自主与不自足经济社会情境中的
                                                                     经济法定位: “社会性”的解读
                                                                                 刘红臻 　肖乾刚

摘　要: 经济法被界定为“社会法”, 对于“社会性”的解读构成理性认知经济法内在规定性、明智设计经济法制度、进而合理型塑经济社会生活的纽结。由于“社会性”实现机制的构设实为个体、社会和国家间制衡格局的构建, 自由主义和福利国家论两大理论范式对经济法产生了共识和分歧。在上述两种理论范式的智识洞见和理论缺陷的基础上, 商谈论范式的相关立场和主张将有助于对经济法“社会性”定位的理论重解和制度重构。

关键词: 经济法; 社会性; 自由主义; 福利国家论; 商谈论

    经济法的定位, 意指在特定经济社会背景的衬布上, 在嵌入其中的法律系统的坐标系内, 经济法的性格确认、个性辨识、关系界定、价值取向和功能认定等。经济法的定位问题, 构成经济法学的原点性和经典性论题。其关于经济法“是什么”、“为什么”、“能做什么”、“怎么做”以及“周边关系如何”等系列问题的解答, 表征和型构着经济法学的思维方式和分析框架, 贯穿并导控着经济法自身规定性认知活动和制度安排活动的所有方面和全部过程。
    经济法定位问题之所以凸显为一个问题、之所以成为经济法学在走向成熟过程中不得不反复“扪心自问”和“时而温习之”的一个难题, 导源于经济法作为“社会法”的本性界定、不同时空背景下不同理论范式和制度体系对于“社会性”所做的歧异性阐释、以及诸歧异性阐释对于经济法自我认知和制度设计所投下的迷雾。根据学界共识, 经济法被用作现代法治国家矫治市场失灵、弥补社会限度的授权依据和控权工具; 挽救在经济社会自主与不自足运行机制中失落的“公共性”, 构成经济法据以存续的合理性基础; “社会性”成为经济法区别于公、私法的本质属性,“经济性”与“规制性”的交合成为经济法演示其“社会性”本性的方式，[1] 反映在调整机制上则是经济法对于“权力/ 权利”辩证内涵的涵括与整合。正如人们历来对个体、市场、社会和国家的本性、优点和缺陷有着不同的假定，在对个体自由与公共谐和的追求中人们对其相互之间的制衡态势有着不同的设定，相应在“社会性”的自发实现机制与强力实现机制之间亦有着不同的倾向和偏好。此种对于更多市场(社会)、自主还是更多政府(国家)、规制的不同主张，必然转换为经济法调整机制中对于更多权利还是权力的不同选择，进而必然延展为扩张型、刚硬型还是敛缩型、柔韧型的经济法形象塑造。诸多关于经济法具体制度安排、关于经济法与公、私法关系等问题的论争，皆可归因于对“社会性”内涵的不同诠释以及对其实现机制的不同设定。由是，对于“社会性”的解读，成为理性认知经济法内在规定性、明智构设经济法制度、进而合理构建经济社会生活模式的纽结。基于此，本文拟通过分析自由主义和福利国家论两大主导性理论范式下关于经济法定位的共识与分歧，在兼采二者智识洞见、对治二者理论缺陷的基础上，通过商谈论的引入实现对经济法“社会性”的理论重解和制度重构。

    一、耦合个体自主性与公共谐和性的社会法: 关于经济法定位的共识
     (一) 经济法作为“社会法域”的产生依托及其“社会性”本性的获得
    人既作为个体存在，也作为相互交往的社会成员存在。在人的本性中内蕴着个体性和社会性的紧张关系。一切社会理论和体制设计，均致力于寻求和构建某种最有利于协同实现个体幸福和公共福利的人类联合模式。由于个体私域、公共领域和政治国家构成人的个体性和社会性生活空间，关于共同体最优联合模式的选择，被表达为个体、社会和国家之间关系的设定; 投射于法律领域，则转译为特定形态的权利、权力、义务和责任调整机制的设置。
    近代西方资本主义世界依据个体本位的古典自由主义理论构建其自由放任的市场经济社会秩序，假定社会正义和公共利益能够在个体对于自我利益的自发追逐中自然实现，[2]国家被严格拒斥和防范于市民社会领域和市场经济系统之外。与之相照，经济社会的建制框架依循“权利本位”理念被设定为私法与公法的决然分离。私法意在维护和捍卫人的主观自由和自主领域不受垄断国家强力并具有侵权(利) 倾向的政府侵扰，主要表现为以政府权力为假想敌的消极性、形式性权利宣告; 而公法则意在驯服和控制具有出界和异化倾向的国家权力，主要表现为程序性的控权(力) 法。
    传统社会主义阵营的国家依据被教条式理解的团体主义理论构设高度集权的计划经济社会秩序，个体私域和公共领域被统合于强大的国家机器之中。与之相照，经济社会的建制框架依循“权力本位”理念并表现为政策与道德主导和法律虚无，其中私法萎缩而公法作为社会控制工具呈畸重状态。
    伴随经济社会关系的益愈复杂、分化、多元和不确定，在西方资本主义世界，自由市场体制所固含的理性、自由、平等逻辑与有限理性、优胜劣汰法则之间的内在矛盾益愈激化，个体自主与公共谐和的自发促就机制发生断裂，“社会性”诉求凸显为一个不得不被认真对待的问题; 作为应对，“社会性”被理解为基于共同体认同和公共利益而对个体自由放任所做的必要限制，“社会性”的成就机制被设定为国家集体行动对于自由市场经济的介入和干预。与之相照，经济社会的建制框架所依循的“权利本位”理念进行了某种“社会性”修正，公、私法之间的界限趋于消融———私法因权利边界的设定而发生了某种程度的“公法化”; 公法一方面因国家权力的膨胀而加增了授权法(管理法) 的功能，另一方面因经济职能的担当而发生了某种程度的“私法化”。
    在社会主义国家，由于共同体价值受到极度尊崇而个体性价值遭受极度否抑，“社会本位”的内涵被扭曲为“国家本位”和“义务本位”，由此所导致的腐败、僵化和缺乏活力要求对于个性和自由因子的肯认; 作为应对，个体性价值从共同体价值的吸附中解救出来，对于“社会性”的理解转为自主、平等的主体间互为必要克制而达致的和谐状态，“社会性”的成就机制亦由国家统制模式转向市场主导模式。与之相照，经济社会的建制框架转奉“权利本位”理念，私法勃兴并因为其对“社会性”的考虑而保留了某些公法性特征，公法一方面发生“控权法”的气质转变、另一方面亦因私法性调整手段的引入而变得弹性化和柔性化。  
    由此可见，出于对个体性和社会性的试错性调适，自由主义的资本主义经济社会体制与社群主义的社会主义经济社会体制殊途同归地选择了市场经济与政治国家交互叠加的社会联合模式。其间历经了新自由主义和福利国家论两大理论范式针对个体、市场和国家各自本性、绩效、功能和缺陷所进行的论辩、交锋和妥协，虽然就市场与国家之间的对接界限应偏向何者存有深刻歧见，但在市场失灵和政府失灵、以及政府失灵甚于市场失灵的揭示上二者达成共识。作为两大范式优秀理论成果的融合，“社会性”的内涵被理解为个体充分舒展基础上的公共谐和; “社会性”诉求的实现机制贯彻“市场优位，政府为辅”的逻辑; 经济社会体制的相对最优选择被设定为在个体自主基调中加入公共性修正符、在自发经济社会秩序基础上辅之以必要的矫治性国家规制的混合性经济社会体制。
    如前所析，照应于“社会性”的此种解读方式和实现机制，法律体系依照涵括“社会性”内涵的自主与不自足经济社会情境中的经济法定位: “社会性”的解读“权利本位”理念进行重新整合，其表象形态之一即是公法和私法的相互交融。对于公、私法的此种相互交融进行法理考评，则是在公法的私法化和私法的公法化由量变而发生质变的地带，经济法作为新兴社会法域的应运而生。因为，就私法而言，尽管其在价值原则和制度设置上做出了必要的社会性修正，但其对公共性的消极尊重无以抵消其对个体自由的张扬所无可避免地导致的对公共伦理和利益的实质性伤害，亦无可指望其在留守私法本性的同时会做出实质性的社会正义和公共谐和所必需的相悖于其形式自由和平等逻辑的自反性措施和安排。就公法而言，尽管其在相当程度上发生了弹性化和柔性化演变，但其作为全社会公共伦理和利益最终权威代表和代理者的角色担当，注定了其性格特征中拒绝软化的刚性内核，其“命令———服从”的主导性调整机理，使其无力胜任对于混合经济体制中自由经济成分的调整。因此，对于二者交融渗透所形成却又超出其各自本性所能容纳最大程度变迁界限的法律领域，则交由包括经济法在内的第三法域———社会法对其进行归整。
    由是，经济法在公、私法的局限处获得存续依托，并同时被赋予“社会法”的角色定位。对于公共伦理和社会利益的关切、对于公法和私法混合性状的承继、对于权利/ 权力微妙制衡格局的设置，决定了经济法的一切独特性征，亦诠释了其超越于公、私法的个性所在。
    (二) 经济法作为“社会法”的性状与特征
    1.经济法的功能: 矫治市场失灵、弥补社会限度和防治政府缺陷
    正如新自由主义和福利国家论所共同认同的，自由市场机制存在着宏观经济运行的不稳定、垄断、外部性、公共物品和信息不对称等失灵现象，诸失灵现象对于社会利益的偏离需要借助国家之手的矫治;[3]以市场经济为核心的市民社会，因其间穿行的非理性力量和经济社会实力的非均衡分布对其自主、自治和自律逻辑的悖反，亦存在着公共不自足的限度需要国家集体行动予以弥补; 而政府
亦存在着短期行为、有限理性、寻租等缺陷，由于该类缺陷易于使政府行为偏离和扭曲社会公共性的职能定位而对经济社会造成更大的破坏，[4]因此政府的集体行动应被限定于经济社会的失灵和缺陷之处、并受到法律的严格规控。由此，为谋求个体性与社会性的耦合，各具功效与限度的市场社会和政治国家之间彼此对接就相互制衡为现代社会市场、福利国家和法治国家。作为经济社会的整合媒
介，经济法实为披着法律外衣的经济社会政策，构成该社会市场、福利国家和法治国家内在逻辑的法律转译和延展。一方面，经济法为科层制法治国的经济社会导控行为提供手段和工具; 另一方面，依据自由裁量性行政膨胀情境下的法治国原理，经济法构成政府强制性导控权力的授权根据和合法性依据。据此，经济法通过确认国家对个体权利和社会自治行为的实质性分配、干预和监管，通过对政府经济导控行动的组织性和程序性驯化，实现对个体任性行为的约束、对社会理性行为的引导和对国家权力的控制，进而实现对市场失灵的矫正、社会不足的补救和政府缺陷的防治。
    2.经济法的价值: 对于秩序、正义和效率等价值目标中社会性成分的关切和追求效率、公正和秩序是所有法律部门所力促的价值目标，经济法的特性在于对其公共性和社会性内涵的关注与阐发。市民社会和市场经济不是一个完全自足的结构，由于实力不均、分配不公、经济周期、外部性、信息偏在、风险等不足和失灵的存在，市场社会不再是一个所有主体均可同等自由地表达、实现和分享意义体系和最大化利益的场域，诸价值目标的个体性和公共性内涵发生分裂。一方面，交易成本的增加使市场主体对于个体效率的追逐不足以同时促进社会群体福利的增长，市场绩效需要帕累托改进; 另一方面，优势群体和劣势群体的益愈分裂撼动了以平等自由为价值基础的经济社会体系，社会正义的价值诉求益愈凸显; 同时，主体对于个体私利的非理性和不道德追求，倾向于破坏市场社会运行的自洽机制，自由经济社会秩序需要得到修补和维护。经济效率中的帕累托最优、正义诉求中的社会公正、自由竞争秩序的社会性修复，非为个体本位的私法和国家本位的公法所能顾及和促就。作为社会法域的经济法，以其对集体经济行为的确认和规制，承担了维护自由经济秩序、保护弱势群体利益、增进社会总体福利、谋求最大多数人的最大幸福的职能。
    3.经济法的调整机制: 权利、权力、义务和责任的非均等配置以及公法性和私法性调整手段的兼采。
经济法以集体行动对非理性个体经济行为的规制来修复社会公共利益，国家规制主体和市场受规制主体构成经济法主体结构的基本两极。社会性的根本属性决定了经济法在调整机制的设定上，强调国家规制主体和市场受规制主体各自权力、权利、义务和责任的边限性与制衡性，并对其做出非均衡性、不对等性和倾斜性的结构安排。[1](P133 - 148)其中，国家规制主体对其经济调制权力的行使必须遵循法律规定的范围、程序和方式，不得滥用或超越法定职权; 市场受规制主体对其自由经济权利的行使，受到公共福利和公序良俗的必要限制，负有不对抗公共选择、不违反诚实信用和接受经过合法性论证的政府调节与控制的义务。同时，在社会公共利益的目标追求中对于福利国家的角色强化、对于非理性和不道德市场主体行为的否定、以及对于弱势群体权利的强调，决定了经济法主体间权利、权力、义务和责任配置的非均衡性特征。此种非均衡性特征，指示国家规制主体与市场受规制主体之间以及市场受规制主体相互之间的非对应和不平等组合状态。在此，国家规制主体的权力配置多于具体的义务设定; 市场受规制主体的义务设定多于具体的权利宣告; 对于弱势群体的权利袒护多于义务安排。经济法主体间温和的不对等性组合特征，区别于私法主体间权利、义务的完全平等性和对应性组合，亦不同于公法主体间强硬的等级性组合状态。另外，社会性的属性亦决定了经济法责任的归结并不必然强调“过错”性要件，决定了经济法对国家规制主体责任的强调和对市场受规制主体责任的严格设定。
经济法的社会法属性、公私法性质兼具的特质、及其规制性和经济性的特征，决定了其调整手段中权力性规制方式和非权力性规制方式的综合运用。国家规制主体职权的行使，可能通过强制性规范以命令、许可等刚性化方式进行; 也可能通过任意性规范以指导性计划、劝告、行政合同、杠杆诱导等弹性化方式进行。公法性和私法性调整手段的综合性采用，体现了经济法对于现代市场经济体制下
“市场优位，国家为辅”的社会利益维护机制的法律表达，亦表征了经济法与公、私法的区别所在。
    4.经济法的体系结构: 对于宏观调控法和市场规制法两大板块的涵括
根据现代混合市场经济体制的基本要义，经济法是规制和导控国家矫治市场失灵行为的法律部门;经济法的调整域仅限于市场的失灵之时和之处。依据自由主义和福利国家论关于市场失灵的分析，自由放任式市场经济的缺陷主要表现为宏观经济运行的不稳定性以及由垄断、信息偏在、外部性、公共物品等所表征的竞争秩序的失序。相应，国家的补救性经济行为主要表现为对于宏观经济运行的调控和对于市场秩序的修复。因此，现代意义经济法的体系结构被定位为包括宏观调控法和市场规制法。其中，宏观调控法以规定调控主体权限和行为程序的方式，法律化地表达了国家的经济目标和经济政策; 市场规制法则确认了在自由交易的微观基础关系上所叠加的国家强制力量。
    二、偏向个体自主还是公共谐和: 关于经济法定位共识框架中的分歧
    (一) 分歧的伏笔
    以上对于经济法作为“社会法”的合理性基础、内在逻辑和性状特征所做的共识性描述，基本上解答了诸如“经济法是什么”、“其个性何在”、“其在法律系统中的相邻关系如何”、“其怎样受到经济社会情境的规定”、“其在经济社会生活方式的型塑中担当怎样的角色功能”之类的框架性命题，勾勒了经济法的样态轮廓。但同时，在通过论辩和试错获得的框架性共识背后，关于枝节性论题的解答必然保留了诸多歧见。如前所析，经济法作为社会法域的生成，是基于其独特的调和社会公益与个体私利、交织国家权力规制因素与个体权利保障因素、进而兼具公私法混合色彩的实践功能和性格特征。社会性与个体性的磨合、国家与市场的交接、规制与自由的结合、权力与权利的整合，一方面构成认知经济法规定性的瓶颈结点，另一方面诸辩证内涵之间临界态势的划定又为众多歧见的产生埋下了伏笔。在个体与社会、市民社会与政治国家、市场与政府、自由与规制之间张力关系上的任何偏向性倚自主与不自足经济社会情境中的经济法定位:“社会性”的解读重，会导致是强国家、大政府、积极主动型治理、实质化权利保护、国家安排型经济社会生活方式还是弱国家、小政府、消极被动型治理、形式化权利宣告、社会自治型经济社会生活方式的模式选择。该模式选择投射于经济法系统，则关涉到经济法调整域的界定、相邻关系的划分、实践功能的担当、及其调整机制的设置等所有基本问题的解答。在此类经典性论题的求解上，自由主义和福利国家论两大主流范式历来固持其针锋相对的视角取向、分析框架、意识形态偏好和建制化主张，关于经济法理论和制度安排的诸多纷争因此而起。
    (二) 分歧的展开
    1.在经济法的角色评价上，是自由秩序修复者的授权依据，还是慈父式专制国家的合法性基础；是生活世界殖民化的推进者还是经济社会实质合理化的型构者。在直观上，经济法是法治型福利国家内在机理的法律表达，其对弱者权利的扶助和对经济社会良好运行状况的施为性关注，使其倾向于对社会资源和机会进行强制性再分配，从而在某种程度上构成对自由经济秩序所尊奉的形式平等和个体自主的挑衅、以及对传统私法和公法曾经着力排除国家权力染指的私人自在领域的入侵。因而，强功能和强情境型构者形象的经济法，自其应运而生之时起，即倍受诟病和争议。自由主义斥之为对个体自主生活的家长主义和专制主义侵扰、是对自由生活世界的殖民化。福利国家论则将之赞誉为对自由秩序失范倾向的补救者和经济社会生活实质合理化的型构者。
    2.在经济法的功能定位上，是对市场经济和市民社会不自足、不自洽机制的消极补救，还是对经济社会生活的积极型塑与导控。由于经济法是国家集体行动的方案设计和规控设置，因此对于经济法承担消极功能还是积极功能的分歧实质上是关于构设有限的监管型政府还是扩张的干预型政府的分歧。自由主义信奉个体自主、信赖自由经济秩序，而拒绝迷信公共之善、反感国家的越俎代庖；其对国家之手的勉强接受仅限于市场经济和市民社会的不自足、不自洽之处，而其对市场失灵和社会缺陷的承认又停留于显见的最低限度，因而自由主义范式下经济法仅被期待承担最底线的、应对性的修正功能。福利国家论则对个体理性和自发机制的自洽能力抱持不信任态度，并更为尊崇公共理性和集体行动；其假定了更多的市场失灵和社会限度，认为国家的介入和引领有利于加增社会的价值认同和公共利益，因而福利国家论范式下经济法被寄予积极改善和型塑经济社会生活的功能期待。
    3.在经济法的价值诉求上，是更多追求经济效率的增进还是更多关注社会福利的增加；是更多保有对持有正义的尊重还是更多张扬分配正义；是更多贯彻自由逻辑还是更多促就公共谐和。市场社会的自悖性机理使其成为诸种对立价值相互冲突和纠结的场域。一方面，市场机制所依凭的自由、平等逻辑被印证为社会繁荣与活力的源泉；另一方面，其所贯彻的“物竞天泽、优胜劣汰”法则又悖反性地助长着经济社会的实质性不平等后果。前者自然导致了后者，后者釜底抽薪式地危及着前者；对于前者的维护要求矫治后者，而对后者的矫治又构成对前者的直接否定。经济社会的复杂和人的有限能力使得在市场机制的放任与矫治之间难以做出绝对的定夺。在此，市场社会内在矛盾的展开造成了利益格局的对峙、价值取向的分野和制度选择的两难。在自由主义阵营内，经济学家主张效率价值的主导性，并坚信自由体制最有利于效率的实现而过度的国家干预只能导致更大的经济衰退；[5]伦理学家坚决为持有正义申辩；[6]而政治学家则为自由秩序原理进行了不遗余力的论证。[7]在福利国家论的阵营内，基于对社会福利和公平的关怀，经济学家提出了福利经济学理论，伦理学家力倡社会正义论，[8]政治学家则致力于现代行政国家和福利国家的理论构设。两大理论范式之间的拉锯战连带着经济法在价值诉求上的游移，更多偏向经济效率、持有正义和自由理念还是更多维护公共福利、社会正义和共同体价值，关涉经济法调整机制的刚性化还是弹性化设置、经济法强导控还是弱导控形象的展现、以及经济法对于小政府——大社会还是大政府——大社会的打造等。
    4.在经济法调整机制的设置上，是遵循弹性化思路还是奉行刚性化逻辑。市场机制与国家之手的对接态势必然衍化为经济法调整机制中权利——权力——义务——责任的配置模式。照应于自由主义对于自主经济社会——有限政府的模式设定，经济法调整机制的设置遵循弹性化的思路。在此，国家的经济规制权力受到更为严苛的限制和规控，公共政策的施行须经充分的合法性论证，集体行动的采取须遵行法定的权限和程序，规制手段的选择亦更为弹性化和柔性化；而市场主体的自由和权利则受到尽可能少的干预和限制；在权利/ 权力的非对等性关系上，天平的制衡点更多地偏向于前者，强调权力对于权利的尊重。照应于福利国家论对于克制型经济社会——干预型政府的模式设定，经济法调整机制的设置奉行刚性化逻辑。在此，国家的经济规制权力虽然同样必须遵行法治原理受到法律规控，但被授予了更大的权限范围和自由裁量空间，规制手段的选择亦更为强硬化和刚性化；而市场主体的自由和权利则受到更多的限制和实质化；在权利/ 权力的非对等性关系上，天平的制衡点更多地偏向于后者，强调权利对于权力的服从。
    5.在经济法调整域的界定上，是构设敛缩型的结构还是建造扩张型的体系。经济法调整域的界定取决于国家之手介入市场社会的范围和程度。自由主义相信市场社会的自洽能力和自我修复能力，并且坚信国家权力的腐败性、压制性和破坏性倾向；其对市场失灵的假定仅限于最核心、最典型之处，国家之手作为不得不借助的恶被局限于对诸失灵现象最低限度的矫治。与之相应，经济法的调整域受到敛缩，甚至仅以“禁止垄断中心法”作为指称。[9](P26)福利国家论则假定了更多的市场失灵之处，并且相信国家作为共同体价值认同和公共利益的代表能够积极改善和增进自发秩序所不得达到的社会之善。与之相应，经济法的调整域和体系构建呈现扩张之态，不仅涵括发达的宏观调控法和市场规制法，而且以公共性之名将国家监管和规制推进至奉行自治自律的诸多商事领域。
    (三) 分歧的症结
    关于经济法定位的诸多分歧，导源于“社会性”内涵的不同解读，而对“社会性”实现机制的不同设定又归因于对个体、市场经济、市民社会和国家各自本性及其对治态势的不同揭示和构设。
    1.关于人的本性的解读
    作为群居的个体性存在，人本身是诸种矛盾的综合体。一方面，人的天性崇尚自由，倾向于自我保全，对于自我私利具有强烈的欲求；另一方面，人又依凭生活其间的共同体而获得身份认同，倾向于过和平而有组织的社会生活，并且具有社会正义感、珍视公共价值和利益。一方面，因资源稀缺人与人之间充斥竞争和冲突，人倾向于表现得自私、狭隘和好斗；另一方面，人的本性中有着对于同伴的同情与友爱之情，懂得在相克相生的关系中相互成全、理解和合作。一方面，人能够表现出健全的理性、清醒的认知和辨识能力、适足的反应能力和行动能力，显示其不可贬抑的自主性要求和已然具备的自主性能力；另一方面，人又难逃无知、冲动、任性、虚荣、偏执等缺点的支配，导致非理性行为的自然发生和焦虑、无助、迷惘等状态的无时无处不在，[10]人性中的不完备成分使其自主能力受到减等和损抑。由此，人无以停留于自然状态而必然进入相应的公共领域和政治国家之中，个体自主能力的缺陷须由社会和国家来补救。在此公共领域和政治国家中，一方面，人的个性、尊严和自主应被奉为至上之善而受到尊重、保障和促进；另一方面，公共选择和集体行动的做出须以个体自主能力的修复为合法性基础和目标纲领。
    2.关于市场经济和市民社会本性的解读
    市场经济和市民社会标识个体私域与政治国家之间的过渡地带和缓冲界域，以分化、异质、多元、自主性和公共性为其特征，是个人脱离蒙昧的自然状态而进入文明、自治、自律和自我决定的公共自主之境的表征，是理性文化和民主政治的发祥地。[11]充分发育的市场经济和市民社会承载着人们对于自由、宽容、繁荣、和谐的生活境况的浪漫主义期待，但其益愈展示的自我悖反性特征，使人们不得不以现实主义的考虑接受个体私域与政治国家对其不自洽机制的对接和制衡。一方面，市场经济和市民社会所型构的公共空间中穿流着意气、偏狭甚至狂热的非理性声音，其混响的汇合放大会干扰视听，影响决策的明智做出；另一方面，市场经济和市民社会自治自律机制的运行，实际上表现为各类行业协会、同业公会等第三部门的自我管理和相互制衡，而该类自治组织所代表和主张的只是特定部门的本位利益，并不能胜任对于社会整体利益与谐和的推促；更为重要的是，受自发逻辑导控自主与不自足经济社会情境中的经济法定位:“社会性”的解读的市民社会和市场经济仍未彻底摆脱其盲目性和无序性，尤其是强势经济组织和社会组织的崛起及其对市场社会领域的非合法性影响和支配，意味着市民社会和市场经济场域中出现的资源分配和行动实力分布的不均衡状态在破坏着其赖以为续的主体间自由平等所依仗的经济社会条件，由此而生的压制型经济权力和社会权力进一步破坏着经济社会的自足性和自洽性。由此，在市场经济和市民社会的无以自足处，为维系个体自主与公共谐和的耦合，必然并立着随时准备以强制性集体行动补其不足的权威性、自觉性和构建性国家矫治机制。
    3.关于国家本性的解读
    国家被定位为社会伦理和公共利益的权威的代理者、保障者和维护者，是公共权力的唯一合法垄断者。一方面，国家是社会限度的补救者、公共治理的受托者，其对物质、机会、知识等资源的支配和调动权力使其具备了超越任何个人和社团组织的认识能力和行动能力，能够更好地辨识、代表和实现社会正义和公共利益；在相当程度上，强大、称职、善治的政府构成经济社会繁荣昌盛的根本保障。另一方面，国家不是无所不知、无所不能的利维坦或社会之父；[12 ] 权力具有压制和侵权的天性，常常扮演不公正对待和不正当剥夺的角色；国家公职人员具有寻租、短期行为倾向，易于导致公共职能的渎亵和偏离；面对复杂、信息不完全、充斥风险和不确定的经济社会状况，国家同样显露了理性不及、束手无策和无能为力的有限和无奈；而其基于良好的社会正义愿望而对个体经济生活所做出的慈父式安排和干预，则常常导致事与愿违的结果使其扶助对象陷入更糟的境况；过多的不明智的国家关爱，反而被证明为对于个体自主事务的家长主义和专制主义侵扰；另外，国家组织中机械僵硬的科层体制亦可能窒息自由、丰富的生活世界。由此，国家权力和行动必须被控制于有限的“不得不”的界域内并置于个体和社会的以法律为媒介的监管和掌控之中。
    4.个体、经济社会和国家之间制衡格局的构设
    上述分析表明，个体、经济社会和国家各自优点和缺陷的共存决定了在谋求人的个体性和社会性统一的建制化努力中，须将三者相克相生地整合于一种三维的张力和制衡关系之中。具体的整合模式的寻求，则是一个地方性的、动态的、试错的过程，取决于相关的经济社会的样态和情势。在公民具有良好的市民认同、民主风尚和自主能力的经济社会情境中，国家可能被寄予较少的公共性期待，经济法可能被赋予较为克制的实践功能；而在公民意识、民主习惯和自主能力尚处启蒙和培育期的经济社会情境中，国家则被赋予更多的功能期待和行动能力，经济法相应亦担当较强的实践功能，甚至在市场体系的初建阶段承担构设和塑造自由化建制的经济社会生活的功能。
    三、公共自主性的关注和公私法承传关系的强调: 关于经济法定位的重解
    自由主义和福利国家论之间的分歧和论辩，使个体、市场经济、市民社会和政治国家各自的本性、功效和缺陷得以激扬澄清。在“社会性”实现机制的试错性调试中，在个体、市场社会和国家之间制衡格局的试错性构设中，自由主义和福利国家论的制度化方案各显优长和弊端。自由主义所倡导的有限政府、自由体制和形式权利宣告等政治建言，应对其所造成的自悖性的社会正义和公共利益的实质偏离承担责任，其在高度复杂和风险化的经济社会情境中作为主导性范式的地位受到撼动。同样，社会正义和公共谐和的诉求对福利国家的求助，亦不应遮蔽和放任其所固含的家长主义、专制主义、武断专横等诸种破坏性缺陷，更不应否弃自由主义所倡导的自主性基调的合理性依据及其主导地位。由此，需对自由主义范式和福利国家论同时进行反思和扬弃，寻求克服二者缺陷并兼容二者优点的新的范式模型和政治建言。投射于经济法系统，则表现为经济法“社会性”的重解以及相关制度安排的重新构设。
    (一) 公共自主性的发掘及对公众参与程序和机制的设置
    如前所析，自由秩序的建制化使“公共性”诉求凸显为不得不着力应对的问题，而在福利国家论开出的策应方案中，对于国家行政权力的诉诸又同时附带了诸多负面效应。由此，在国家的强力推进机制之外，须发掘新的“社会性”的实现机制。商谈论范式所倡导的公共自主性恰恰为此提供了思路和启发。依照商谈理论，个体并不是惟我独尊的、彼此孤立的单子式存在，也不是完全同质的、吸附于伦理共同体的连带式存在；在因社会性而引发的个体与国家之间的关系上，个体以一种彼此平等自由又相互交往对话的主体际方式存在，在理想的商谈情境下，益愈异质、多元的主体间通过交往、沟通和对话而相互倾听、理解、修正己见并达成共识，个体性与主体际性之间的张力与和谐因之得以实现；而在个体与国家之间的关系上，人作为最高目的和至上之善其理性和自主能力受到极度关切，除对私人事务的自我管理之外，在公共事务的处理中公民的公共自主性得到格外强调，经由公共领域中的参与、表达、对话和论辩，凝结公共自主性的交往权力在法律机制的导控下转化为国家的行政权力，对于公共事务的自我管理、自我决定由此得以实现，[13]其间少了一些对于公共性诉求的疏离与拒斥、更少了一些公共权力惯常所展现的压制性和武断性症状。
    相应，经济法作为“社会法”对于社会伦理和公共利益的关切和推进，应由对于精英式的、职业化的、同时也具有家长主义和专制主义倾向的福利国家的过高期望，转向对公民大众的公共自主能力和参与决策论辩的关注和强调；由对福利国家安排和强加个体生活方案的合法化转向对公众自己做主机制的构设。经济政策的施行意味着经济社会生活领域中利益格局的变动和主体体验的波动。经济法应更多一些人性情怀，为可能受到集体行动影响的个体利益和个体体验提供发表主张、抒发感受的通道和途径。因此，相应于宪政模式选择中“民众之治”对“精英之治”的渗透，在具有公法性征的经济法结构内部，应建立与宪政结构的对接机制，强调生活的公共维度和公众的公共自主能力，建立鼓励、接纳和包容所有利害相关者对经济政策和集体行动措施的参与程序和理性对话、商谈机制。此种参与、商谈程序和机制的构设，在主体的私人自主和公共自主之间、私权利和公权利(力) 之间建立了循环互动的连接管道(此种权利，在逻辑起点上表现为参与公共决策论辩和决定、参与国家规制权力施行过程的程序性权利，而后作为商谈结果表现为实质性的权利) ，进而终结了个体权利和规制权力在自由主义范式(否弃后者) 和福利国家论(压抑前者) 中的割裂状态。
    (二) 行业协会、同业公会等自治性组织的主体地位确认及其行为规控
公共自主性的落实，无论是通过第三部门自治自律的方式，还是通过参与公共选择和集体行动的方式，都必然表现为并依赖于足以对治政治国家的市民社会和公共领域的发育；而市民社会和公共领域的发育又表现为并仰赖于社会中间层和非政府组织的兴盛与活跃。各类行业协会、同业公会、公益组织等益愈成为公共事务管理和决策的中坚力量。一方面，作为特定的利益同盟或价值联合体，其通过自发的规约、惯例等机制克制成员任性、实现内部协调，并代表相关的本位利益与同类进行竞争和合作；另一方面，在政策、法律等制度性因素益愈对自由经济生活施加框架性影响的语境中，其表现出强烈的冲动要求参与并影响相关制度的订立和实施；在其所行使的此种交往权力与国家行政权力的交互转化中，其作为个体私域与政治国家之间缓冲地带的功能得以发挥，成为社会性目标实现机制中通约市场主体与政治国家的重要中介和桥梁。由此，行业协会、同业公会等各类自治性组织应被确认为经济法的主体形态，应当被授权参与公共决策的论辩、决定和施行并承担相应的义务和责任。与此同时，作为市民社会和公共领域中的自发性组织，其同样倾向于假借共同意志之名不正当压制成员个体的利益和意愿、倾向于以强凌弱和进行不正当竞争、倾向于依仗经济和社会实力上的优势操纵侵蚀政府或者与当权者勾结共谋，因此，经济法中亦须设置相应的程序和机制对其行为进行必要的规范和导控。
    (三) 作为社会法与公法和私法间承继关系的强调，以及公法性和私法性基因信息在其性状特征中的延展
在经济法学的奠基期，对经济法独立地位的论证曾经夸大了经济法与作为其基础的公法和私法间的区别与界线，而掩盖和割裂了其与公法和私法之间在基因信息传递上的天然连接，误导了经济法定自主与不自足经济社会情境中的经济法定位: “社会性”的解读位的合理认知。经济法“社会性”内涵的解读以及相应制度安排的做出，要求正本清泉、正视和关注经济法性格深处所内蕴的公法性和私法性机理。尤其在我国由计划经济转向市场经济、由人治转向法治、由权力本位转向权利本位的进程中，经济法与公法和私法间承继关系的强调尤为重要。经济法所具有的公法性征，要求权力控制和权力民主化机制的设置；要求国家集体行动的施行必须经过严格的合法性和合理性论证，并且严格遵循法定的权限和程序；要求公共选择的做出必须涵括公众的有效参与和论辩，听证等民主参与管道畅通无阻；要求构设受到国家经济规制权力侵犯后的权利救济机制;要求允许对于政府的相关制度安排进行合宪性审查等。经济法所具有的私法性征，则要求在构设集体行动时对于个体权利和自主的尽量尊重和观照；要求选择经济规制手段时对于弹性化和柔性化方式尽量倚重；要求以国家和强势经济力量为主要义务主体的社会性权利的确认和保障等。

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