【内容提要】经济分析法学坚持效率应当被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分 析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破，经济分析法学对我国市场经济条件 下的法治建设具有重要意义。
【英文摘要】“Economic Analysis of the Law”Doctrine insists that efficiency should be　regarded as the basic value of law.Its theory of efficiency value and metho d of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain.China i s transforming planned economy into market-oriented economy.China will see r ule of law.“Economic Analysis of the Law”doctrine will play a very importa nt role in our society.
【关 键 词】经济分析法学/效率价值/市场经济/law and economics/market-oriented economy/e fficiency value
【正 文】
　 经济分析法学又称法律经济学，是运用有关经济学理论、方法研究法学理论和具体的 法律问题，并正因其研究方法的独特性而构成其为一独立的法学流派。它不仅涉及到有 关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所 有的部门法领域。经济分析法学自始至终所贯穿的一条主线就是把效率作为法律的基本 价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖 ，尽量减少社会成本。经济分析法学对于当今研究市场经济条件下的法治，对于建立和 健全符合市场经济内在规律的法律体系具有重要意义。
　 一、经济分析法学的产生和发展
　 1.经济分析法学的基本特征
　 (1)善于运用经济学的原理和方法分析评论法律制度及其功能
　 传统的西方法律哲学(无论是自然法学派、还是分析法学或是社会学法学)忽视法律与 经济之间的内在联系和相互作用。[1]经济学本质上是实证科学，注重数据分析。法律 是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经 济学理论和方法去分析法律制度。本世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，西方各国 政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生活中的作用越来越大，人们开 始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定 性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异， 进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。
　 (2)注重对法律问题进行实证分析，强调实用价值和操作性
　 为了说明经济分析法学这一鲜明特征，也为了更好地理解经济分析法学的理论内核， 让我们用经济分析法学的理论来分析一则案例。在哈德利诉巴克森德尔(Hadley V Baxe ndek)一案中，[2]一位商业摄影师买了一卷胶卷要为一家杂志照相。冲卷的成本已包括 在胶卷价格之中。为了完成这一任务，摄影师花费了很大的成本(包括租一架飞机)。他 将胶卷邮给制造商，但它在冲洗室却被丢失了，而且一直没有找到。
　 分析比较以下两种处理方法的激励效果，允许摄影师取得全部损失的赔偿或将他的追 索限制在胶卷价格范围内。第一种方法很少或不产生在未来避免类似损失的激励。摄影 师不会采取任何预防措施，他会对是成功地完成他的任务还是取得摄影不成功的全部赔 偿采取满不在乎的态度。胶卷厂商可能也不会采取更多的预防措施，因为他无法认定谁 的胶卷拍摄花了极大的成本。而只有当许多人的胶卷拍摄都花了很大的成本时，他才有 可能花费成本对所有的胶卷都采取更为谨慎的保护措施。相反，第二种方法则可能使摄 影师采取立即表现出其低成本和高效率的预防办法：使用两个胶卷或当他将胶卷送去冲 洗时要求进行特殊处理。这样，通过将风险分配给更合适的风险承担者，创造出为以后 的交易当事人取得最大的效益的行为刺激。[3]也就是为未来的交易当事人提供有关可 能废弃一个交易的各种偶然因素，从而协助他们预测各种意外的障碍因素，避免交易事 故，从而使他们更有效益的安排交易。①(注：从法经济学的观点看，效益应当是法律 追求的基本价值目标。而这个“效益”是以整个社会为基准而不是以当事人为参照。象 这个案件出现了交易事故，对社会(当然对当事人也一样)是一种财产损失。站在社会的 角度，以有利于社会效益为标准，那么，谁能够以最低的成本避免事故的发生，而不去 避免，那么法律就必须作出对他不利的判决，从而为以后的交易当事人创造最大社会效 益的行为刺激。虽然这样判决有时与传统法理学相冲突(如违反公平原则)，但在市场经 济条件下，在日益重视经济和社会发展时代，有其合理性，这正是法经济学所主张的。 )
　 2.经济分析法学产生的背景和条件
　 (1)法律现实主义运动和当时的经济大萧条
　 西方法学家们传统上比较忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。[4]因此，很少 有人甚至没有人试图系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，自觉地运用有关经 济学理论、方法来研究法学理论问题和具体法律问题。
　 只是到了二十世纪30年代初，由于来自法律现实主义运动和经济大萧条这两方面的推 动力，才使经济学和法学真正地结合，从而导致了一个新兴的法学流派的诞生即经济分 析法学。[5]一方面，以弗兰克和卢埃林等赫赫有名的法学家为首而发起的当时风靡美 国的法律现实主义运动促使人们改变以往的概念式的法学教学，将眼光更多地投向复杂 多样的社会现实。这场运动对本世纪美国的法学教育和研究产生了深远的影响，导致了 一些法学院尝试性地开设经济学、社会学、政治学等课程。另一方面是当时美国大萧条 所带来的经济危机，让人们认识到市场并非万能，它也需要政府对其管制，在如何管理 市场这一问题上，经济学家将目光投向了法律，即政府如何利用法律手段干预经济。这 一需要使法学和经济学紧密结合起来。所以早期出现这一学科中的代表人物多为经济学 家，其分析对象多局限于反垄断法等政府管制市场的成文法规。[6]
　 (2)学科间的相互渗透
　 二十世纪前的很长一段时期，法学研究与其它学科的发展基本上没有直接的联系，几 乎是各行其道。正如博登海默所说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样 一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受 政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响。”[7]二战后，由于科技迅速发展，使人 们日益感觉到，对于世界这个有机体，单靠每个学科独自孤独的力量，难以获得清晰和 全面的认识。于是，各个学科之间相互渗透，出现了许多交叉学科。与此相适应，法理 学也越来越多地注重于与法学有关的政治、经济、社会等诸问题的研究，其中法学和经 济学的相互渗透，从而最终导致经济分析法学这一流派的产生。[8]
　 3.经济分析法学的思想渊源
　 (1)功利主义理论
　 功利主义理论是由十八世纪英国著名的法学家杰里米·边沁所创立。边沁的功利主义 理论以研究人的本性开始，认为“趋利避害”，“避苦求乐”是人的自然本能，是人们 对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一动因。[9]根据功利主义理论，功 利是基于人类本性而产生的，是判断一切行为和制度好坏优劣的最高和唯一标准。功利 原则是人类伦理不证自明的最高原则，狭义作用于个人，广义作用于社团、社会、国家 。边沁为立法确立了两个原则：(1)立法以社会效益为检验标准；(2)立法应以最小的损 失谋求大多数人的最大幸福。[10]从以上可以看出，在边沁那里，已经隐隐约约地把法 律和经济这两种现象结合一体地进行研究了。
　 (2)制度经济学理论
　 制度经济学①(注：制度经济学的主要代表人物是康芒斯(美国著名的经济学家，《制 度经济学》为其代表作)，该学派反对传统经济学局限于纯粹的“经济因素”的研究， 主张应联系所有非经济因素(如政治结构、制度、法律等)来对社会经济问题进行研究和 分析，尤其强调法律因素的特殊作用。在这一点上，康芒斯表现更为突出。他积极主张 法律和经济现象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要的 作用。(陈正云.刑法的经济分析[M].北京：中国法制出版社，1997.22.))(Institution　Economics)是十九世纪末二十世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制 度——结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策 建议。[11]
　 特别是新制度经济学以交易费用或交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质，制 度存在的必要性以及合理制度的标志。它考察的重点不是经济运行过程本身，而是经济 运行背后的产权关系，即经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关系，来合理地界 定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善 资源配置。在一定意义上，可以说经济分析法学与新制度经济学是同一硬币的两面。[1 2]
　 (3)福利经济学理论
　 福利经济是现代西方经济学的一个支派，产生于十九世纪末二十世纪初。该学派认为 ：经济学的任务就是研究资源如何配置才是有效益的，即促进社会福利的增加和最大化 。[13]
　 意大利福利经济学家帕累托根据个人境况的好坏变化提出“最适宜状态”概念来作为 检验社会福利是否增殖的标准。②(注：帕累托最适宜状态，福利经济学术语，指经济 福利所达到的最优状态。帕累托认为：如果生产和交换情形发生变化，也就是资源的重 新配置使得有些人境状变好而同时使其它人的境况变坏，则不能说明整个社会福利是增 殖的，也不能认为此时的资源配置是有效率的。只有资源的重新配置使有些人境况变好 ，而同时其它人并未因此变得坏些，这时才能说社会福利增加了，资源的配置也是有效 率的，这就是帕累托最适宜状态。后来的经济学家认为这种状态难以实现，有局限性， 因而对社会福利是否增殖的标准进行了修正。)由于帕累托的“最适宜状况”难以实现 ，有诸多局限性，人们便对其标准进行修正、改进，从而提出“卡尔多——希克斯标准 ”来检验社会福利是否增殖，资源配置是否有效率。“卡尔多——希克斯标准”的核心 论点是：如果资源配置的任何改变使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少 ，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认为这种改变使社会福利总体实现了增 殖，因而这种改变也是有效率的。[14]显然，经济分析法学正是基于这样的效益原则对 法律进行经济分析的。
　 4.科斯和波斯纳对经济分析法学理论的贡献
　 在经济分析法学发展过程中，为数众多的经济学家、法学家进行了艰辛的探索，作出 了各自的贡献。其中尤以科斯和波斯纳两人最为突出。前者开创了经济分析法学的新阶 段——“新的”经济分析法学，成为经济分析法学理论最重要的奠基人；后者集经济分 析法学之大成，初步构建了经济分析法学的完整理论体系，从而促使经济分析法学的成 熟并使其成为一个新兴的有影响力的法学流派。[15]
　 科斯指出：“在主流经济学中，企业和法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主 题。于是，人们几乎忽视了在决定企业和市场进行的各种活动时，法律起着重要的作用 。”[16]推而广之，“经济政策包含着对不同体制的选择，而这些社会体制是由法律规 定的，或依赖于法律。大多数经济学家并没有以这样的方式看待问题”。[17]基于这样 一种思想，科斯毕生从事经济分析法学研究，并获得成功。科斯在1960年发表的《社会 成本问题》代表了经济分析方法运用于法学领域的最初尝试，成为公认的经济分析法学 理论的重要奠基人。
　 1973年，芝加哥大学法学院教授理查德·A·波斯纳(Richard·A·Posner,1937)出版 了誉满学界的《法律的经济分析》。这本著作论述范围很广，几乎包括美国所有的部门 法。波斯纳通过著述、讲座和曾经主编芝加哥大学《法律和经济学杂志》(The Journal　of Law and Economics)的工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立，并将法律 经济学作为一门具有坚实成果的学科展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出 了严峻的挑战，而且实际上正在改变着传统法学家的思维模式，瓦解着传统法学的固有 结构。波斯纳作为法经济学理论集大成者，以其对法律的谱熟及透彻掌握经济学理论的 优势，完善了以经济学方法对法律进行分析的应用部分，为经济分析法学的发展作出了 巨大贡献。
　 二、经济分析法学在中国的命运
　 1.经济分析法学目前在中国的发展现状及未来发展趋势
　 首先必须指出，经济分析法学不是中国土生土长的，而是“泊来品”。第二次世界大 战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同的流派之间的连绵不 断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学 理论呈现多元化格局。法学流派地位和影响，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代 西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是自然法学派，社会法学派和分析法学 派这三大主流法学派。
　 但自从二十世纪七十年代才真正正式诞生的经济分析法学的产生，使三大主流法学派 鼎立的局面被打破，经济分析法学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和 实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大 主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势。[18]正如美国当代法理学家庞德所指 出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”[19]另外， 作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要 的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，除经济 分析法学外，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。由此可见，经济分析法学地位 之重要，影响之巨大。
　 经济分析法学不仅理论日益成熟，而且开始了其向司法渗透并产生影响的历程。许多 从事经济分析法学研究的学者走出课堂、书斋，步入美国高等法院，将其学术理论、观 点和方法引入司法实践。如享有盛名的经济分析法学派的权威波斯纳任联邦第七巡回区 上诉法院法官，安东尼·斯克利任最高法院法官。[20]
　 经济分析法学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国际影 响力的法学流派。经济分析法学从其诞生地——美国，传播到世界其它国家。1981年英 国巴特澳思出版社出版《法学与经济学国际评论》，便是经济分析法学走向国际化的例 证。[21]近些年来，由于我国的经济发展和经济体制改革以及法制建设碰到了一系列需 要法学家和经济学家共同努力加以研究和解决的重大理论和实践问题，为了探求解决这 些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际情况的同时，也开始注意吸收经济分析 法学的有关理论。因而，也就开始了法学和经济学相结合的研究进程并举行了有关学术 活动。如1988年在北京召开了第一次“法学和经济学”研讨会。[22]会议的主题是：在 深化体制改革的背景下，法学和经济学如何合作。会议首席发言人以美国经济分析法学 理论为参照提出法学和经济学合作的理论支点——以效益为中心进行双边研究。在此基 础上，我国法学家和经济学家共同探讨了有关法学和经济学相互渗透、交叉，相互作用 的问题。
　 自从80年代法律经济学在中国传播以来，中国法学界、经济学界已几乎没有人不知道 法律经济学或经济分析法学。在这将近二十年左右的时间里，不少人跃跃欲试，意图突 破冷门，在法律经济学领域有所作为。但是，有些人还没开始就知难而退、避难就易了 ，有些人好不容易跨进门槛，辛苦折腾了一番，又在取得了或多或少的阶段性成果后中 止了。经济学界也有摩拳擦掌的，但也未见显著成果。法律经济学的研究在中国尚未形 成气候，没有形成研究队伍的“正规军”，基本上处于“游击队”阶段。
　 通过对国内经济分析法学的研究成果进行初步的收集整理，就会发现，国内法学界各 个领域的研究或多或少的运用了经济分析方法。经济分析方法已经开始全方位的渗透。 一个最重要的事实是，效率作为法律目标已得到广泛认同。虽然，从目前看，研究力量 不足，研究成果份量不够，但毕竟已有一些基础。一些论文和若干本介绍法律经济学的 著作虽局限于最初步的介绍，但已起到抛砖引玉的作用。①(注：其中有代表性的论文 和著作有：王育才：《法律经济学初探》(《法学研究》1994年第5期)；李云龙、李敏 娥：《中国人治现象的经济学分析及其启示》(《现代法学》1996年第3期)；吴清彬： 《法律经济学述评》(《公安大学学报》1997年第3期)；朱力宇：《论“经济人”假设 在法学研究运用的问题》(《法学家》1997年第6期)；陈正云：《刑法的经济分析与伦 理价值》(《法学研究》1999年第6期)；赵芳春：《现代法治的经济学分析及其对我国 法治建设的启示》(《中外法学》1999年第6期)；吴杰：《民事诉讼机制改革与完善的 法律经济分析》(《政治与法律》2000年第2期)；张建伟：《新法律经济学：理论流派 与反思性评论》(《财经研究》2000年第9期)；孙林：《法律经济学》(中国政法大学出 版社1993年版)；顾培东：《法学和经济学探索》(中国人民公安大学出版社1994年版) ；陈正云：《刑法的经济分》(中国法制出版社1999年版)等等。)同时，中国社会科学 院法学研究所已将《法律经济学》列为教材编写的统一计划。吉林大学在招收博士生时 ，已将法律经济学作为研究方向。浙江大学已建立“法律和经济研究中心”。一些知识 结构比较全面的中青年学者正在加盟法律经济学的研究。
　 这一系列现象表明，法律经济学的研究在不断推进着，在慢慢地或者说是稳健地走向 一种蓄势待发状态。这种状态发展的最后结果将革新中国传统法学。纽约大学的法学教 授Geoffrey·P·Miller曾经指出：“法律经济分析的焦点虽然集中于英美法系法律规 则，但它的成果只要作适当的修改，同样可以适用大陆法系和其它诉讼体制。”[23]虽 然，中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳入法律的价值范畴之中，虽然中国法学 家们因为习惯于把公平、正义和其他原则作为参考座标，而不习惯于接受“效率”、“ 成本”、“价格”、“财富的最大化”、“均衡”、“资源配置”、“博弈”等等经济 学概念，以致于法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难，但是，中 国法学家们无法拒绝市场经济的挑战，无法拒绝二十世纪社会科学相互渗透的发展趋势 ，无法拒绝世界经济全球化和信息地球村的发展趋势和国际法律经济学运动的迅猛冲击 。法律经济学已成为一个重要流派，一种国际性法学思潮的事实将改变中国传统法学的 固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律发展，法律经济学在中国的发展大势所趋 。建构适合中国国情的法律经济学体系这项任务需要我们这一代年青的或更年青的法学 和经济学的学者共同来完成。用不着太长时间，法律经济学家将活跃于法学界、经济界 ，并特别引人注目。
　 2.经济分析法学在中国发展的合理性和实践根据
　 马克思主义法学告诉我们：法律的内容最终是由社会的物质生活条件决定的。[24]经 济分析法学在中国的发展有赖于我国社会主义市场经济的发展状况。可以说市场经济是 经济分析法学发展的“土壤”。
　 市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可 能产生最大的效益。在计划经济体制下，资源配置在很大程度上是依靠行政手段实现的 ，而在市场经济条件下，资源的配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着 法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当 法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。
　 随着法经济学的日益发展和成熟，其理论的多元化也十分明显。但是，却有一个共同 的主题思想，即通过对法和经济相互关系的探讨，促使有效益地进行法律制度的安排， 效益原则、效益观统帅和贯穿于法经济学的各个具体理论和观点之中。经济分析法学在 中国发展的合理性和实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求，建立和健全我国社 会主义市场经济的法律体系，有必要进行法学和经济学相互关系的探讨，有必要借鉴西 方经济分析法学的一些基本理论和观点。因此，现代市场经济呼唤经济分析法学在中国 的发展。
　 3.经济分析法在中国发展的障碍因素
　 (1)经济分析法学本身固有的局限性
　 经济分析法学是一个新兴的理论，它还有待于进一步完善，它仍然处于“青春期”。 正如科斯在1988年所指出：“在法律和经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务 。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现 产生的许多效应，我们还一无所知。……在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的 旅途。”[25]
　 法律经济学现在仍然没有一个统一的理论体系，显得很松散，如何才能形成一个统一 的理论框架?法律经济学的一个最显著的特征，就是制造了疆域更为广阔的“经济学殖 民地”以外，法律经济学很难有独立自主的发展余地。问题的关键在于，法学对经济学 的影响仍没有得到应有的重视，这可能与法律本身缺乏“自主性”有关系。法律不会自 动地从经济生活中产生，它与政治过程、社会风俗、民族传统、人文精神都有着千丝万 缕的联系。这说明，法律经济学要形成一个统一的理论框架，还需要从其相邻学科如政 治学、社会学、哲学等其它人文学科中汲取营养，并且最终用经济学来整合它们，这显 然还需要一段时间的探索。[26]
　 此外，经济分析法学的效益观也有其局限性，那就是将法律的价值仅仅归结为效益， 将法律的作用仅仅归结为“追求社会财富最大值”，把经济效益作为取舍法律制度和评 价其优劣的唯一且最高标准，排斥法律的其它价值和作用的存在。这未免过于绝对化。 因为法律的价值是多元的，而不是单一的。法律的公平和效益价值，是对立统一，相辅 相成，不可分离的。在一个效益低下、物质匮乏的社会，所谓社会公平，充其量是低水 平的平均主义，是社会和人们所不取的，因而不讲求效益的社会不是一个正义的社会。 同时，一个不正义的社会也不可能是一个发展的社会，也正因为此，才有了罗尔斯的《 社会正义论》，要求国家和社会关注在经济发展过程中的受惠最少者，否则就会产生两 极分化，加剧社会矛盾，使社会陷入停滞、崩溃的状态。
　 (2)我国市场经济的不完善
　 经济分析法学或法律经济学虽然在20世纪的30年代就产生了萌芽，但只有到了20世纪7 0年代波斯纳出版了《法律的经济分析》才标志着它成为一个公认的法学流派。它是西 方社会市场经济高度发展的产物。而目前，虽然我国已经从计划经济走向社会主义市场 经济，但市场经济高度发展还需要一个很长的时期。因此，这势必成为影响经济分析法 学在中国发展的客观因素。
　 (3)我国学者的知识结构
　 在西方，经济学院开设法学课程，法学院系统地讲授经济学课程，造就了一大批既懂 法学又懂经济学的复合性人才。而目前，我国的法学院几乎不开设经济学课程，我国的 法学学者基本不懂经济学，经济学者也基本不懂法学。虽然目前我国法学家、经济学家 都涉足法律经济学的研究，但它们研究的侧重点不同。法学家着重于尝试运用经济学的 理论和方法来分析法学理论和具体的法学问题，而经济学家侧重于探讨与法律有关的经 济学问题，这是由于他们本身知识结构的局限造成的。如果这种局面不得到改观，这势 必影响经济分析法学在中国的发展。
　 三、经济分析法学对我国法治建设的借鉴意义
　 1.对我国经济体制改革和法制改革的指导意义
　 我国之所以要进行经济体制改革，之所以要建立市场经济体制，归根到底是为了解放 生产力和发展生产力，最大限度地提高资源的使用效率，提高经济效益，增加社会财富 ，满足人民群众日益增长的物质和文化需要。我们要朝着这个目标改革经济体制，进行 与经济体制改革相配套的法律改革，使我国原来适应计划经济体制的法律尽快转变为适 应市场经济内在规律的法律。为此，要把效益作为分配权利和义务等法律资源的首要标 准或基本标准，并以此标准改革或改进有关的法律制度。
　 但我们同时也看到，从一种制度安排过渡到另一种制度安排，这一转变过程本身也需 要成本。因此，如果某一新制度的转变费用过高(超过该制度变革所带来的效益增殖)那 么即使这种新制度安排很理想，也不会被采纳(不排除以后被采纳)。由此可见，市场经 济体制的建立和完善应循序渐进。相应地，法制建设也应逐步进行。否则欲速则不达， 反而造成成本增加，资源浪费，经济分析法学为此提供了有效的成本——效益理论和分 析方法。
　 2.对我国立法活动的指导意义
　 波斯纳指出：“法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配 置的努力——也是本书①(注：本书是指《法律的经济分析》，波斯纳的代表作。)的主 题”。[27]美国著名法理学家艾克曼在谈到关于法律的经济分析时也提出：“这种分析 方法提供了一个分析结构，使我们能够对由于采用一个规则而不是另一个法律规则的结 果所产生的效益的规模和分配，进行理智的评价。这种分析特别重要的是，因为它常常 揭示出，法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标(至少在 表面上)大不相同。所以只要不把经济学作为唯一的评价原则来误用，而是理智地运用 它，就能使学生揭开修辞学的帷幕，抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。”[28]
　 我国传统法理学忽视法律与经济的内在联系和相互作用[29]。长期以来，法学家曾普 遍地认为经济学的有关理论包括成本理论、效益理论，对于说明和评价法律制度的意义 不大；经济学家则认为，他们的重点是研究如何实现社会财富的最大化，至于何种分配 是“最好的”、“公平的”，那是立法者，法学家所应研究的。但是，在市场经济条件 下，市场经济就是法制经济，在法律越来越多地直接参与经济生产，参与资源和财富分 配的情况下，立法者不仅要考虑法律的“公平性”、“正义性”，而且还要考虑甚至必 须首先考虑法律的“效益性”。换言之，在市场经济条件下，制定的法律要适应市场经 济内在规律的要求，也就是经济分析法学极力主张的，要将是否有利于资源的优化利用 ，减少资源浪费，提高经济效益作为判断实存法律制度和确定法律未来发展的基本依据 ，即法律“立、废、改”的基本依据。
　 制定的法律应能够引导和促使人们按照最有效的方式使用资源，创造出有效使用资源 的行为刺激。由于存在信息上的障碍，同时个别主体(包括个人或团体)的资源使用行为 并不总是理性的，因而立法必须把在经济实践中形成的资源优化使用和配置的一般经验 加以确认，并藉自身的普遍性、规范性和强制性的特点，使这些经验成为约束人们行为 的普遍性规则，从而提高全社会资源使用和配置的优化程度。
　 3.对我国司法的借鉴意义
　 “对法律经济学而言，这一点表明，任何法律，只要涉及资源使用——而事实上恰恰 如此——无不打上经济合理性的烙印，……判决时，你也正在对资源使用的各种可能进 行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行” 。[30]波斯纳指出：“法律的许多领域，尤其是(但并不仅限于)普通法领域中的财产权 、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用 经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上 ，法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，……发现许 多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的。”[31]
　 随着我国市场经济体制的建立和健全，以法律手段调节社会经济生活的比重将不断上 升，司法机关受理的案件尤其是经济案件数量及其复杂性将日益增加。法院的判决将日 益显露出对资源配置和使用效益的影响。因此，实践要求司法人员不仅要学好法、用好 法，而且要具有一定的经济分析法学的理论知识和对法律进行经济分析的能力，从而正 确地理解法律的精神，更准确地适用法律，提高办案的效率，促进社会财富的增殖。
　 考虑法律的经济后果是理所当然的，不可避免的。然而，传统法学未充分考虑到法律 制度对整个社会造成的经济后果，更谈不上运用有关经济学理论、方法来探讨和研究这 种后果。不可否认，法律是处理纠纷的规范，法学为处理纠纷而解释法律规范时，自然 也必然要衡量各种纠纷所发生的利益关系。但是，传统法学所考虑的这种后果，是应用 法律规范判定权利和义务。它给纠纷当事人带来的利害得失可以称之为一次或微观的结 果，并不考虑某种法律制度所规定的权利和义务体系以及在处理各种纠纷之后，会给社 会资源配置、社会财富总量产生何种影响，这种影响可称之为法律的二次或宏观的结果 。然而现实告诉我们，在处理有关纠纷时，仅仅考虑法律的一次或微观的结果是不够的 ，还必须考虑它会带来的二次或宏观的结果。因为不考虑法律制度的安排给整个社会经 济带来的影响，而仅仅拘泥于单纯的、个案的法律解释和适用的做法，已不再适应已经 变化了的客观社会形势的需要。
　 具体来说，在司法过程中，要把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延展至社 会，换言之，将个别主体行为置于社会整体利益之中加以认识。在计划经济，以保护财 富为宗旨的条件下，法律较少考虑个别主体行为的外部性，也不理会个别主体的明显损 害资源的行为。然而，在市场经济条件下，根据保证资源优化使用和配置的目标，法律 对个别主体的行为应当有新的评价角度。在这种视角中，不存在绝对与社会不发生联系 的个别主体的法律行为，个人对财产使用的同时，也是全社会资源使用和配置的有机组 成部分。而一切不符合全社会资源优化使用和配置的个别主体行为，在司法过程中应给 予否定评价，并受到相应限制。
　 4.对我国法学研究的借鉴意义
　 经济分析法学理论一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理 论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析 优势。它使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中，定量分析显得格 外重要。在西方法理学史上，人们曾经运用伦理学、政治学、社会学、历史学、人类学 等方法研究法律，但这些方法都缺乏定量分析。由此可见，经济分析法学将经济学理论 和方法引入法学领域，是法理学研究方法上的重大变革。它使人们对法律的研究更加深 入。正如《法律的经济分析》译者序言部分指出：30多年法律经济学的历史表明，它既 是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的 回归和重整。正当我们的同胞①(注：法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社，199 7。译者为蒋兆康，林毅夫(台湾)，均为中国人，“我们的同胞”是指我国学者。)纷纷 陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社 会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西 方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分信条和清规戒律提出了挑战，我们 也许能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施，法律效果 、法律效率、宪政理论(包括政府行为控制、民主决策或制度选择)等问题提出了一系列 使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。[32]
　 经济分析法学将经济学理论和方法运用于法律领域，第一次深入地揭示经济学和法学 这两门学科之间的内在的紧密联系和相互作用。这一点在当今研究市场经济条件下的法 治，讲究经济建设、社会发展时代，是十分重要的。
　 当然，经济分析法学在方法论上也有其自身的局限性。首先，它将“经济学”作为“ 唯一的评价原则”来分析法律，排斥其它原理和方法在法学研究中的应用。其次，并非 任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来计算比值的。虽然法律经济学分析方法有 种种不完善之处，但它在现有的实证法律理论中是最有前途的。波斯纳指出“法律经济 学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有它自身的弱点，但难 道法律的心理学就强了吗，法律社会学，法律人类学，还有一种法律实证理论的法理学 ?这些法律交叉的研究领域以及其它可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然 而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色，这些候选人都比较文弱。”[33]
　 实事求是地说，运用经济学原理和方法只是研究法律的方法之一。我们既不能忽视它 ，也不能片面夸大其作用。但有一点是明确的，那就是运用经济学原理和方法分析法律 问题是完全可能，并且是十分重要的。
　 5.对我国法学教育的借鉴意义
　 作为培养适应未来需要的法律专门人才的法学教育，应重视法学与经济学日趋紧密联 系这一时代发展趋势。在美国，经济分析法学已成为一门新兴的交叉学科并进入普及阶 段，越来越多的法学院、商学院开设了“法学和经济学”课程。而目前我国绝大多数法 学院还未开设这门课程，只是在法理课教学中偶尔涉及，很多法科学生对经济分析法学 还很陌生，这种局面必须改变。法学院校在提高法学课程教学质量的同时，应注意使学 员掌握一些必要的法律的经济分析的理论和方法。经济分析法学至少应成为法学教学课 程中的一门选修课，然后变成一门必修课，逐步进入普及阶段。在我国从计划经济走向 市场经济，日益强调经济建设，社会发展时代，我想这一定是未来法学教育的发展趋势 。我认为目前有必要花大力做好以下工作：
　 第一，改革教学课程设置，开设法律经济学。全国各高等院校法学院、经济学院都应 当打破旧有格局，增设法律经济学作为必修课和选修课。有条件还可以招收博士生和硕 士生。法学院和经济学院应分别开设经济学和法学课程。
　 第二，编写教材，创办刊物。在美国，由于盛行法律经济学的研究，一批高质量的法 律经济学教材相继出版问世。而在国内，至今没有一本适合中国学生需要的相对权威的 法律经济学教材。为了及时配合高等院校开设《法律经济学》课程的需要，我们要尽快 组织力量编写教材，创办法律经济学研究刊物。
　 第三，为法官提供法律经济学的培训，促进法律经济学向司法渗透。
　 收稿日期：2001-11-05
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