据”下宪法权威的虚化。
以对世性和绝对性为特点的不抵触能够为法治的统一提供统一性和多样性的保障。任何法都不能与宪法相抵触，凡是与宪法相抵触的法一律无效，这是宪法的实质统一性要求。一个法治国家，只有法治的实质内容不背离宪法，宪法规范即宪法的底线不受破坏，这个社会的法治秩序才有可能形成。同时，“不抵触”的统一又是多样性的统一，即在宪法底线之上，允许各种各样的形式存在。这种实质统一性和形式多样性的统一，既保障了宪法的权威和法治的统一，又使社会生活和社会管理呈现出一种生动活泼的局面。而我们实践中有些所谓宪法案件，之所以未能得到很好处理，主要原因就在于未能正确适用“不抵触”原则的统一性和多样性。
“不抵触”原则的法治统一性保障，还是一种是禁止性和开放性的保障。宪法是底线，禁止任何人、在任何时间、用任何理由和方式逾越宪法。任何人、在任何时间，用任何理由和方式可以做任何事，但以不得超越宪法为底线。换言之，只要不超越上述底线，宪法可以对一切行为开放。
“不抵触”原则的对世性和绝对性、统一性和多样性、禁止性和开放性，不仅使“不抵触”原则在保障法治统一方面具有了突出的优越性，也是使宪法权威能够得到有效保障的根本有效的手段。因此，维护宪法的权威，保障宪法的实质和形式统一，必须坚持“不抵触”。而维护“不抵触”也就是维护宪法的权威。任何不利于不抵触原则实施的行为都应当也可视为对宪法权威的破坏。
而坚持宪法的“不抵触”原则，首先要坚持宪法本身不能有抵触。如果宪法的条款之间相抵触，不抵触原则就会受到冲击。坚持不抵触，更重要的是建立起纠正抵触的机制。这是中国宪法走向适用的前提。从当代各国看，大都持抵触无效的观点。任何法，只要经有权机关宣布违宪，就不发生法律效力。抵触无效机制有效地阻断了违宪法律法规的适用，保障了公民的权利，维护了宪法的权威。我国《宪法》虽然规定了“不抵触”，但对于“不抵触”的规定本身还存在一些缺陷。如对于法律可能与宪法相抵触的现象没有涉及，现行的宪法监督机制仅限于对行政法规等的审查；同时，对于与宪法相抵触的行政法规、决定和命令及地方法规和决议仅规定了撤销。如果不撤销或拒不撤销，不仅仍然具有法律效力，而且必然严重影响了宪法的权威。此外，审查不抵触的机制仅限于全国人大的一个法规审查室，其权威性和规模等显得不够。由于这些不足，不抵触原则虽然写进了中国宪法，但维护不抵触的宪法效率并没有真正体现出来。这是中国违宪审查得不到落实的原因之一。因此，研究如何坚持《宪法》第5条的规定，全面贯彻不抵触原则，是使中国宪法“活起来”的关键。
五、简单的结论
行文至此，我们可以对宪法和民法及其他法的关系作一个基本的总结：在宪法和其他法的关系上，应当以宪法为依据，坚持“不抵触”原则。中国立法和宪法学界占主导的“为依据”不但没有宪法依据，也没有理论和实践依据，应予纠正。维护宪法的统一性和完整性必须以“不抵触”为原则。在一定意义上，坚持“不抵触”、维护“不抵触”就是坚持和维护宪法的权威，也只有坚持和维护“不抵触”才能确立宪法的权威。民法是市场经济的基本法。在与宪法的关系上，必须坚持“不抵触”。也只能坚持“不抵触”。民法与其他法一样，都不得与宪法相抵触。与宪法相抵触的法构成违宪。但不与宪法相抵触，并不意味着要以宪法为依据。民法的调整对象和调整范围与宪法不同，民法没有必要以宪法为依据，事实上也不需要以宪法为依据，民法的大多数内容都与宪法无关。因此，民法不仅应当而且完全可以自治。如果宪法没有的，民法和其他法就不能搞，法治建设和改革开放就会成为一句空话。但民法的自治是在不抵触条件下的自治。民法的自治不得超越宪法的底线。 “不抵触”是绝对的、无条件的。宪法以外不管是公法还是私法，[25]在任何时候、任何情况下都不得与宪法相抵触。那怕是民法作为“市场经济根本大法”也不得相抵触。必须承认，民法学家关于民法和宪法的观点对中国宪法学界来说不乏闪光之处。如“宪法与民法不是‘母子’关系，民法不是宪法的实施细则”；[26]“民法以私法自治为其基本精神贯彻始终”等。[27]同时，在“不抵触”的前提下，民法学家可以把民法拔到任何高度。但目前民法学界的有些观点显然与宪法相抵触。赵万一先生所谓宪法与民法“两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分”，[28]“现代私法是宪法和其他一切部门法的基础”，以及郝铁川教授“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法”[29]等观点就与宪法相抵触。我们当然不能同意这些观点。宪法的根本法效力及“不抵触”原则及于一切法，民法在市场经济中的地位再高，也不能与宪法相抵触。诚然，我们的宪法还有缺陷，但宪法的缺陷不足以使宪法降低到与民法相同的地位或将民法抬高到与宪法相同的地位，而是通过完善宪法来进一步确立宪法的权威。只有这样，法治的完整性和统一性才能得到保障。
[1]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与框架》，载《中国法学》2006年第1期。
[2]2006 年，围绕物权法要不要写上“以宪法为依据”，引发了法学界激烈的讨论。民法学界的“私法优位论”、“宪法民法同位论”对“宪法根本法”观点带来很大的挑战。2006年11月16日，梁慧星教授在《社会科学报》公开发表《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，引起了进一步的争论。在上海法学会的一次讨论会上，华东政法大学童之伟教授、上海交通大学周伟教授都提出立法要捍卫“以宪法为依据”，而对于现在有些法没有写上“以宪法为依据”，周伟教授提出基本法应写上“以宪法为依据”，非基本法可以不写，等等。但问题在于，中国宪法明确规定了“不抵触”，基本法写上“以宪法为依据”与宪法相抵触。同时，从法理上说，基本法要以宪法为依据，非基本法不依宪法为依据也是站不住脚的。
[3]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[4]笔者在2003年就较系统地论述过这个问题，参见蒋德海：《析宪法制约权力的内涵》，载《探索与争鸣》2003年第3期。
[5]转引自沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第86页。
[6]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第237页。
[7]魏宏：《对宪法性质及相关问题的重新思考》，载《法学论坛》2003年第1期；谢维雁：《“母法”观念与中国的宪法》，资料来源：http：//www．law—lib．com/lw/lw_view．asp？no=2879，访问日期为2007年9月10日。
[8]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[9]（美）肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第106页。
[10]转引自（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第3页。
[11]美国宪法学家史特朗语，转引自白钢、林广华：《宪政通论》，社会科学文献出版社2005年版，第108页。
[12]（美）汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第246页。
[13]正如詹宁斯所说：“成文宪法作为国家的根本法，在一定意义上是对法治学说的明确体现。”（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第43页。
[14]（美）肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第107页。
[15]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第162页。但在国内，法学界对这个问题仍有很大的误区。如袁建新、陈新玲在《美国联邦最高法院的违宪审查》中说：“违宪审查是国家通过一定的程序对有关国家机关、社会组织、团体所实施的是否违反宪法进行审查的制度。”一般社会组织和团体不是国家机关，故即使侵犯公民权利也不构成违宪。
[16]蔡定剑先生在谈到对公民基本权利的限制时也指出：“如果法律、法规扩大和加强保障公民宪法基本权利，不构成与宪法相抵触；如果是不合理的限制公民基本权利就是抵触。”参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第161页。
[17]该令规定，在1942年5月9日之后，所有日本血统的人必须从那个地区迁出。
[18]北京大学司法研究中心编：《宪法的精神》，中国方正出版社2003年版，第290—291页。
[19]正因为是最后救济，故当其他救济能够解决问题的时候，通常不需要最后的救济。在这意义上，通过违宪审查获得救济的现象相比之下是较少的。如美国从1790年到1972年，最高法院宣告过102项联邦立法违宪，州法律违宪有几百起。参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第342页。
[20]戴雪曾区别了法律主权和政治主权，并认为“一国之中的某机构在政治上拥有主权和最高权力，其意志最终要获得该国公民的服从”，故公民属于政治主权者。转引自（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第101页；另《世界人权宣言》将人权分为两大类：一是公民权利和政治权利，二是经济、社会和文化权利。我们认为，这两类权利的区别就是基本权利和非基本权利的分别，公民权利和政治权利为宪法权利，经济、社会和文化权利为法律权利，法律权利不得违反宪法权利，宪法权利为法律权利提供最后的保障。
[21]宪法学界对于公民政治权利的理解仅局限于选举权等，而把经济、文化方面的保障理解为经济文化权利。其实，从公民基本权利与非基本权利的关系看，所有公民的基本权利都应当属于公权——这里的“公”是公民，它是公民相对于国家的权利，而不同于公民之间的私权。公民基本权利是通过对国家权力的约束，由国家权力保障得以实现的权利，故公民基本权利可理解为公民的国家权利，虽然这些权利中有经济文化等内容，但这些内容是公民作为国家的“公人”所有的权利，因此，它属于公民的“公权”，即国家应当给予保障的权利。马克思曾把宪法上的人概括为“私人”与“公人”（公民）的双重身份和人的“私权利”（private right）与人的公权利（public right）的双重权利。马克思指出，公民即“公人”，是参与政治共同体即参与国家公共事务的人，是“政治人”，他们参与国家事务的政治权利即公权利。参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1998年版，第436—443页。故公民基本权利可理解为公民的政治权利，它是公民在政治上通过政治法（宪法）保障的权利，具有强烈的政治性。这应当成为公民基本权利和非基本权利的基本区分。
[22]德国学者耶林曾说过：国家权力不受外力限制，却应当遵守自己制定的法律。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997版，第32页。但耶林没有意识到，公民基本权利就是对国家权力的一种外在限制。在现代法治国家，公民基本权利越是完善，国家权力受到的限制越为严格。
[23]我国宪法对于宪法和其他法、宪法和其他行为的关系分别规定了“不抵触”和“不违反”两种原则。但两者的精神是一致的，即不得背离宪法或与宪法相冲撞。因此，两者可以互换。“不抵触”在行为中就是“不违反”，反过来，“不违反”对其他法就是“不抵触”。
[24]以美国为例，仅1890年到1937年间，最高法院就宣布有55个联邦法和228个州法无效。有效地维护了宪法的权威。参见（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第177页。
[25]中国宪法学界一直有宪法是不是公法的讨论。不少学者认为二战以后，宪法中越来越多地增加了私法的内容，故宪法不再是公法。参见朱惠福：《论宪法的部门特征》，载《现代法学》2000年第6期；也有的学者认为，宪法是根本法，而既然是根本法宪法就不应当是公法。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第297页；宪法学界打破宪法是公法的努力和民法学界要求私法从公法脱离的趋势成了近年中国法学界的两种有趣现象。笔者认为，因为宪法中有私权的内容就否定宪法是公法是不成立的。宪法中的私权是相对于公权而言的，是需要公权保障的私权。而宪法的根本目的正在于通过对公权的控制和约束来保障私权，在法治国家，也只有当国家公权严格受到法治约束之时，私权的保障才能真正实现。因此，宪法不会因为包含公民基本权利就改变公法的性质。这个观点同样可运用于根本法。根本法之所以根本就因为它是控制国家权力的法，而控制国家权力的法当然不是私法。至于民法学界脱离宪法的趋向，主要源于中国“母法”型的宪法观念。而在宪法与民法和其他法的关系明确为不抵触以后，它们之间实际上并不存在那种“依据”关系，从这意义上，民法脱离宪法的问题也就不存在了。
[26]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与框架》，载《中国法学》2006年第1期。
[27]申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。
[28]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念与框架》，载《中国法学》2006年第1期。
[29]郝铁川：《物权法典（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期。
