一、问题的提出

证券虚假陈述纠纷中，过失虚假陈述人的责任承担问题备受理论界和实务界关注。2019年证券法第85条、第163条规定，发行人、上市公司等信息披露义务人虚假陈述致使投资者损失的，负无过错赔偿责任；发行人的董事、监事、高级管理人员、其他直接责任人员，作为保荐人、承销商的证券公司及其直接责任人员，以及出具专业文件的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、信用评级机构等证券服务机构，应与发行人承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。当上述主体与发行人、上市公司之间存有意思联络，具备共同故意时，构成主观关联共同侵权，依前述规定与民法典第1168条， 1 应与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。但若上述主体仅为过失，特别是轻微过失时，是否也须与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，不无疑问。

学理上，有不少学者指出，连带责任对于仅有轻微过失的中介机构过于严苛。 2 司法实践中，过失虚假陈述人责任承担的裁判观点亦出现了重大转向。在周某诉成都华泽钴镍材料股份有限公司、国信证券股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案(下称“华镍案”)中，法院判决发行人华镍公司对投资者因虚假陈述而受到的损失承担赔偿责任，国信证券和瑞华会计师事务所分别在40%和60%的范围内承担连带责任。 3 这种债务人仅须就全部债务中的特定比例(百分比)承担连带责任的责任形式，被形象地称为“比例连带责任”,并被全国其他法院在陈翀等诉广东超华科技股份有限公司、立信会计师事务所证券虚假陈述责任纠纷案(下称“超华科技案”),李某、周某诉中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案(下称“中安科案”),王放与五洋建设集团股份有限公司、陈志樟证券虚假陈述责任纠纷案(下称“五洋债案”),顾华骏、黄梅香等与康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案(下称“康美药业案”)等案件中效仿适用， 4 而且得到了最高人民法院、财政部、证监会的认可。 5 作为一种对过失虚假陈述人施加的新型责任形式，比例连带责任的存在基础、与现行法的体系协调、比例认定、内外部关系等问题亟待理论阐释。

二、虚假陈述比例连带责任的证成

民法上的连带责任惯常被理解为全额连带责任。 6 在此意义上，“华镍案”首创的比例连带责任是对2014年证券法第69条、第173条(即2019年证券法第85条、第163条)所规定的连带责任的创新解释或实质突破，因而首先须阐明其存在的基础。

(一)美国式比例责任的误区澄清

关于比例连带责任，有学者批评道，其存在背离民法原理、理论依据不充分的问题，只能是权宜之计； 7 也有不少学者主张，未来证券法修改应引入美国证券法上的比例责任。 8 在学界，美国式比例责任通常被理解为一种按份责任。 9 在侵权法上，按份责任和连带责任是两种相对的、最为经典的责任形式。二者的核心差异在于，对一个或多个债务人资力不足之风险的分配上，连带责任将风险配置给其余债务人，按份责任则将这种风险配置给债权人。 10 在外部关系上，连带责任中任一债务人向债权人为清偿，其他连带债务人的债务在相应范围内消灭，按份责任则否。 11 在内部关系上，连带责任中承担超过内部责任份额的债务人，有权在超过范围内向其他连带债务人追偿，按份责任则否。 12 概言之，与按份责任相比，连带责任具有“使被害人不能就同一损害获得多数赔偿，并规范各加害人间内部求偿关系”的法律特征和功能。 13

1995年通过的美国私人证券诉讼改革法案(下称“私人证券改革法”)对1934年证券交易法进行了修改，在第21D条增设(g)款，用比例责任替代过失虚假陈述人原先的连带责任， 14 其立法目的是使仅对损害负有1%责任的“深口袋”次要被告免于承担100%的赔偿责任，而仅对其造成的那部分损害负责，以减少胁迫性和解。 15 目前，比例责任的相关内容被系统性地规定在2021年版的美国193416年证券交易法第21D条(f)。 16 其中第2项规定，在私人诉讼中，只有主观上明知违反证券法仍实施违法行为的人，才须承担连带责任；其他责任人一般仅对由判决确定的、与其责任百分比相适应的部分负责。此种美国式比例责任看似与按份责任更为类似，但若全面考察该法第21D条(f)便会发现，在按份责任和连带责任之间，比例责任实际上是一种特殊的连带责任。

其一，在外部关系上，依美国193416年证券交易法第21D条(f)(4),当原告未能全额受偿时，各比例责任人仍须就以下情形承担连带责任：(1)当原告为自然人时，若其享有的债权等于或超过其资产净值的10%且资产净值等于或低于20万美元，那么各比例责任人就须对原告未获清偿部分承担全额连带责任。(2)在其他情形下，各比例责任人须依各自责任比例对原告未获清偿部分负责，但最高不超过判决中确定的比例份额的50%。例如，法院判决A、B、C对投资者G分别承担10%、30%、60%的比例责任，后A、B全部履行，C因资力不足全部未履行。若G为前述第(1)种情形，则A、B均须对G未获清偿部分承担全额连带责任。若G为前述第(2)种情形，则A须再承担5%(10%×50%)的比例责任，B须再承担15%(30%×50%)的比例责任。此种将一个或多个债务人资力不足之风险配置给债务人的规则，实属连带责任的特征。不仅如此，该法第21D条(f)(4)(B)还特别规定，各责任人的清偿总额不得超过原告未获清偿的数额，这恰好是连带责任具有的“使被告不能就同一损害获得多数赔偿”功能的体现。

其二，在内部关系上，美国193416年证券交易法第21D条(f)(5)规定，比例责任人在承担第21D条(f)(4)中的额外责任后，可以向以下四类人员追偿：(1)本应承担此责任的人，即未全额履行比例责任的过失虚假陈述人；(2)第21D条(f)(2)(A)中的连带责任人，即主观上明知违反证券法的故意虚假陈述人；(3)未足额支付额外比例份额责任的人；(4)其他本应负担同一支付义务的人，即那些非为被告但对原告损失负有责任之人。可见，美国式比例责任在内部关系上存在与连带责任类似的追偿规则，即履行超过内部责任份额的比例责任人，有权向相关责任人追偿。

由此不难发现，美国式比例责任只不过是一种内外部关系直接由“私人证券改革法”加以规定的连带责任，是对连带责任的改造而非替代。其保留了连带责任将一个或多个债务人资力不足的风险分配给债务人、使债权人不能就同一损害超额受偿、规范债务人之间内部求偿关系的典型法律特征。如果不是因为美国立法者将其命名为“proportionate liability”,进而我国学者在迻译时将其直译为“比例责任”,从这种责任的内外部法律关系实际呈现出的规则特征看，其既具有比例性，又具有连带性，将其命名为比例连带责任(proportionate joint and several liability)更为贴切和达意。 17 我国学者在主张引入美国式比例责任替代现行连带责任、以期实现各虚假陈述责任人“各负其责”时，对比例责任的理解仅仅局限于字面意思，没有意识到其在本质上仍属连带责任而非按份责任。事实上，2006年我国台湾地区修订“证券交易法”时，在第20-1条引入了美国式比例责任。对此种责任的性质，我国台湾地区学者曾明言：“100%的比例责任，等于连带责任”。 18

(二)比例连带责任彰显比例原则精神

比例原则发轫于行政法理论，是指“行为者应当选择有助于正当目的实现的必要手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的利益应当成比例”。 19 近年来，该原则也为民法和民事司法学者所关注，认为其在私法中具有普适性或可被有限适用。 20 有论者指出，“比例原则以特有的‘目的—手段’之关联性作为分析框架，旨在达成‘禁止过度’之效果，以维护法律的实质正义。由此，比例原则成为了现代法治体系中的一项宪法原则，对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。” 21 概言之，比例原则要求，法律欲达成之目的和实现目的之手段必须相匹配。

使过失虚假陈述人承担比例连带责任是比例原则在证券法领域的体现。以证券服务机构虚假陈述责任为例，经过近20年的司法实践，实务界和学界逐渐认识到，虽然让作为证券市场“看门人”的证券服务机构承担连带责任的“手段”,可以在一定程度上实现遏制证券市场虚假信息披露的“目的”,但通常情况下会计师事务所、律师事务所等证券服务机构在虚假陈述中处于次要和辅助地位，若不加区分地让其与应负主要责任的发行人、上市公司一道，对投资者的损失承担连带责任，将导致滥诉、降低资本市场效率、影响公司治理等诸多危害。 22 美国堪萨斯州最高法院大法官佛洛姆曾直言：“让一个只有10%过错的被告承担100%的损失，这在本质上毫无公平可言，任何社会政策都不应强迫被告承担超过其公平份额的损失。” 23 缘此，在“中安科案”中，法院综合考虑了招商证券、瑞华会计师事务所的行为性质和内容、过错程度和原因力，将2014年证券法第69条、第173条中的连带责任解释为比例连带责任，酌定二者分别承担25%和15%的比例连带责任。 24 此判决在让两个中介机构对各自过失虚假陈述行为付出应有代价的同时，很好地平衡了中介机构和投资者之间的利益，使“手段”和“目的”相适应，彰显比例原则之精神。

(三)比例连带责任契合激励相容原理

在经济学视角下，法律是一种激励机制，它通过责任分配和赔偿(惩罚)规则，将个人行为的外部性内部化，从而诱导个人选择社会最优的行动。 25 自古以来，以严苛著称的连带责任就是一种重要的法律激励机制，但法律对违法行为的惩罚力度必须与违法行为的严重程度相匹配，否则就会引起激励不相容问题。

对仅有轻微过失的虚假陈述人施加全额连带责任，将引发激励不相容问题，对证券服务市场的健康发展具有显著危害。一方面，激励不相容将可能导致原本情节相对轻微的虚假陈述演化为情节严重的虚假陈述。譬如，若法律对参与实施虚假陈述的次要行为人也苛以全额连带责任，那么一旦虚假陈述行为发生，涉案的会计师、律师、评估师等为了逃避巨额民事责任，就可能与发行人、上市公司合谋，掩盖虚假陈述行为，甚至直接对抗监管调查。在“康美药业案”中，康美药业财务造假案发后，正中珠江会计师事务所为逃避巨额连带赔偿责任，甚至不惜在审计底稿中“加塞”函证交易数据，试图欺诈和对抗监管，影响极其恶劣。 26 这体现出过度的“连带责任反而可能会激励造假”。 27 另一方面，激励不相容将在证券服务市场引发“寒蝉效应”,导致“劣币驱逐良币”。据统计，近年来，在债券承销市场中，由于债券违约频发，头部商业银行出于对巨额连带责任的担忧，承销意愿和承销份额大幅下降，反而是一些地方性商业银行的承销份额大幅增长。 28 在证券虚假陈述纠纷中，对过失虚假陈述人施以比例连带责任，能够解决全额连带责任过于严苛导致的激励过度问题，有利于促进行为人选择对社会最优的行动。

三、虚假陈述比例连带责任与现行法的体系协调

对过失虚假陈述人施以比例连带责任，是区别于原先全额连带责任的“新见解”。法律体系之一贯性要求，当要提出与过去不同的考虑处理相同的案件，或要以新的看法处理新生事物时，必须注意使新见解可以圆满地纳入既存之法律体系，不可以有逻辑上或价值判断上的矛盾。 29 因而还需分析该“新见解”与现行法之间是否存在体系违反，即价值判断矛盾或规范矛盾。

(一)与民法典数人侵权责任价值判断体系的协调

学理通说认为，证券虚假陈述责任在法律性质上属侵权责任， 30 各虚假陈述人之间构成数人侵权。民法典延续了原侵权责任法，规定了共同加害行为(第1168条)、教唆和帮助行为(第1169条)、共同危险行为(第1170条)、累积因果关系的“多因一果”数人侵权(第1171条)和部分因果关系的“多因一果”数人侵权(第1172条),前三条构成我国现行法上的共同侵权责任体系，后两条构成了除共同侵权行为之外的其他数人侵权责任体系。 31 这些规定确立的数人侵权责任规范体系，呈现出以过错和因果关系为两维的价值判断谱系，过失虚假陈述比例连带责任能够圆满融入这一价值判断谱系。

1.对主观过错的评价

依民法典第1168条的规定，二人以上共同实施侵权行为的，承担连带责任。对于何谓“共同实施”,理论界和实务界莫衷一是，存在共同故意(意思联络)说、共同过错说、关联共同说、折中说等诸多观点。 32 理论上析之，在共同加害行为中，数加害人之间往往存在分工，每个加害行为对损害的作用方式和范围不同。依“肇因原则”,受害人若欲请求每个加害人对其承担全部责任，就必须证明每个行为与损害之间存在因果关系，但这显难做到。 33 只有数加害人间存在共同故意(意思联络)时，各加害人虽只承担全部行为之一部分，但其协力追求同一目标，因而得以将这些行为评价为一个整体，使每个加害行为与损害之间的因果关系均得以成立，从而使各加害人对受害人负全部赔偿责任。 34 相反，在数加害人主观上为共同过失、过失与故意结合的情形下，由于其间并不存在意思联络，也没有追求同一目标，进而不能被评价为一个整体，因果关系要件也就难以成立。王泽鉴指出，“法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任。” 35 在德国，即便是共同过错说的支持者也承认，只有共同故意才构成共同加害行为，因为故意的严重性遮盖了对因果关系可能的怀疑。 36 因而，共同故意(意思联络)是共同加害行为的必要条件。如此才能有效区分我国现行法中的共同加害行为、共同危险行为和无意思联络的数人侵权。 37 此外，依民法典第1169条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，与行为人承担连带责任。此处连带责任的原因是，双方之间存在共同故意。 38

在证券虚假陈述纠纷案件中，发行人、上市公司等信息披露义务人承担的是无过错责任，过失虚假陈述人与其之间仅可构成过失与故意、共同过失、过失与无过错三种形态，其主观可非难性要弱于共同故意。依过错责任原则，其承担的责任应轻于民法典第1168条和第1169条关于共同加害行为以及教唆、帮助行为的全额连带责任。

2.对客观因果关系的评价

根据民法典第1171条的规定，数人分别实施侵权行为造成同一损害，但“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”的，负连带责任。质言之，数加害人之间虽无共同故意，但若各加害行为与损害结果之间的因果关系强度达到了“100%”,也须负连带责任。

在证券虚假陈述纠纷案件中，任一过失虚假陈述人的行为在客观因果关系上均不足以对投资者造成全部损害。一方面，在此类案件中，往往是保荐人的发行保荐书、会计师事务所的审计报告、律师事务所的法律意见书等多份文件同时出现错误，相互结合共同造成投资者损失。这意味着，在因果关系上，单一过失虚假陈述行为均不足以造成投资者的全部损害。另一方面，无论是签发招股说明书、年报等文件的董事、监事和非董事高管，还是制作发行保荐书、财务自查报告等文件的证券公司，抑或是出具审计报告及其他鉴证报告等文件的证券服务机构，上述文件若存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者损失，均是透过发行人、上市公司等信息披露义务人的信息披露行为发生的。 39 根据条件关系，若无发行人、上市公司等信息披露义务人的信息披露行为，过失虚假陈述人的行为就不会造成投资者损失，因而其行为就不是损害的充分原因，即因果关系未达“足以造成全部损害”的程度。故过失虚假陈述人应承担的责任须轻于民法典第1171条关于累积因果关系的“多因一果”数人侵权情形下的全额连带责任。

3.对中间地带行为的评价

处于中间地带的是数加害人主观上非为共同故意，客观因果关系上非为“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。后者又可区分为两种情形：一是每个人的侵权行为都不足以造成全部损害；二是部分侵权行为足以造成全部损害，部分侵权行为不足以造成全部损害。依民法典第1172条的规定，数人分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都不足以造成全部损害的， 40 负按份责任。有学者认为，第1172条规范的是“非全部足以”而非“都不足以”造成全部损害的情形。 41 意即，足以造成全部损害的分别侵权人和不足以造成全部损害的分别侵权人，也应对受害人承担按份责任。笔者认为，此种解释是不融贯的：一个足以造成全部损害的分别侵权人，其行为与损害结果之间具有法律上的因果关系。 42 依民法典第1165条一般侵权规则，其本就应对受害人承担全部赔偿责任，且该责任不应因不足以造成全部损害的分别侵权人的加入而被减轻。因而，对于数人分别实施侵权行为造成同一损害，部分行为足以造成全部损害，部分行为不足以造成全部损害的，应承担何种责任，民法典未有明定，构成一项法律漏洞。 43

过失虚假陈述引发的数人侵权，实际上落入了民法典未有明定的“部分行为足以造成全部损害，部分行为不足以造成全部损害”的空白领域。发行人、上市公司等信息披露义务人的行为，属足以造成全部损害的行为，而过失虚假陈述人的行为，属不足以造成全部损害的行为。循前所述，该情形既不能适用民法典第1171条的连带责任，也不满足第1172条按份责任的构成要件，构成一项法律漏洞。司法实践中，2020年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》曾试图填补该漏洞，其第3条第3款规定，两人以上分别实施污染环境的行为造成同一损害，部分人的行为足以造成全部损害，部分人的行为只造成部分损害的，前者须与后者就共同造成损害的部分承担连带责任，并对全部损害承担责任。笔者认为，该规定殊值商榷。从语义上分析，其一方面要求数人的环境侵权行为造成“同一损害”(A+B),另一方面又要求部分人的行为足以造成“全部损害”(A+B)、部分人的行为只造成“部分损害”(A或B)。然而，既然“同一损害”的其中一部分可以被区分出来称之为“部分损害”,那么在语义上就不能指称造成“部分损害”的加害行为与造成“全部损害”的加害行为造成了“同一损害”。事实上，“同一损害”无论在事实上还是在法律上均应是不可分的。 44 如果“同一损害”之一部分可被区分出来称之为“部分损害”,我们就可将“全部损害”扣除“部分损害”后的部分称之为“剩余损害”。如此，在此类环境侵权案中，法院只需判决造成部分损害的侵权人与造成全部损害的侵权人就部分损害承担连带责任，造成全部损害的侵权人就剩余损害承担单独责任即可。 45 可见，上述规定并非填补该漏洞的合理方案。

使过失虚假陈述人承担比例连带责任是填补前述法律漏洞的适宜方案。 46 一方面，过失虚假陈述人在主观上非为共同故意，在客观因果关系上未达“足以造成全部损害”,使其承担比例连带责任，与民法典对数人侵权责任中主观过错和客观因果关系的价值判断是融贯的。另一方面，在因虚假陈述而发生的数人侵权中，发行人、上市公司等信息披露义务人的行为属“足以造成全部损害”的行为，过失虚假陈述人的行为属“不足以造成全部损害”的行为，无民法典第1172条按份责任的适用空间。比例连带责任使得“足以造成全部损害”的加害人对受害人承担全部赔偿责任，“不足以造成全部损害”的加害人对受害人承担部分赔偿责任。如此，“足以造成全部损害”的加害人对受害人应负之侵权责任，不会因其他加害人的加入而减轻，符合民法典第1165条一般侵权责任的要求。 47

(二)法律适用体系的协调

过失虚假陈述比例连带责任可直接通过对证券法、民法典条文的法律解释获得。法律解释和法的续造(补充性或者改造性),二者的界限是语言上可能的文义。 48 在文义解释上，2019年证券法第85条、第163条规定的“连带责任”,并非仅限于全额连带赔偿，比例(部分)连带责任仍是法律所认可的一种责任形式。 49 另外，民法典总则编与侵权责任编属总分关系，证券虚假陈述责任在性质上属侵权责任，故应考虑与总则编相关规范的关系。民法典总则编第178条第1款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该款句尾的“责任”一词并没有限定语，其在语义上是开放的，故可被解释为比例连带责任。

将立法上的连带责任解释为比例连带责任，在大陆法系国家或地区存有先例。例如，在日本，董事、会计参与、执行董事(经理)和会计监察人等公司役员，懈怠职务给公司造成损失的，须对公司承担损害赔偿责任(日本公司法第423条第1款),且与负相同赔偿责任的役员之间成立连带责任关系(日本公司法第430条)。 50 在2005年日本公司法制定之前，前述连带责任规范载于2003年日本商法第266条。该条之规范目的，系在透过法定连带责任之方式，使公司之损害能确实获得补偿。 51 然而，随着股东代表诉讼的提起数量增加，董事、高管的履职风险激增，他们因害怕被提起股东代表诉讼而承担巨额赔偿责任，倾向于采取保守的经营策略，这导致了公司经营行为的萎缩，受到诸多批判。 52 2000年，在大和银行股东代表诉讼案中，大和银行纽约分行职员的违法行为给公司造成了巨额损失，董事等公司役员被追究了550多亿日元的个人责任。 53 这一诉讼使得企业经营者充分感觉到股东代表诉讼的“恐怖感”,并直接促成了2001年日本商法的修改，引入了董事等责任减轻制度。 54 在此背景下，在2006年达斯金公司股东代表诉讼纠纷案中，虽然被告董事等公司役员并不满足适用董事责任减轻制度的条件， 55 但为了降低董事等公司役员的履职风险并引导其正常履职，法院创造性地将连带责任解释为比例连带责任，以限缩董事的赔偿责任。在该案中，达斯金公司出售的食品“大肉包”中含有一种未经批准的食品添加剂“特丁基对苯二酚”,公司为此向加盟商支付了商业赔偿并采取了恢复商业信誉的相关措施，产生了总额约为105.61亿日元的损失。达斯金公司的股东提起股东代表诉讼，以违反谨慎和勤勉义务为由，要求公司11名董事、经理等役员，对达斯金公司的损失承担连带赔偿责任。日本大阪高等法院综合考虑了11名被告役员的过错及其行为与损害之间的因果关系，最终判决其中的两名役员对公司105.61亿日元的损失，在5%的范围与其他被告承担连带责任，剩余9名役员则在2%的范围与其他被告承担连带责任。 56

在我国，随着证券市场法律制度的不断完善，投资者权利保护意识也在不断增强。2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》取消了证券虚假陈述诉讼的前置程序。2019年证券法修改，新设投资者保护机构，构建了支持投资者诉讼制度，引入了证券代表人诉讼制度。证券公司、证券服务机构面临的虚假陈述民事赔偿责任风险前所未有地增加。正是在这一时代背景下，考虑到证券是一种风险投资产品，过分严格要求上市公司和其他中介机构的责任会限制证券市场的正常发展和运行， 57 在“中安科案”“五洋债案”“康美药业案”等证券虚假陈述纠纷案件中，法院将2014年证券法第69条、第173条(即2019年证券法第85条、第163条)规定的连带责任解释为比例连带责任，以限缩仅有微小过失的证券公司、证券服务机构等责任主体的赔偿责任，起到了平衡各方利益、促进证券市场健康发展的重要作用。这是我国证券法的适用者对时代问题答案的有益探寻。

在立法技术上，我国可通过修改证券法，明定过失虚假陈述人负比例连带责任，以消除理论界和实务界有关比例连带责任实定法基础的争议。此处还需特别讨论的是，在证券法明定过失虚假陈述比例连带责任的情形下，若认为民法典第1168条共同加害行为之“共同实施”可以包括共同过失、过失和故意的结合，甚至单纯的客观行为关联，那么受虚假陈述损害的投资者仍得依据该条，请求过失虚假陈述人与发行人承担全额连带责任，导致证券法规定的比例连带责任规范落空。对于这一问题，我国台湾地区是通过法律适用规则解决的。虽然我国台湾地区“司法院”于1977年所作“例变字第1号”肯认行为关联共同亦足成立我国台湾地区“民法”第185条共同加害行为， 58 但在与其“证券交易法”第20-1条第5项规定的比例责任的适用关系问题上，通说认为，比例责任系“证券交易法”之特别规定，“将‘民法’上可能产生之连带责任予以明文排除”。 59 因此，我国可根据特别法优先于一般法的法律适用原则，实现优先适用证券法比例连带责任规定的效果。

来源：《法学研究》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）