查尔斯 A 赖希著
翟小波译
四 财产权和公共利益：旧话重提
正如上面所描述的，公共利益国家，在某种意义上，代表了社会对私有财产权的胜利。这种胜利，是一场重大且必要的改革运动的结果。但这种结果却与改革者想要的不同。公共利益――这个理想主义的概念，却招来了一个凶暴和压迫的学说。现在，对私有财产权，对支配着它的现代替代品即政府供给的公共利益哲学，我们应该有另外一种看法。
（一） 财产权和自由
财产权是一种法律制度，它的实质是创造并保护对任何种类之财富的私权利。这种制度具有许多不同的功能。功能之一就是划定公权力与私权力的边界。财产权在每个私人或私组织的活动的周围，划了一个圈。在圈内，所有人有较大程度的自由。在圈外，所有人就必须证成并解释他的行为，以表明自己的权力。在圈内，他是主人，国家必须解释和证成对他的干预。财产权似乎转移了证明责任：在圈外，个人服举证责任，在圈内，政府承担举证责任，他必须证明为什么所有者希望做的行为是不应该去做的。 通过创造一个地带――在该地带内，大多数人都要屈从于所有者，财产权履行了在社会中维护独立、尊严和多元主义的功能。在这里，所有人的奇思异想、朝三暮四、非理性和“反社会”的行为，都得到了法律的保护；所有者可以做为邻居所谴责的全部或大多数事情。权利法案也具有这种功能，但权利法案仅是冲突和危机发生的特定时刻才起作用，而财产权则每时每刻都在保护着日常的生活。其实，最终，权利法案依附于私有财产权的存在。政治权利假定个人和私的团体有独立行为的意志和手段。但是，只要个人主要受自我利益的驱动，他们的康乐首先就必定是独立的。公民自由的基础根植于财产权，否则，权利法案就无法保护他们。 财产权不是自然权利，而是社会审慎的建构。如果这种制度不存在，那么我们就有必要创造它，以成就我们想要的社会。在具体问题上，我们不可能指望，大多数人会将其权力屈从于少数人。只有少数人的意志作为一种普遍原则得以确立，它才能在具体的情境中阻挡和抵制住大多数人。像权利法案一样，财产权代表了一种对个人和私人利益的普遍和长期的保护，它是由多数人创制的，最终是为了所有人的利益。 然而，今天，人们普遍认为，财产权和自由是分离的东西；“财产权利”和“个人权利”之间可能存在冲突。这种观点是怎样被接受的？对此问题的解释，至少部分地在于财产权所发生的转型之中。
工业革命时期，财产权从封建约束中解放出来，哲学家欢呼财产权，认为它是自由的基础 ，主张财产权不受国家和社会要求的约束[184]。但是随着私人财产权的发展，对它的滥用也就出现了。在这拥挤的世界里，一个人使用他的财产越来越影响到邻居，一个人行使权利可能严重损害其他人的权利。财产权变成了针对其他人的权力；农场主、城市土地所有者和某行业的老板，能够压迫他们的佃户和雇员。财产的巨大聚集，导致个人对能影响整个地区乃至国家的整个行业和基础服务业的私人控制。同时，许多私人财产都丧失了其个人品质，事实上已经社会化了。对公司的多人共同所有权，有助于将人格与财产、财产与权力分离开来[185]。当公司停止了竞争，开始合并，形成合意，并制定互助保险，它们就变成了私人政府。最终，它们寻求国家的帮助与合作，自愿地成为公共政府的一部分。
这些变化生出了改革运动，要限制个人的专断权力，以保护普通人的利益，财产权更多地被看做自由的敌人而非朋友。改革者主张，财产必须与人格分离[186]。华尔顿·汉米尔顿（Walton Hamilton）写道：
迟至上个世纪末期，法官仍未能区分自由与财产权；在他们看来，自由仍然是获得财产的机会。
……在法律报告中，财产不是一个所有的物；它只不过是个陈词滥调，商业公司以它的名义，享有有限的免于国家监督的豁免权。
在法律年鉴中，财产权仍是人格的一种不健全的表达，财产权之所以有当前的宪法地位，主要因为它以前与自由的联系 [187] 。
二十世纪上半叶，改革家将他们的信念制定成法律，这信念就是，私人权力是社会和个人自由的主要敌人。财产权受到了社会利益的“合理”限制。联邦和州的管制机构，就是这场改革的产物。在维护对私人财产权的攻击的过程中，最高法院拒斥了“财产权和自由为一体”的老观念，写下了一系列经典的判词，伸张人民管制和限制私人权利的权力。
权利滥用和改革运动之间的斗争，很容易使人忘掉个体私人财产权的重要意义。对私人财产权的辩护，几乎完全就是对财产权的滥用的辩护——他们辩护的不是个人财产权，而对其他人的专断的私人权力。既然这种辩护采取了对私人财产权辩护的形式，改革者对它做比较宽泛的攻击是很自然的事。1934年，华尔特·李普曼（Walter Lippmann）看到了这一点
但是，大公司与公众之间的问题，不能模糊这样的真理，即，个人自由唯一可靠的基础，是私人财产的经济安全。
因为我们一定不能指望，在普通人中找到牺牲者，所以，我们必须通过他们正常的动机，确保他们的自由。除了确保人们有可依靠的相当收入之外，我们找不到更好的办法，以给予他们自由行动的勇气[188]。
改革运动夺走了公司的一些权力，将它交给政府。这有很多好处，因为，这时候，权力对大多数人负责，而不只对一小部分专断而自私的人负责。但是，改革运动并未使个人回复到原初的状态。公司原来从个人手中夺走的权力，只是被改革运动交给了政府。政府又进一步地发展了从前公司行使的权力。政府作为雇主或财富分配者，运用这样一套理论，即：它在分配财富，所以它要求和资本家一样大的管理权。再者，公司自身已和政府体制的某一部分联合起来了，或者说，它事实上已攫取了政府体制的某一部分。今天，压迫个人的，是政府和公司的联合权力。 从个人的观点看，他们害怕的，不是某特定种类的权力，而是所有类型的权力。这是我们从公共利益国家得出的教训。权力产生于大多数人，单是这一事实并不必然减轻了权力的压迫。自由并不只是做大多数人想要做之事的权利，也不只是做合理事情的权利。自由是违抗大多数人命令的权利，是做不合理事情的权利。公共利益国家的最大错误是，它假定公共利益和大多数人利益是等同的。 改革运动并没有每抹掉私人财产权的意义。今天，个人比任何时候都需要拥有(不论是何种形式)一个尽管很小但却属于他自己的主权岛屿。
（二） 供给和公共利益
改革运动使很多的私人财富从属于“公共利益”，这一事实有重要意义，但对公共利益国家中个人的依附地位和公民自由的削弱，它并不能给出充分的解释。改革者旨在促进民主和自由的价值，他们的基本关怀是保存自由的社会。但是，在他们确立了“公共利益至上”之后，这个术语被赋予了什么意义呢？尤其重要的是，当该术语被用来管制政府供给时，它体现了什么价值呢？ 用最简单的话说，“公共利益”通常的意思是：如果为服务于一些正当的公共政策，政府供给可能会被撤销或拿走。该政策可能与供给本身直接相关，或者说，它是政府的间接目标。合同可能会被撤销，如果这样能促进公平劳动标准的运作。电台许可证之申请，可能会被驳回，如果这样能促进反托拉斯法的政策的实施。老兵的救济金可能被撤销，如果这样能促进对美国的忠诚。为促进公民权利，酒业许可证可能被撤销。理发师学院的特权可能不会发放，如果这样损害了地方经济的发展。出租车司机的特权，也不会发放，如果这样将伤害其他出租车司机的谋生能力。 大多数目标都是值得赞美的，而且都在政府权力范围之内。这里的难题是，它们太过简单了。将所有的注意力都集中在某个单一的政策或价值上，这会遮蔽其他重要价值。这些冲突的价值中，有些是其他的公共政策：例如，为公众提供最好的电视服务可能与遵守反托拉斯法相冲突。立法机关是这些冲突的自然仲裁者。但是，这种冲突也可能是更根本的。在管制政府供给的过程中，具体的政策目标的实现可能损害个人的独立。只要这种冲突存在，关于公共利益的过分简单的概念，可能会不明智地毁掉一些价值。 法官常将他们的视野，局限在单个问题上。在Nadiak v CAB案中[189]，基于种种原因（有些确实微不足道），飞行员降落飞机。在维护委员会决议时，法院说：
公众（包括乘飞机的法官）对安全飞行有一项重要的利益。飞行安全的责任已被置于国会认为具有专门能力的行政官员之手。在本案的裁决中，飞行安全是最为重要的考量标准。之所以做这种裁决，是因为，撤消该飞行员的证书，促进了对飞行安全的保障[190]。
Barsky v Board of Regents案，表明“公共利益”是怎样成为“一边倒”的概念的[191]。纽约州中止了一位医生的许可证，因为他犯了藐视国会罪。最高法院支持这项裁决，它将公共利益等同于“确立和执行与每个人的健康相关的行为标准的宽泛的国家权力”[192]，和“国家对维持高的职业行为标准的正当关怀”[193]。但是，对医生的职业安全的保障是什么呢？国家为什么没有考虑让医生独立于行政控制的好处呢？被国家和法院忽视的问题不只是这些，国家和法院甚至根本就不曾努力去表明，这种中止是如何促进了这项被如此命名（为与公共健康相关的人设定高的职业标准）的公共政策的。正如弗兰克弗特（Frankfurter）法官所说，
承认宪法明智地将管制各种职业的自由留给国家是一回事，然而，许可国家以与从事他的职业的资质（知识的或道德的）无关的理由，剥夺或破坏一个人的职业生命，则完全是另一回事[194]。
在Flemming v Nestor案中[195]，公共利益的概念遭到更厉害的歪曲。它被赋予了一种对成千上万人的独立有害的含义。在这里，问题的关键是，老年社会保障金制度和由确保老年人退休后有个稳定、尊严和独立的生活基础而来的所有社会价值。然而，国会和法院却伤害所有这些价值，以服务于既微不足道又有报复意味的公共政策：即，要惩罚某少数人，因为他们很久以前曾是共产党员。 公共利益的概念，也未能考虑到权利法案的一些比较具体的价值。一家电台经营人因为诉诸第五修正案，被撤销了许可证，在这个案件中，法院说：
第五修正案的特权，保护个人免于自我控诉；但是，当申请人向依公共利益标准行事的机构申请许可证时，当他依据此种特权拒绝提供与此标准实质相关的信息时（申请人很可能这样做），对信息的需求和申请人在该信息上的合作，就依然没有满足和实现。没有此种信息，申请人就不能要求该机构行事 [196] 。
纽约州最高法院曾提到一项法律，该法律要求开车者接受醉酒测试，并要求他放弃反对自证其罪的特权，否则驾照就会被吊销，法院说道：
必须牢记法律的目的，必须牢记道路安全对公众而言是件非常重要的事，不应该认为，依据酒后驾车的合理事实，让被控的驾车者在这种境地做出选择，就是不合理的或超越了立法机关的权力范围[197]。
还有一个法院认为，电台经营者的结社自由可以受到联邦通讯委员会的限制，它这样说道：
保罗（Borrow）说，他的第一修正案的权利受到了侵犯。我们不能同意这种说法……必须服务于公共利益。他想经营的一种事业，这必须依公共利益的标准，得到政府的许可。为了获得许可证，他必须满足一些肯定的标准，正如医生、律师、理发师和放款人一样 [198] 。
宪法权利领域，公共利益的定义的最显著的例子之一，是Konigsberg v State Bar一案[199]。考尼斯伯格（Konisberg）拒绝告诉州律协官员他现在或以前是否共产党员，他声辩道，此类问题侵犯了他的思想、结社和表达自由的宪法权利。尽管，事实上，有充分的证据表明他品行良好；尽管他清晰地陈述说，他并不相信暴力推翻政府的学说，他也不属于任何主张暴力革命的组织。律师协会还是拒绝了他的申请，美国最高法院支持了这项裁决。法院虽然承认这些问题侵犯了言论自由，但仍然认为，它的裁决必须取决于“对相关利益的正当的权衡”[200]。接着，法院得出了下述结论：
我们认为，在选拔那些在最广义上献身法律事业（不仅忠于法律的实体条款，而且忠诚于程序条款）的律师时，国家利益很明显地超越于该案涉及的强制回答义务导致的对结社自由的微小影响 [201] 。
在这些案件中，法院根本就不曾强调不受妨碍的行使的宪法权利的价值。法院也没有考虑，它的判决对一般的驾车者、电台经营者、商人和律师的宪法权利会有什么影响。每个案件都被孤立地对待——似乎每个人的案件只与他本人有关。
这个根本谬误（认为“个人利益”仅仅影响案件的当事人）贯穿于许多关于政府供给的公共利益的判决中。证券交易委员会中止了一位经纪人的资格（未经听证），因为据说他有违法行为。哥伦比亚特区上诉法院“平衡”了相关的利益：“保护公共证券交易以反对继续发放公共证券中的个人利益”[202]。法院判决说，“公共利益”更为重要。另外一个法院，在决定是否基于经纪人的不法行为而撤销他的登记时，评论说：“个人所受损害与公众所受损害的平衡，要求委员会公平、合理地行使其自由裁量权”[203]。第一巡回上诉法院，在支持未经听证就中止司机的许可证时，说道：
毫无疑问，这些法律规定，是合理的管制，它保障生命和财产免受交通事故的损害。个别司机，因为许可证被中止以接受调查和审查，所承受的附带的困难，必须顺从该制定法的限制规定所服务的更大的公共利益[204]。
如果这就是平衡的方法，结论其实从一开始就有了：
我们的结论是…只要具体的环境要对个人带来困难，在当前条件下，政府基于公共利益的需求，就必然胜出；只要有类似的冲突，结果就必然如此 [205] 。
公共利益国家带来了可怕的后果，应该为此承受指责的，并不是改革者，而是那些赋予“公共利益”以当前意义的人。如果“公共利益”歪曲了改革者高尚的目标，这是因为，这个概念被严重的误解和歪曲了。政府供给，和所有财富一样，必须依公共利益受到管制。但是，管制必须考虑到依附的危险，必须考虑到公民自由应以财产权为基础。说句公道话，公共利益并不能证成现存政府供给制度对自由的侵蚀 [206] 。
五 关心共和国的个人的利益
在前头，在地平线的尽头，是公共利益国家的不很快乐的前景。它承诺的生活将是舒适和鼓舞人心的。它将被设计得很好，有合适的地方以工作和玩耍，但是，在这里，将不存在个人精神神圣的空间。
我们不能从公共利益国家退回去。这是相互依附的世界的不可避免的结果。试图返回早期的经济秩序，只是将权力转交给大型私人政府，它们不是依据公共利益、而是依据自身的利益统治。如果想保存个人主义和多元主义，我们要做的不是退回去，而是把这些价值植入当今社会。如果公域和私域的界限现在模糊了，我们有必要划定一个新的私人地带。如果私人财产权不再履行它的保护功能，我们就有必要确立一些制度，以履行私人财产权曾经有过但今天不再有的功能。
在这些努力中，政府供给必定发挥着重要作用。因为我们正迈向福利国家，供给将是一种更加重要的财富形式。在政府与社会的私主体的关系中，供给是一个重要的链环。供给必然要履行财产权的功能。
在供给上创设私人权利，所面临的主要障碍是这样的事实，即供给从本源上讲是公共财产，它来自国家，并可能被全部收回。但这不必成为障碍。传统的财产权，也以几乎相同的方式来自国家。例如，土地可追溯至主权者的授予。在美国，有些是英格兰国王的馈赠，有些则是西班牙国王的馈赠。主权者通过征服，消灭了印第安人的权利，成了新的所有人，然后又将这些权利赋予私的个人和团体[207]。一些土地是主权者依据法律（如“家园和先买权法”〔Homestead and Preemption Acts〕）获得的馈赠[208]。许多其他的自然资源（水、矿物和木材），也经相似的授予，成了个人所有权的标的。在美国，土地和资源最初都是政府供给。大致说来，动产也来自政府。动产是由法律创造的，它的起源和维持都依附于全体人民支持的法律。这些法律将财产“给予”那些实施了某种行为的人。甚至一个逮了野生动物的人，就可“拥有”该动物，这个动物就是主权者的馈赠，这个人实施了为转移所有权所必需的行为[209]。
与供给类似，不动产和动产最初的分配，也是有条件的，如果条件被违反，所有者将丧失财产。这些主权者授予的条件（如殖民），通常是明确的；违反这些条件将导致财产的丧失，这也是明确的。在涉及“家园和先买权法”的案件中，也有一些具体的条件[210]。即使现在，土地也会因疏忽而丧失；如果土地没有被使用，就可认为它已被弃置于国家之手，或者土地就归相反占有人。同样，动产也会因放弃或丢失而丧失[211]。因此，所有的财产都可描绘成政府供给，它们的给予是有条件的，而且是可丧失的。
如果所有财产都是政府供给，为什么它不和目前的供给一样，受到同等程度的管制呢？对财产的管制是有限的，不是因为社会在财产中没有利益，而是因为“让财产权成为自由的”对社会是有利的。一旦财产权不被看成自然权利，而被视为旨在实现某种功能的一种建构，那么，在决定对财产权应课以多大程度的管制方面，财产的起源就不再有决定意义。对财产的接受、所有和使用附加什么条件，并不取决于财产从何处来，而取决于人们指望它发挥什么样的作用。所以，就政府供给而言，供给源自政府――这一事实其实没什么意义。真正的问题是，它是如何运作的？它应该如何运作？
创设一种制度，或者使现存制度以新的方式运作，是个极有抱负的事业，本文不敢造次。但是，寻求某些指导原则，却是可能的。这些原则必须源于我们所知的“政府供给到目前为止如何运作的”的知识。尽管原则必须能够普遍适用，但是，我们必须牢记，并非每个原则都同样地适用于所有的供给形式。我们的基本关怀，是那些主要控制个人权利和地位的供给。
（一） 宪法限制
政府供给提出的明确问题是，它可被用来压制宪法权利。第一项原则应是，政府不得拥有“购买”宪法所保障的权利的权力[212]。政府不应对供给施加任何条件；如果它给除“恩惠”之外的其他供给施加条件，该条件就是无效的[213]。举例来说，政府不能因为相对人诉诸于反对自证其罪的特权，就撤销供给[214]。
从某种意义上讲，该原则是古老但却被忽视的反对违宪条件（unconstitutional conditions）*的规则的复活，正如最高法院所说：
宽泛地说，该规则就是：不能使继续行使国家赋予的特权的权利，依附于接受者对国家规定的违反联邦宪法的条件的服从[215]。
* * *
如果国家可以强迫个人放弃宪法权利，并以此作为它提供恩惠的条件，它就可能以同样的方式，迫使所有的人放弃宪法权利。美国宪法规定的保障措施，可以被这样摆弄以至于不存在，这确实不可思议。[216]
近来，法院该原则迈出了半步。1958年，最高法院认为，加州政府不能依据“恩惠”理论，撤销一些从事特定政治活动的人的税收豁免： 撤销一些以某种方式发表言论者的自由者的税收豁免权，实际上就是为此种言论而惩罚他们。它的威慑效果，就和国家因为此种言论对他们罚款一样。被上诉人显然错误地认为：因为税收豁免是一项“特权”或“施舍”，撤销它并未侵犯言论自由[217]。
1963年，在Sherbert v Verner这个重要案件[218]中，法院遵循了这种推理。南卡罗莱纳州提供失业补助金，但要求接受者在恰当的时候接受合适的职业，否则将失去他们的利益。政府给一位失业妇女提供了一项工作，该工作要求她星期六上班，但她拒绝了此项要求，因为她是一个基督复临安息日会教友（Seventh-Day Adventist）。对她来说，星期六是安息日，这一天禁止工作。于是，州政府拒绝支付她失业救济金。最高法院改正了此行为：
这个判决迫使她在二难之间选择：她要么遵循宗教戒律，从而丧失失业救济金；要么放弃宗教戒律，接受工作。政府强加的这种选择，使宗教自由的行使承受了一种负担，这就等于因为上诉人星期六礼拜而罚款。
即使失业救济金不是上诉人的“权利”而仅是“特权”，南卡罗来纳州法院的法律解释，也同样违反了宪法。今天，我们不能再怀疑，撤销利益或特权，或对它们强加一些条件，就是对宗教和表达自由的侵犯……以上诉人情愿违背宗教信仰的基本原则为基础，调控对她的救济金的分配，实际上就是对宪法自由权的自由行使的惩罚[219]。
在另一个不同场合，哥伦比亚特区上诉法院得出了类似的结论。民用航空委员会给一个不合格的运输者发了一份登记信，试图未经听证即中止其登记。该机构主张说，既然是它授予该运输者免于法律约束的豁免，它就同样可以规定，该豁免可不经听证而中止。法院认为：
政府不能使某项生意依附于许可，同时又使取得许可证的条件成为不合宪的要求[220]。
在州一级的法院中，存在着一些非常相似的判决[221]。
当法院试图（正如现在的理论所要求的）平衡对宪法权利的妨碍和一些反对利益时，问题就变得更为复杂了。在“平衡”的过程中，法院不应该强调说，这里的关键只是纯粹的恩惠。我们应该承认这一点，即，撤销恩惠对宪法权利造成的压力，和刑事惩罚对它的压力一样大，甚至比后者还要大。公共利益的概念应被赋予更广的含义，以包括对一般的对独立和宪法权利的伤害[222]。我们不可能对这些问题做细致的分析。在这里，意识到下述命题就足够了：即，政府，作为财富分配者，不应该获得任何反对宪法限制的权力。
（二） 实体上的限制
除了宪法的限制，还应对政府在供给上的权力施加什么样的限制呢？这些限制，无论是什么样的，必定主要是由立法者自我施加和自我管理的。宪法对立法政策仅设定了最小的限制。第一种限制，即相关性原则。实际上，在管制方面的任何事务都与一些正当立法目的是相关的，这一点已被证明是可能的。但这并不意味着，立法机构这样使用权力就是可取的。正如道格拉斯（Douglas）法官在Barsky案中所言：
据我所知，个人的政治信仰，并不会使他不能安全有效地修复骨折或切除阑尾。一位执业的外科医生，在他职业活动的过程中，不可能发现太多的国家秘密[223]。
有时候，法院通过法律解释，对相关性原则施加限制。其中一例是，政府拒绝给予“不忠诚的租户”住房补助，法院撤销了这一决定。伊利诺伊州法院说道：
“伊利诺斯房屋管理法”的目的，是消除贫民窟，为低收入的人们提供住房……很显然，仅依据该人具有被总检察长认定为颠覆组织的成员资格，就将他排除在外，这种做法，根本没有促进上述目的的实现……依据第27节的规定，住房管理部门规定一些与该法律目的无合理联系的资格条件，将提出严重的宪法问题[224]。
威斯康星州法院说道：
被告（管理部门）的律师，未能向本法院指出，由可能是颠覆组织的成员占有联邦补助的住房，会对该住房项目的成功实施，构成什么威胁 [225] 。
人们不可能限定“相关性”的概念。但立法机构应努力给出一个有意义且明智的“相关性”概念，以避免对供给的管制成为对别的所有事情的管制。
除了“相关性原则”，第二种对实体权力的重要限制可能涉及自由裁量权。被授予的制定规则的权力，要尽可能有明确的界限，管制机构不得被分配执行相互冲突的政策的任务。行政机构应该被命令只能为了其被分配的目的而使用权力[226]。在这方面，有个或许有些天真的做法：劳什（Lausche）议员提出一项法案，禁止美国政府合同官员为威胁的目的使用其合同权力。用它的原话说，该法案将禁止官员撤销合同和相对人投标的权利，以迫使未来的合同方履行或不履行他并无法律义务去做或不做的行为[227]。虽然该法案并不是非常有效，但它确实指出了一种值得追求的目标。
最后一种对实体权力的限制，也是一项越来越重要的限制，是这样一项原则：即，制定政策的权力，不得交给实质上是属于私人的组织。在政府供给领域，把这种权力赋予行业协会和职业组织，是一种越来越时兴的做法，这将使个人从属于同行的基尔特。基尔特制度，与政府供给粘在一起，将更添制度的封建特征。
（三） 程序保障
由于限定“相关性原则”和自由裁量权非常困难，程序为抑制专断行为提供了很有价值的手段。在过去，这一点曾被人们意识到了，权利法案就非常强调程序；今天，人们也意识到了这一点，行政法就越来越强调程序。政府供给法律的发展，很少关注程序。现在，我们要扭转这种趋势，这是一种迟到的努力。
所有政府供给的授予、拒绝、撤消和管理，都要小心谨慎地遵守公平的程序。在这里，政府的行为，应公开经受听证和辩论，应以案卷为基础，该案卷应接受法院的审查。以未公开的理由，拒绝任何特权或利益，都是不能容忍的[228]。一个人不能同时是立法者、追诉者、法官和陪审员，不能以这种方式集政府所有职能于一身，以至公平事实上不可能实现。在涉及宝贵的权利时，这种专断的方法没有任何的正当理由。 当政府行为导致刑事制裁时，我们甚至应采用更高的程序公正的标准。在Milwaukee Social Democratic Publishing Co.v.Burleson案中[229]，邮政总长撤销了一份报纸的二等邮件的特权，因为他发现其内容违反了“间谍法” 。针对撤销此种政府利益的行为的刑罚性质，布兰代斯（Brandeis）法官，写下了极有远见的反对意见：
……实际上，它等于不经正当程序剥夺版商的财产权。难道它不也违反了第五修正案吗？实际上，它未经任何法庭的听证就对出版商施加惩罚。难道它不也违反宪法第三条的规定？实际上，它等于不经陪审团审判就使出版商承受严重的惩罚。难道它不也违反第六修正案？它施加的惩罚——即剥夺公民权利——当然不是一般的惩罚.难道它不也违反第八修正案？
该命令事实的和想要实现的效果，仅仅是施加非常严重的罚款，即，对过去的违法行为，每天罚款约150美元。但是，审判和惩罚犯罪，却是宪法第3条第2节第3款授予法院的职能……
事实上，这个非常严重的罚款，是邮政总长施加的。他之所以施加此种罚款，是因为他发现出版商有违反“间谍法”的犯罪行为。这种裁决，也部分地是基于出版商遇到的“各式各样的善良忠诚公民的请求和埋怨。”法院可以主张说，依照权利法案第6条的规定，除非基于陪审团的裁决、控方证人的质证，国会无权力将间接施加此种严重惩罚的权力，授予邮政总长和（甚至是）法院。[230]
今天，许多行政机构都实施这种刑罚行为，尽管不是在名义上。这些行为的刑罚性质应经适当程序得到确认[231]。
即使这里不涉及制裁，与政府供给相关的程序也不得被用来对事实做出裁决。通常情况下，事实裁决应由法院在审判之后做出。假定查明一个人有无违法和犯罪行为对许可证和救济金的授予是相关的，那么，这种“违法”是否应由该机构来决定呢？如果这样做，其结果必定是一项有罪裁决，而且相对人也没有得到法官和陪审团共同参与的宪法刑事程序和权利法案的保护。在我们的社会中，要审判一种违法行为，就不能不对被控有违法行为的人做全面的“审判”。裁决就是一种惩罚，即使裁决本身没有说明裁决的后果。需要补充的是，法院判定当事人无辜后，行政机构不应在判决他“有罪”。宪法禁止双重困境，如果我们不仅仅拘泥于字面，而是去体会它的精神，那么，它也意味着禁止行政机构对一个人的同一种违法行为做第二次审判。 （四） 从供给到权利
上面讨论的建议，不管如何有用，对确保与供给有关的个人的身份来说，都远远不够。对此，我们应进一步地深入分析。首先，基于财富分配的政府权力的增长，必须有一定的界限。第二，必须为个人划定一个私人地带，在这个地带，政府和其他私权力均不得进入——这是个免于所有普遍的管制和控制制度的隐匿之所。最后，必须承认，我们的社会正在变成以关系和身份为基础的社会：身份主要依附生存资料的来源。身份与人格的联系是如此地紧密，以至损害一方就可能损害另一方，因此，对这种身份，必须设定一些原先为人格所保留的保障措施。
最终，这些与身份紧密联系的供给形式，必须成为一项权利。像财产权一样，此类供给可以受到管制和民事、刑事制裁制度的调整，而不是受到以拒绝、中止和撤销为基础的制度的调整。正如现在的情形，违反该制度即丧失供给——完全地没收财富和身份。但是这种如此严重的结果，确实没有必要。没收，如果要使用的话，应作为最后的不得已的制裁，而不应成为最常用最方便的惩罚。我们的基本推定应该是：行业从业人员将保有他的许可证，福利接受者应保留救济金。这些利益应当是“既得的”。如果撤销这些利益不是因为个人所有者的过错，而是基于公共政策高于一切的需求，那么，就应当给予正当的补偿。个人不应该为主要是满足共同体利益的救济手段而承受所有的损失。 在失业补偿金、公共补助和养老金等相关利益中，权利概念是非常必要的。这些利益的基础是：人们承认，不幸和匮乏通常都是由非个人所能控制的力量造成的，比如技术变化、在物品需求上的变化、萧条和战争等。这些利益的目的，是确保个人的自足，恢复他的健康，使他成为家庭和共同体中的有价值的一员；在理论上，它们代表了共和国中个人的正当份额[232]。只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个每个人都不可能完全是自己命运的主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础[233]。
结 论
未来社会是高度组织并科学计划的社会，它的治理是依据居民的利益，它许诺了前所未闻的美好生活。过去的悲惨和不公，被为所有人享有的繁荣、闲暇、知识和机会所取代。然而，在成就的过程中，并非所有价值都会受到同等关注，一些价值被暂时忘却，另一些价值则被优先对待。我们几乎为所有的事都做好了准备，但我们却没有为单个的人做好准备。
本文试图为社会转型提供一种视角，该转型与个人主义的经济基础密切相关。我说明了其中的关系；为了明了我们将向何处去，我一起考察了：司机的许可证、失业保险金、律师资格、使用学校公共教室的许可和二级邮件特权。 相对于更庞大的问题而言，政府供给只是冰山一角。还有许多其他新的财富形式：私人商业特权、公司的衡平、接受为私人提供的设施和服务的权利，以及在私组织中的身份。将来，这些也需要额外的保障。同样，除了供给，政府权力的膨胀还有许多来源。关于政府供给的建议本身，远远不能成就根本的改革。但是，我们必须起步。
至少，到了反思新财富形式据以被管制和相关政府权力据以被衡量的理论的时候了。我们应该承认，“公共利益”是安慰人的陈词滥调，它掩盖了冲突价值间的碰撞，藏匿了根本的选择。我们应该看到，运用于政府分配的财富的“特权”和“恩惠”的概念，与私人资本曾用来证成对雇员和公众的专断权力而主张的绝对所有权，并无多大不同。 总之，我们应该记起，制宪者曾非常熟悉的一句话——“对生存的权力就等于对意志的权力。”我们不能安全地将我们的生存和权利交给权力机构、行政审查官、控制委员会、品德委员会、董事会或许可证专员的自由裁量权。我们不能允许任何官员或机构，声称自己是公共利益的唯一判断者。我们不能将任何人的独立——更不用说巴斯基和阿纳斯塔普罗之类的人了——完全交给其他人的权力。 如果一个人要在集体社会中生存，他必须保护自己，对抗这个社会无情的压力。我们必须要为个人保留一块多数人不能进入的避难所和领地。保护孤独的个人精神，不仅有助于个人的发展，它也给了社会变迁、成长、重生和持久的权力。这些都是财产试图实现但却不再能实现的目标。将来的挑战是，为即将来临的社会，建构完成这一使命的制度和法律。正如“家园法”是早期培育个人价值的一种有意识的努力，今天我们必须努力为自由确立经济基础——二十世纪无根之人的“家园法”。我们必须创设新的财产权。
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*该文原载1964(73)The Yale Law Journal,PP733-87。
[1] U.S.DEP’T OF COMMERCE,STATIATICAL ABSTRACT OF THE UNITED STATES 283,TABLE 374(1963).
[2] Id.at 435,Table 567.
[3] 1961年，国防工业估计雇佣了7500000美国人，这占整个劳动力的百分之十，维持了19，500，000和22，500，000人的生存。四百万是非政府的雇员，3，500，000直接为国防部工作，他们的薪水是整个汽车业的两倍多。N.Y.Times, May 21,1961,p.48,col.1.
[4] 1963年3月，整个公务员的数量是67，148，000。U.S.DEP’T OF COMMERCE，op.cit.supra note 1,at 219,table 286.
[5] 参见Gellhorn, Individual Freedom and Govermental Restraints 105-51(1956); Council of State Goverments ,Occupational Licensing Legislation in the States(1952).典型的法律有：Wyo.Stat.Ann.tit.23,§55(1957)( 导游者);Cal.Bus.& Prof.Code§§5615-81(.造园技师),6500-6625(理发师);Pa.Stat.Ann.tit.63, §§281.1-81.23(典当商),471-79.20(丧葬承办人)(1959).
也可参见 Entrance and Disciplinary Requirements for Occupational Licenses in California,14 Stan.L.Rev.533(1962).
[6] N.J.Stat.Ann,Waterfront Commission Act,tit.32,ch.23, §§19-24（搬运工）, §§27-28(码头装卸工)(1953).捡N.Y.Times,April 10,1962,p.86.cols.7-8.
[7]纽约出租车徽章是锡片做成的纪念章，它的价值是同等重量的金制纪念章的300倍。1937年以来，政府再没发行新的可转让徽章。1961年，它的价值估计在21，000美元至23，000美元之间；银行可按每个徽章提供13，000美元的贷款。每年，出租车司机仅需为他的徽章向市政府支付200美元。在出租车司机相互之间，此项交换徽章的交易颇为兴盛：在总共的11800枚徽章中，1961年，就曾有600枚易主。一个国家交通公司以21,000美元的价格售出100枚，交易总额为2，100，000美元。但其中有少量的不可转让许可证，不具有市场价值。N Y Times, Dec 5,1961,P.46,Col.3.
[8]在西雅图市，即使安装自动电唱机的权利（如果法律限制这项权利的话）也可能是一项有价值的特权。Ragan v. City of Sedttle,58 Wash . 2d 779,364 P.2d 916(1961).
[9] 1962年１月，据估计，当年的国防开支将高达50，000，000美元。N Y Times,Jan.8,1962,P.81,COL.2.从1962年7月1日，在财政年度开始时，提请的预算是497亿美元。N Y Times,April 29,1962,§3, P.1,cols.5-6.国防采购的主要依据是：10 U.S.C.§§230-14(1958),(经修正) ,10 U.S.C.§§2304,06,10-11(Supp.Ⅳ,1962).总体的情况，可参见 Peck&Scherer,The Weapons Acquisition Process:An Economic Analysis(1962).
[10]1961年，在长达数周的经济萧条期内，国家航空航天管理局分发了一系列大型的假日礼物。它们是关于国家行动的合同，该国家行动是将三人送至月球远征……
最近宣布的合同总额大概是1，000，000，000美元……估计到1964年，太空探索的开支每年将达到50亿美元。N Y Times,Jan .8,1962,P118,cols.1,3.
[11]参见 Joint Economic Committee ,86th.Cong,2D Sess,Subsidy and Subsidylike Program of the U.S.Government(1960); House of Representatives Committee on Aqriculture,86th.Cong,2D Sess,Government Subsidy Historical Review (1960).
糖业补助就个例子，参见61Stat.922(1948),（经修正）,65 Stat.318(1951);70Stat217(1956);74Stat.330(1960);75Stat40(1961);76Stat 156(1962);76Stat 169(1962).
[12]据海事渔业委员会主席H.C.Bonner所言，1962年，海事补助达300，000，000美元。N Y Times,May22.1962,P.61M,col.2.Sec46.U.S.C§§1101-1294.同时参见U.S.Dep''t of Commerce,op.cit.supra note 1,at 394,table 517. 据最近透露的消息，美国政府对往返于远东和美国的货运，提供每吨14.55美元的补助。每吨价格25美元到33美元不等。N.Y.Times,Nov,6,1963,P.82,col.6.与此同时，秘书长McNamara断言，政府供给客轮的建造，并非为了军事上的考虑。N.Y.TIMES,Apr.19,1962,col.1.
[13]49U.S.C.§1324note (1958);49U.S.C.§1380(1958),（经修正）,49U.S.C.§1380(Supp.Ⅳ,1962).
[14] 举例来说，可参见.N.Y.Times,Dec .31,1963,P.39,col（建造纽黑文铁路的需要）。
[15] U.S.Dep′t of Commerce,op.cit.supra note 1,at 39,table517.
[16] Federal Power Act,41Stat.1063(1920),（经修正）,16U.S.C.§§791-828(1958).
[17] Taylor Grazing Act ,48 Stat.1269(1934),43U.S.C.§315(1958),(经修正),43 U.S.C.§315(Supp.Ⅳ,1962).
[18] Communications Satellite Act,76 Stat .419(1962).参见Editorial,The Space Communications Satellite,N.Y.Times,July 10,192,P.32,col.1.
[19] U.S.Dep’t of Commerce , op.cit.Supra note1,at 328,table 439.
[20] Id.at 417,table 546.
[21] Id.at434,table 564.
[22]参见 Stover,The Government of Science (Center for the Study of Democratic Insititutions,1962.)Lawrence Gallon 在“Will Space Research Pay Off on Earth” N.Y.Times,May,1963,§6(Magazine),P 29.中，叙述了政府研究和开发项目的巨大范围。他估计1964财政年度政府研究开支将是150亿美元。
[23]James Reston 的“The Scientific Revolution in America”，描述了研究开发合同对国家各地区经济的相对地位的深远影响。N. Y. Times,Aug.1,1962,P 30.col.3也可参见U.S.Aids Midwest in Arms Job Race ,N.Y.Times ,Sept.30,1962,§1A,P80,col3;Dyna Soar Loss Shocks Seattle,N.Y.Times,Dec.15,1963,P38,cols 3-8;Space Funds Stir Political Storm ,N.Y.Times,March 1,1964,P1,col 3（为研究开发资金而展开的区域竞争，在很多方面，都变成了现在国会议员的“政治分赃”。在未来的若干年中，这种竞争无疑会更加激烈。P 60,col 3）
[24]目前急切地需要大量的交通补助。参见Text of President’s Message to Congress on Nation’s Trasportation Problem,N.Y.Times,April 6,1962,pp18-19.顺便说一句，1962年，东方航空公司获得了23，800，000美元补助。N.Y.Times ,July10,1962,p41,col5.
[25] 参见N.Y.Times,Nov 16,1961,§2,p 1,col 1.
[26] 纽约市曾经提议，给中低收入的公寓租赁者提供补助。N.Y.Times,April 8,1962,§8,p 1, col 8.
[27] 对私人特权的投资的增长的相关报告，参见 N.Y.Times,Oct 6,1963,§3,p 1,col3.
[28] New York Times载了一个故事，讲述Sranley P.Truchinnsky困境。他，独臂，是个卖报的，因为得不到经营报亭的许可证，失去了在Carnegie大厅对面报亭卖报的工作，他干这活有２６年了。为了克服困难，Sranley P.Truchinnsky说，他将参加一项能力测试，看看“我能做什么”。N.Y.Times,March 11,1964, p34,col 2.
[29]参见 Gellhorn ,op,cit.supra .note5,at 105-51.
[30]例如，哥伦比亚上诉法院宣布，退伍军人的抚恤金适用“调整恩惠的法律原则。”Thompson v .Gleason,317F.2d 901,906(1962).
[31]参见Lynch v.United States, 292 U.S..571,577(1934)。
[32] 参见Unconstitutional Conditions,73Hars.L.Rev.1595,1609(1960), 它拒斥了此种理论，并宣称，规定这种条件的行为，“是一种独特的权力行使方式，但它必须证明自己是正当的”。
[33] Perkins v .Lukens Steel Co ,310 U.S.112,127(1940):像私的个人和企业一样，政府拥有不受限制的权力，以生产它的供应品，决定自己与谁交易，确定自己购买的条件和情境。
[34] Lee v. State,187 Kan.566,570,358 p,2d 765 (1961).
[35] Stewart v. District of Columbia ,35.A.2d 247,248(D.C.Munic.Ct.App.1943)
[36] Barky v. Board of Regents,347 U.S.442,451(1954).
[37] Wilkie v. O’Connor,261App.Div.373,25N.Y.S.2d 617,620(Sup.Ct.1941).
[38]参见Willner v.Committee on Character and Fitness,373U.S.96(1963).
[39] 参见HECHT V. MONAGHAN,307 N.Y.461 (1954).参见 Kneier,Licensing by Local Governments in Illinois,1957 U.Ill.L.F.1(1957)参见Entrance and Disciplinary Requirements for Occupational Licenses in California,14Stan.L.Rev.533(1962).
[40] Schware v. Board of Bar Examiners,353U.S.232(1957);Konigsberg v. State Bar,353 U.S.252(1957);Green v. Silver,207F.Supp.133(D.D.C.1962).在Schware案中，法院认为：
国家不能以违反正当程序或第十四修正案平等保护条款的方式和理由，将一个人排除在法律执业和其他职业之外……国家可以在容许申请人进入律师行业之前，提出高标准的资格条件，例如良好的道德品质或娴熟的法律技巧，但是，任何资格条件都必须，与申请人是否有能力或是否适合从事法律实践，存在合理的联系。353U.S.at238-39.
[41] Parker v. Lester,227 F.2d 708(9th Cir.1955);Graham v.Richmond,272F.2d 517(D.C.Cir.1959);Homer v.Richmond,292 F.2d 719(D.C.Cir.1961).
[42] Wignall v.Fletcher,303 N.Y.435,441,103N.E.2d728,731(1952),同时请看Hecht v.Monaghan,307N.Y.461,121N.E.2d 421(1954).
[43] Wall v.King ,206F.2d 878,882(1st Cir.1953).
[44] City of Owensboro v. Cumberland Tel .&Tel.Co,230.U.S.58(1913);Frost v.Corporation Commission,278U.S.515(1929);Seatrain Lines v. United States,64 F.Supp.156(D.Del .1946).
[45] Great Lakes Airlines,Inc. v.CAB,294F.2d 217,225(D.C.Cir.1961).关于修改航空公司证书的程序，参见CAB v. Delta Airlines,Inc,367U.S.316,331-32(1961).
[46] CAB v. Delta Air Lines ,Inc,367 U.S.316 (1961).
法院保护特权的趋势，在第五巡回法院的一个判决中，得到了进一步体现，该判决的主要内容是，专断地撤销酒店许可证，构成“民权法”上的起诉理由。Hornsby v.Allen,326 F.2d 605(5th Cir.1964.
[47] Wellman v.Whittier,259F.2d 163(D.C.Cir.1958),rev’d per curiam on other grounds,354 U. S.931(1959).
[48] Thompson v. Gleason ,317F.2d 901,906(D.C.Cir.1962).
[49] Sherbert v. Verner,374 U.S.398(1963).
[50] Syrek v. California Unemployment Ins.App.Bd,2Cal.Rptr.40,47(1960).aff’d ,54 Cal.2d 519,7Cal .Rptr.97,354 p.2d 625(1960).也可参见Ault Unemployment Compensation Case,398Pa.250,157A.2d 375(1960);Darin Unemployment Compensation Case,398 Pa.259,157 A.2d 407(1960);Fino v. Maryland Employment Sscurity Bd,218Md.504,147A.2d 738(1958;)但可参见Ostrofsky v. Maryland Employment Security Bd,218Md509,147A.2d 741(1958).
[51] Hannegan v. Esquire,Ins,327U.S.146(1946).
[52] American President Lines,Ltd. v United States,291 F.2d 931,936(Ct.Cl.1961)：
制定法的执行，不能像在私人交易市场中那样，争来争去，讨价还价。如果某个人，多年来，一直通过基于合理假定的行为，与政府打交道并已有很深的联系，那么，（政府）说服他同意做的事，就不能侵犯他依据该制定法所享有的非歧视对待的权利，和免于法律不合理的溯及既往的权利。 [53] Oman v. United States ,179 F.2d738 (10th Cir ,1949).法院认为它能保护私的当事人的权利，即使政府可以随意撤消其许可证。Id.at742.
[54] Danskin v. San Diego Unified School Dist.,28Cal .2d 536,545,171 P.2d 885(1946).也可参见ACLU v. Board of Educ.,55 Cal .2d 167,10 Cal. Rptr.647,359 P.2d 45(1961).
[55] Copper Plumbing &Heating Co. v. Campbell ,290 F.2d 368,370-71(D.C.Cir.1961).
[56] Eastern States Petroleum & Chem.Corp.v.Seaton ,271 F.2d 457(D.C.Cir 1958)； 165F.Supp.363(D.D.C.1958).
[57] N.Y.Times,Oct.26,1961,p 1,col.1.
[58]例如，有效的联邦存贷特权的授予，据说取决于联邦信贷委员会的不受审查的自由自由裁量权。 Federal Home Loan Bank Bd v. Rowe,284 F.2d 272 (D.C.Cir.1960).
[59] FCC v. Sanders Bros.Radio Station,309 U.S.470,475(1940).也可参见§3 of the Taylor Grazing Act ,48Stat,1270(1947),43U.S.C.§315(b)(1958):
与该章的条款和目的一致，此处承认和认可的放牧特权应受到充分保护，但是，依据该章的一些条款而创设的的放牧区和发放的许可证，并不意味着创设了对该土地的任何权利，资格，利益和地权。 [60] 72 Stat.1240 (1958),38 U.S.C.§ 3504 (a)(1958).请看Thompson v. Gleason,317 F.2d 901(D.C.Cir.1962).
[61] Pan American World Airways,Inc.v.Boyd,207F.Supp.152(D.D.C.1962),vacated,321 F .2d 394(D.D.Cir 1963).
[62]参见 Osborn v. United States ,145 F.2d 892,896(9th Cir,1944),它主张，在公共牧场放牧的许可证可以不经合理补偿而撤消。其他例证，可参见ibid,n 5。比较 Kanarek v. United States,314 F.2d 802(Ct.Cl.1963)，它主张，政府的合同雇员的忠诚证书的撤消将导致他失业，但这并不就是基于公共使用而对财产的征用：这种征用会使得雇员有要求赔偿的权利。 [63] 对政府通过合同获得的权力的一般描述，可参见Miller,Government Contracts and Social Control :A Preliminary Inquiry,41Va.L.Rev .27(1955);Miller,Administration by Contract:A New Concern for the Administrative Lawyer,36N.Y.U.L.Rev 957(1961).关于从失业救济中产生的权力，参见Note,Charity versus Social Insurance in Unemployment Compensation Laws,73 Yale L.J.357(1963).
[64] 49Stat.2036(1942),41U.S.C.§35(1958).
[65] Philco Corp v. FCC,293 F.2d 864(D.C.Cir 1961).也可参见Mansfield Journal Co v. FCC,180 F.2d 28(D.C.Cir.1950).
[66] FCC.v. WOKO,329 U.S.223(1946).法院说，即使被掩盖的事实不具有实质意义，不影响委员会，“隐盖行为本身可能比被掩盖的事实更重要。”Id.at227.
[67] N.Y.Times ,Jan.13,1962,p23,col.8.
[68] N.Y.Times,Feb 8,1962,p33,col.8.
[69] N.Y.Times,Oct 27,1962,§2,p1,col.1.
[70] N.Y.Times,Nov 2,1962,p1,col.1.
[71] 6 Race Rel .L.Rep .658(1960).政府供给可以促进公民权利事业的发展，关于相关途径的建议，参见The Potomac Institute,State Executive Authority to Promote Civil Rights(1963)。
纽约州官员提议，将城市养老金仅投入那些没有种族歧视的公司的社会保障事业，但是Corporation Counsel告诉市政府说，依据现行法，它没有此种权力。 N.Y.Times,Dec20,1963,p1,cols.3-4;p24,cols.1-2.
[72] Green v. Silver,207F.Supp. 133(D.D.C.1962).法院认为，申请人缺乏良好道德品质的裁决，缺乏有力的证据，并做出判决，政府颁发许可证。
[73] N.Y.Times,April 10,1962,p 86,cols.7-8.
[74] DeVean v. Braisted ,363 U.Ss144(1960);Serio v. Liss,189F.Supp,358(D.N.J.1960),aff’d,300F.2d 386(1961).
[75] Brown v. Tobriner,218F.Supp.754(D.D.C.1963).
[76] N.Y.Times,April28,1962,p18,cols.1.
[77] La:Rev.Stat.Ann.tit.46,§233(1950).路易斯安那州试图将下述家庭界定为“不合格家庭”：即，父亲或母亲，“在收到公共补助后，又生了一个私生子，” [§233D(10)] 而且该州试图规定，在任何情形下，都不可将补助给予以个私生子，“如果该私生子的母亲有两个或两个以上私生子的话，除非能够确定，该孩子的怀孕和出生，是情有可原的……”(§233C)参见Memorandum from Secretary of Health,Education and Welfare to Comminssioner of Social Security,Jan.16,1961.
[78] 参见United Public Worker v. Mitchell,330 U.S.75(1947).
[79] Oklahoma v. United States Civil Serv. Comm’n,330U.S.127(1947).
[80] Emergency Relief Appropriation Act of 1941,§15(f),54Stat.611,620(1941).
[81] 参见Peters v. New York City Housing Authority,283App.Div.801,128N.Y.S.2d 712,rev’d,307N.Y.519,121N.E.2d 529(1954);Lawson v. Housing Authority,270 Wis.269,70N.W.2d.605(1955),cert,denied,350U.S.882(1957);Chicago Housing Authority v. Blackman,4Ⅲ.2d 319(1954);Rudder v. United States,105 A.2d 741 (D.C..Munic.Ct.App.1954) rev’d ,226F.2d.51(D.C.Cir.1955);Housing Authority v.Cordova,130 Cal .App.2d 883,279 P.2d 215(1955).
[82] Rudder v.United States ,105A.2d741,745(D.C.Munic.Ct.App.1954), rev’d ,226 F.2d 51(D.C.Cir.1955).还可参见Peters v. New York City Housing Authority,283App..Div.801,802N.Y.S.2d 712,714(1954),rev’d,307N.Y.519,121N.E.2d 529(1954), 在这里，上诉法院认为：
而且，在当今世界危机不断的背景下，我们的观点是，国会正力图避免（例如，颠覆因素对政府住房供给项目的渗透）的危险证成了这样一种要求：住户应在政府住宅，和他们明知将被总检察长发现的某颠覆组织的身份资格间，做出选择。 但是，在后来上诉法院的驳回判决中，这种哲学被扔到了一旁。
[83] Konigsberg v.State Bar ,366U.S.36(1961);In re Anastaplo ,366U.S.82(1961).
[84] Borrow v.FCC,285 F.2d 666(D.C.Cir 1960);Blumenthal v.FCC,318F.2d 276(D.C.Cir.1963)用于证明广播执业者的不合格品质的证据有：订购共产主义出版物，申请人妻子和岳父的活动，共产党员的身份，等等，Homer v. Richmond,292 F.2d 719,921-22(D.C.Cir.1961).
[85] Parker v.Lester,227 F.2d 708 (9th Cir,1955).
[86] Borrow v.FCC,285 F.2d 666,668-89(D.C.Cir 1960);也可参见 Homer v. Richmond,292 F.2d 719,723(D.C.Cir.1961).：
尤其是国家生活的这段时期，考虑到相关职位的敏感性——如在商船上的无线电报员——这种职位与国家安全紧密相关，我们认为，依据这些法律，对前述相关的意识形态因素的考虑是允许的……
Id.at 723.
[87] Dworken v.Collopy,91 N.E.2d 564(C.P.Ohio 1950);State v.Hamilton,92 Ohio App.285,110N.E.2d 37(1951).
[88] 20U.S.C.§401-549(1958).
[89] N .Y .Vehicle and Traffic Law§510,Ⅱ2(b).该项法律制定以前， 机动车委员会官员试图拒绝给予一位被控的共产党员许可证，理由是，他不是“合适”的人，但此决定在Davis v. Hults 案中被推翻， 24Misc .2d 954,204 N.Y.S.2d 865(Sup.Ct.1960) .立法机构很快就修改了该法律。
[90] 例如，在加州，州理发师管理委员会，在考虑以下因素后，可颁发在指定地区开办理发学校的证书：
(a) 该社区的经济状况；(b)该社区现有的理发店和理发学校是否足够；(c)该社区维持提议的理发学校的能力；(d)相邻社区的状况及该学校可能从相邻社区吸引赞助的程度；(e)该理发学校的成立对提议所成立之社区及相邻社区的社会和经济影响。
Cal.Bus.and Prof.Code§6534.7.
[91] 参见Jaffe & Nathanson,Administrative Law. ch .3(1961).
[92] New Jersey Stat.Aann. §32:23-29(c)(1963).
[93] 参见Associated Securities Corp v.SEC, 293 F.2d 738,741(10th . Cir. 1961).
[94] Guthman , The Channel 13Case:FCC Intervention in a §310(b)License Transfer ,1962(unpublished paper in Yale Law Library).
[95] “反对”的危险，见Nadiak v. CAB，305F.2d588(5th.Cir.1962)。一位有12年经验的飞行员，因一次细小的违规，被中止许可证60天。他反对此项裁决，并上诉至民航委员会，于是该委员会对他12年的职业生涯做了全面调查，该调查的结果是：至少得撤销他的许可证一年。Id.590-91.
[96] 参见Hart ,The Research Enterprise and Defense Planning,May,1963(unpublished paper in Yale Law Library).
[97] Pangburn v. CAB,311 F.2d 349(1st .Cir.1962)
这种职能结合的极端例子，是纽约州大学的校董会。该委员会拥有的其他职能，包括授予大多数职业（法律职业除外）的许可。它确立职业准入的标准，确立调整职业行为的规则，指控不合职业要求的行为，听审并裁决指控，然后做出处罚。这样，立法、行政和司法职能就结合在一个机构之中了，该机构对个人的职业生命有生杀予夺的权力。参见Barsky v.Board of Regents,347 U.S.442,461(1954)(Black .J., 反对意见).
[98] Holman & Co.v.SEC, 299 F.2d 127(D.C.Cir.1962).
[99] E.g.Wall .v.King, 206 F.2d 878(1st Cir.1953).
[100] Federal Home Loan Bank Bd .v.Rowe,284 F.2d 274(D.C.Cir.1960)（否决了联邦存贷协会的特权，而且这种否决是不可审查的）。同时参见Schwab v.Quesada,284 F.2d 140(3d Cir 1960)。（联邦航空委员会行政官依据联邦航空法做出的裁决，60 Stat.174,49 U.S. C. §1108(1958),批准了供给城市机场的援助基金，这种批准也是不可审查的）。
[101] Holden v. United States, 187 F.Supp. 790(E.D.Ark.1960).
[102] E.g.Associated Securities Corp v.SEC,293 F.2d 738(10th Cir.1961).
[103] Nadiak v.CAB,305 F.2d 588(5th Cir.1962).
[104] FCC v. WOKO,329 U.S.223(1946);Immaculate Conception Church v. FCC,320 F.2d(D.D.Cir.1963).
运用联邦审判权的一个极端的例子是Thompson v. Gleason,317 F.2d 901(D.C.CIR.1962).案。退伍军人事务管理处，依据法律审判该案子。该法律规定，退伍军人如有以下行为，即可被没收抚恤金，这些行为包括叛变、卖国和资敌。该管理处最初不仅拥有依据自己的证人、证据和过错标准进行独立审判的权力，而且它主张说，它可以裁定，什么是资敌行为。哥伦比亚特区上诉法院认为，该管理处之权力，必须限定在裁决“受益人依刑法实施了特定的犯罪行为”的范围之内。但它给了管理处审判的自由。
[105] 参见Cornell.v.Reilly,127Cal.App.2d 178,273 P.2d 572(1954).
[106] 在这个法律的历史上，找不到任何材料，可支持下述推断：对不以有利于公共利益之方式运作的电台，该委员会没有拒绝给予它许可证的权力，仅仅因为他的过错行为恰好是没有被指控为违反“反托拉斯法”的行为。
National Broadcasting Co v. United States,319 U.S.190,223(1943).
[107] Mansfield Journal Co.v.FCC,180 F.2d 28,35(D.C.Cir.1950).
[108] Hecht v. Monaghan,307 N.Y.461,121N.E.2d421(1954).
[109]在 Nadiak v. CAB案中，305 F.2d 588(5th Cir.1962),民航委员会做了一次“全方位的调查”，依据法院的说法，它是“耗时8个月，跋涉数千英里，审查了Nadiak12年的职业生涯”。Id.at590.
[110] Atkinson v. Parsekian,37 N.J.143,179A.2d 732(1962).同时参见Commonwealth v. Funk,323 Pa.390,186 Atl.65(1936).在Atkinson案中，法院认为：
尽管该官员中止或撤销司机许可证的行为，看上去是对违规者的惩罚，但这还不足以使我们说，这种制定法的授权，在性质上是惩罚犯罪的权力。该制定法的主要目的，是保持道路安全，而非施加惩罚以维护公共正义。
37N.J. at155, 179A. 2d at 738.
[111] The Washington Post,Nov.15,1961,P.B4,cols.1-2.比较Meyer v.Board of Medical Examiners,34Cal.2d.62,206 P.2d 1085(1949)，在这里，州医师资格委员会（State board of Medical Examiner），因某外科医生被指控有违规行为，而吊销了他的许可证，尽管事实上，按照州复权程序，法院免除了对该医生的处罚，撤销了对他的指控。指控之撤销所依据的法律规定：被告从而“就免除了因被指控的过错或罪行而导致的所有惩罚和无能力”。Cal. Penal Code§1203.4.
[112] 在FCC v. WOKO案中，329 U.S.223（1946）.法院拒斥了这种观点：
也有人主张说，这个命令强加了惩罚，其动机是惩罚；由于委员会并没被赋予惩罚个人的权力，他的命令就应该无效……因为依照法律要求，他提供的材料不充分，或是故意伪造，所以就驳回他的许可证的申请，这不是惩罚。这可能伤害申请人，甚至给他带来损失，但该这种驳回的命令并不会因为这一点，就成了违法、专断和反复无常的行为。Id.at228.
[113] 参见.Copper Plumbing& Heating Co v.Campbell,290F.2d 368,372(D.C.Cir.1961)。参见 Gantt& P anzer,The Government Blasklist :Dabarment and Suspension of Bidders on Government Contracts,25 Geo.Wash .L.Rev.175(1957);Committee Report on Debarment and Suspension of Persons from Government Contracting and Federally Assisted Construction Work(1962).
[114] 参见De Vean v.Braisted,363 U.S.144(1960).
[115] Pangburn v.CAB,311 F.2d 349,354(1st Cir.1962).
[116] Kukatush Mining Corp .v. SEC,309 F.2d 647(D.C.Cir.1962).
[117] Holden v.United States ,187 F.Supp.790(E.D.Ark.1960).
[118] Peck & Scherer,The Weapsons Acquisition Process:An Economic Analysis 85(1962).
[119] 例如可参见Kanarek v.United States,314 F.2d 802(Ct.Cl.1963).
[120] Kirk,Massive Subsidies and Academic Freedom,27 Law &Contemp.prob607(1963)但参见Kidd,The Implications of Research Funds for Academic Freedom,27Law &Contempt.Prob.613(1963).
[121] Harvard Summer News,July12,1962,p.1,col.1.
该报告说，哈佛官员认为，保存这些记录是对个人隐私的侵犯，这种“直接审查”“不利于、且侵犯了个人尊严。”然而，该报告说，政府坚持要审查。
[122] Barsky v. Board of Regents,347U.S.442(1954).
[123] Barsky v. Board of Regents,305N.Y.89,97-98,111N.E.2d 222,225-26(1953).
[124] 347 U.S.442(1954).
[125] Id.at451.
[126] Id,at453.
[127] 关于芝加哥的儿童救助项目（ADC）的报告评论道：
该部门强调要撤销救助，同时，在儿童救助计划中，伊利诺斯公共救助委员会政策的适用也前后不一致，这都会给申请人或接受者造成损害，并加剧了他对救助的依附。一些职员在严格执行政策的同时，体谅和尊重这些家庭，并尽力给予帮助和理解。另一些官员则态度严厉，旨在惩罚，很少考虑人的尊严。这种态度破坏了人格、志气和自尊，同时又加剧了现存的问题。
Greenleigh Associates,Inc,Facts,Fallacies and the Future;A Study of the Aid to Dependent Children Program of Cook County,Illinois64(1960).
[128] Willkie v. O’Connor, 261 App .Div.373,375,25 N.Y .S.2d 617,619(1941).
[129] New York City, Administrative Code ch. 32(1956& Supp. 1964).
[130] Matter of Pinto, 142 N.Y. L. J. Oct 29,1959,P.13 ,col.8.
[131] Benson Parking Corp .v.O’Connell,31Misc.2d 1037,220N.Y.S.2d 1010(Sup.Ct.1961)(撤销审查之请求)。
[132] 这些案件收录在New York City ,Administrative Code,Chapter 32(1956&Supp 1964)第32章的一些条款将“良好品质”作为一个资格 (例如art.34,Garages and Parking lots);但是专员依据未明确规定该事项之条款，适用了同样的要求(例如art.18,Junk Dealers; cf .note 130 Supra)
[133] N.Y. Times Feb 8,1962, p.33, col.8.
[134] N.Y. Times ,Nov 29,1962, p.39,col.4.
[135] 为其中一家舞厅辩护的律师，指控该专员，说他“将法律完全握在自己的手中”。N.Y. Times ,Jan.16,1964,p.27,col.2.
[136] 参见 N.Y. Times ,Dec.3,1962,p.19, col.3.请看Lewis v. City of Grand Rapids,222 F.Supp.349(W.D.Mich.19633),对酒业许可证管制如何歧视黑人申请者，做了详细的论述。
[137] Wyo.Stat.§§23-55(1957).
[138] New York City, Administrative Code ch.32,art.38,§§B32-297.O.B32-304.O(Supp.1964).
[139] Dew v. Halaby,317F.2D 582,590(D.C.Cir.1963)(反对意见)。在此案中，联邦航空管理局（Federal Aviation Aviation Agency）解雇了一个雇员，因为它发现8年前，即在尚未从事这份工作很久以前，当仍是未成年人时，他至少有过四次同性恋行为（有时是为了钱），同时他至少有五次吸食大麻。
[140] 该法案主张，任何人都不得因为追求平等权利的和平行为导致的指控，被剥夺该法案规定的许可、权利、利益和特权，或遭受无能力或无资格，或被剥夺就业的权利。N.Y. Times ,May8,1962,p.28,col.3.议会后来通过了该法案。New York City, Administrative Code §§AA.51-10.20.
[141] In the Matter of Cohen ,9App.Div.2d 436,195 N.Y.S.2d 990(1959),aff’d 7 N.Y.2d 488,166N.E.2d 672(1960).
[142] Cohen v. Hurley,366U.S.117(1961).
[143] Id.at125-26(brackets and deletions by the court),引自7 N.Y.2d at495,166N.E.2D AT675.
[144] Blumenthal FCC,318F.2d 276,279(D.C.Cir.1963).在要求被控酒后驾车的司机接受血检时，也采用了类似的推理过程。他必须放弃反对自证其罪的特权，或者必须被中止驾照。Lee v.State, 187 Kan.566,358 P.2D 765(1961).参见Schlesinger v.Gates,249F.2d 111(D.C.Cir.1957),cert.denied,355 U.S.939(1958),这是因为当事人拒绝回答议会委员会的问题而被剥夺政府合同当事人资格的实例（之所以有这种剥夺，是因为他预先就有过失行为）。
[145] Greenleigh Associates , Inc,op. cit. supra. note 127,at 66-67.
[146] Greenleigh Associates报告继续说道：
在另一个案件中，母亲抱怨说，一天晚上，特殊调查官来了，当时她正在洗澡。9岁的女儿去开门，调查官推开女儿，在卧室、壁橱和洗澡间到处搜寻男子及男子存在的证据。他没有出示身份证明。他确实在壁橱里发现了一件母亲的男友的衣服，该男友周末来看母亲，而且，调查部门非常了解他。但是，补助被撤销了，因为他认定，某位男子一定全天都在这个家庭中。她们应该向他要求生活补助——这位只有部分时间和这个家庭在一起的男朋友没法提供这种补助。在调查时，母亲和女儿看来非常穷困，而且营养不良。还有，她们对此种突然来访和特殊调查官的态度非常害怕，这种恐惧几乎使她们惊呆。 尽管此行为违反了政策，然而，像其他政策一样，这种违反有时在实践中被忽略了。只要有这种家庭存在，只要遇到热心的调查官，那么这种滥用权力的行为就不可避免。有关机构应该意识到，这严重地侵犯了民权。 [147] N.Y. Times ,Nov8,1963,p.62,col.5.
[148] N.Y. Times ,Nov11,1963,p.63,col.2.
[149] In re Applications of Pacifica Foundation,FCC64,43,45386(memorandum opinion and order,Januany22,1964).联邦通讯委员会也侵犯了电台经营者的第一修正案的权利，要求他们回答是否“颠覆政府” 组织成员此类问题，对他们施加压力。哥伦比亚特区上诉法院支持该项委员会的权力，它说道：“仅仅基于第一修正案而享有的从事某特定职业的绝对的权利，这纯粹是站不住脚的提议。”Borrow v. FCC,285F.2d 666,670(D.C.CIR.1960).同时请看Blumenthal v. FCC,318 F.2d 276(D.C.Cir.1963).
[150] In re Anastaplo ,366 U.S.82,83 n.1(1961).
[151] Id.at 99(Black,J,反对意见).
[152] 关于 Anastaplo,3 Ⅰ11.2d 471,121 N.E.2d 826(1954),cert.denied,348 U.S.946(1955);18Ⅰ11,2d 182,163 N.E.2d 429(1959),cert.granted,362U.S.968(1960).
[153] 366 U.S.at 89 n.10.
[154] Id.at 89.
[155] Id.at115-16.
[156] 谈及试图拒绝给予“颠覆政府”组织成员公共住房时，威斯康星最高法院说道：
如果确立了这样一种先例，即，当法院质疑政府机构的某项管制时，政府机构能成功地按下述方式辩护其行为，即，原告被剥夺的只是特权，而非既得权利，那么，若没有法院提供保护，弱势群体的自由将面临着非常大的危险，有可能被一扫而光。 政府越多地参与以前由私人企业从事的活动，此种危险也就越大。例如，在Authority ’s Hillside Terrace 住房计划中，为居民使用而出租住房的数量，只占Milwaukee 房屋总数的很小一部分，因此，受到513决议之执行的影响的人数，只构成了该市人口的一小部分。然而，如果在整个国家（或特定的较小的州或市区）可供私人居住的所有出租房屋中，政府或某机构拥有90%的分量，那么，屈从于该计划的压力或需要一非成员资格证明以作为租住条件的人数，将会非常可观……
Lawson v. Housing Authority,270 Wis,269,275,70 N.W.2d 605,608-09(1955).
[157] 参见Garratt,Blacklisting of Contractors from Government Contracting and Federally Financed Construction.Novermber,1962.( unpublished paper in Yale Law Library).
[158] 参见Taylor,Licensing and Control of the Taxicab Industry in New York,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library)
[159] Fraidin,How AEC Contracts Are Awarded—And To Whom,April,1963(unpublished paper in Yale Law Library).
[160] Smith,Restaurant and Service Station Concessions on the Connection Turnpike,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library).
[161] Cohen,The Communications Satelite Act of 1962:An Inquiry Into the Use of Research and Development,November,1962(unpublished paper in Yale Law Library).
[162] Peck& Scherer,op.cit.Supra note 118,at ch.2—3.
[163] Atomic Energy Act ,68Stat.919(1954),as mended ,42 U.S.C.§§2011—2281(1958).
[164]在纽约州，最近有一项提议，要求限制酒包装店的数量，并撤销价格控制，以回应酿酒业的强烈反对，N.Y.Times,Jan.16,1964,p 47,col 4;p 54,col 2.
[165] Ragan v. City of Seattle,58Wash .2d 779,364 P.2d 916(1961).该法令很明显将自动电唱机许可证冻结在目前的持有者的手中，但是对该市的每个经营者可拥有电唱机的数量，该法令并无有效的限制。法院承认，该法令似乎具有这种效果，但又说，这是市议会的问题。Mallery 法官反对说：“追求许可证立法的人，常常是拥有许可证的特定个人组成的有组织的群体。所以，我们必须仔细分析这些措施，以确保许可证可由所有合格的人在平等的基础上享有，达到实现公共保护而不是特别特权的目的。”58Wash.2d at 787-88,364 p.2d at 921(1961).
[166] 参见Federal Maritime Board v. Isbrandtsen Co.356U.S.481(1957).
[167] James Reston,N.Y.Times,Oct.30,1963,p38,col 3.
[168] 参见Hart,supra note 96.
[169] 参见Smith,Isbrandtsen---High Stakes on the High Seas,Fortune,Oct.1961,p 223.
[170] 关于 Palmetto Broadcasting Co,23 Pike &Fisher,Radio Regulation 483(1962).
[171] 347 U.S.442(1954).
[172] 参见Beatty v. State Board ,352Pa 565,43A.2d 127(1945),该案表明，行业本身可以具体个案为基础，对职业不当行为做出定义，并以撤消许可证的方式制裁这种行为。
根据1938年农业调整法，一个合格的生产者的委员会，有权力做出影响其同行的决定。参见Kephart v. Wilson,219 Supp.801,827(W.D.Tex.1963).
[173] 当雇主不属国防行业，以自己意志而行动时，该雇主若以政治的理由解雇其员工，政府供给仍然是起作用的。获得失业补偿金的权利有时取决于要求者之被解雇是否因为其过错行为。在Ault Unemployment Compensation，398.Pa,250,157A.2d 375(1960) 案中，一个雇员被解雇，因为在上院委员会作证时引用了第五修正案。后来，他的失业补偿金被撤销了，理由是他在工作中有故意的不当行为。宾夕法尼亚州法院推翻此判决。与此类似，它推翻一个因雇主相信遭解雇的雇员是共产党员而撤销其补偿金的决定。Darin Unemployment Compensation Case,398 Pa,259,157 A.2d 407 (1960).马里兰州法院在Fino v. Maryland Employment Security Board ,218 Md.504,147 A,2d 738(1958)案，也做出了类似于Ault案的判决。.但是在Ostrofsky v Maryland Employment Security Board, 218Md.509,147A,2d 741(1958)案中，法院认为，雇员在由公司（该公司属国防行业）召集的听证会上 拒绝回答“是否曾加入共产党”这样的问题，那么就构成不当行为。
[174] 参见Huntigton,The Marasmus of the ICC:The Commission,The Railroads,and The Public Interest,61 Yale .L.J.467.(1952).
[175] 363 U.S.603(1960).
[176] Id.at 608.
[177] Id.at609-10.
[178] Id.at 610-11.
[179] Id.at 611.
[180] Id.at612.
[181] 参见 Bloch ,Feudal Society(1961).个人依附是封建主义的一个根本要素，这体现“作为另一个人的人”这样一个概念中。Id .at145.
[182] Wunderlich,The National Socialist Conception of Landed Property ,12 Social Research 60,75(1945).
[183] 参见Gsovski,Soviet Civil Law 106-07,573-74,582(1948);Hazard,Law and Social Change in the U.S.S.R.133(1953).
[184] 参见 Philbrick, Changing Conceptions of Property in Law,86U.Pa.L.Rev.691(1938);Hamilton&Till,Property,12Encyc.Soc.528(1934);Freund,The Supreme Court of the United States 31-40(1961).
[185] 参见 Berle &Means,The Modern Corporation and Private Property(1932);and Berle,Power Without Property(1957).
[186] Philbrick, Changing Conceptions of Property in Law,86U.Pa.L.Rev.691,732(1938)
[187] Hamilton, Property—According to Locke,41Yale L.J.864,877-78(1932);同时参见Hamilton & Till, supra note 184,at 528.
[188] Lippmann , The Method of Freedom 101(1934). Philbrick, Changing Conceptions of Property in Law,86 U.Pa.L.Rev.691(1938):
然而，在这里，提出调整法律以适应新的社会条件的严重问题的，不是普通财产的使用，也不是普通人或“自然人”的财产权。这些难题的产生，是与“为了权力的财产”密切联系在一起的，主要是与工业财产联系在一起的。
Id.at 726.
[189] 305F.2d 588(5th Cir.1962).
[190] Id.at595.
[191] Barsky v.Board of Regents,347U.S.442(1954).
[192] Id.at449.
[193] Id.at451.
[194] Id.at470(反对意见)。
[195] 363 U.S.603（1960）.
[196] Blumental v. FCC,318F.2d 276,279(D.C.Cir.1963).
[197] Schutt v.Macduff,205Misc.43,48(Sup.Ct.1954).
[198] Borrow v.FCC,285F.2d 666,670(D.C.Cir1960).
[199] 366 U.S.36(1961).
[200] Id.at51.
[201] Id.at52.
[202] R.A.Holman&Co.v.SEC,299f.2d 127,132(D.C.Cir.1962)
[203] Associated Sec.Corp.v.SEC,293F.2d 738,741(10th Cir.1961)(emphasis supplied).
[204] Wall v. King,206 F.2d 878,883(1st Cir.1953).同时参见Gnecchi v. State,58Wash.2d 467,364 P.2d 225(1961),一位持异见的法官说：“我不能想像这样一种情境：在这里，有必要在不经听证的情形下，中止许可证，如果中止时间不超过六十天。六十天后，公共安全又会怎样呢？这项中止的目的主要是惩罚，而且，不经听证即作出中止决定，这样做也是没有任何理由的。”Id.at 477,364.P.2d at 232.
[205] Baily v. Richardson.182 F.2d 46,65(D.C.Cir.1950).
[206] 参见Gellhorn,Individual Freedom and Governmental Restrains 105-57(1956)(CharpterⅢ,The Right to Make a Living). 尽管表述方式不同，而且也只限于执业许可证，但Gellhorn教授的讨论，是对“公共利益”之意义的极敏锐的分析。同时参见Schubert,The Public Interest (1960)，该书对不同的公共利益理论，有非常详尽的分析。
[207] Johnson v. McIntosh,21U.S.(8Wheat)543(1823).
[208] 5 Stat.453,455(Sept4.4,1841),12Stat .392(May20,1862).
[209] Pierson v. Post ,3Cai.R.175(1805).
[210] Homestead Act 规定的条件有：年龄、公民资格、居住意图和对美国忠诚。12Stat.392（1862）.
[211] Mullett v. Bradley,24Misc.695,53N.Y.Supp.781(1898);Bridge v. Hawkesworth ,21.L.J. Rep 75(Q.B.1851).
[212] Note,Unconstutitutional Conditions,73 Harv .L.Rev.1595,1599(1960).
[213] 比较Calabresi,Retroactivity:Paramount Powers and Contractual Changes, 71 Yale L.J.1191(1962). Calabresi教授认为，在涉及政府义务的立法语境中，某种管制的证成，只能诉诸“政府最高权力”（例如贸易权），而不是义务本身附随的权力。 [214] Curtis Bok 法官写道：
不论何时，我们都不愿把下述观念植入到我们的法律中，这种观念即：失业救济金可能因为下述原因被撤销：引用第五修正案以反对关于当事人之不忠诚的谣言或报告，或拒绝回答此类谣言或报告。这种学说的滥用，想起来就令人震惊…Ault Unemployment Compensation Case,398.Pa 252,259,157A.2d 375,380(1960).
* 《美国宪法百科全书》在unconstitutional conditions的词目下，如此写道：虽然政府可能没有义务为它的公民提供某种利益或特权，它却没有以公民放弃宪法权利为条件以控制利益和特权的授予的自由。同样，政府不能通过惩罚相对方主张宪法权利的行为，以拒绝或撤销这种利益。译者注。 [215] United States v. Chicago,M.St.P&P.R.R,282 U.S.311,328-29(1931).
[216] Frost& Frost Co v. Railroad Comm’n,271U.S.583,594(1926);Note,Uconstitutional Conditions,73Harv.L.Rev.1595(1960);Hale, Uconstitutional Conditions and Uconstitutional Rights,35Colum.L.Rev.321(1935).后者对涉及联邦控制权力的先前的案例，有详尽的研究。
[217] Speiser v.Randall,357 U.S.513,518(1958)
[218] 374U.S.398(1963).
[219] Id.at 404-06.
[220] Standard Airlines v.CAB,177F.2d 18,20(D.C.Cir.1949).
[221] 在加利弗尼亚州，一项关于将学校会堂用于公共集会的政治标准，被推翻了：
它（州政府）不能使拥有它们的特权，取决于将剥夺公共成员的宪法权利的条件。州政府没有权力施加一项违宪的要求，以此作为授予特权的条件，即使该特权是使用州的财产。
Danskin v.San Diego Unified School Dist.,28Cal.2d 536,545-46,171 P.2d 885(1946);ACLU v.Board of Educ,55Cal.2d 167,10 Cal.Rptr647,359.P.2d 45(1961).同时参见Syrek .v.California Unemployment Ins.Appeals Bd,2Cal.Rptr.40,47(Ct.App.1960),aff’d,54Cal .2d 519,7Cal . Rptr.97(1960).
[222] 在Parker v. Lester227F.2d 708(9th Cir.1955)案中，第九巡回上诉法院的路径，可以视为典范：
在这里，我们需要权衡的不是忠诚检查项目和海员个人的保护。我们需要权衡的是个人得到通知和听证的传统权利，和否认这种通知和听证权利的审查体制的公共需要。假定政府可采取适当方法排除商船作业中的安全风险，这里必须考虑的公共利益和需要的因素又是什么呢？Id.at718.
后来，法院补充道：
这里的情形，并不像为多数人福利而牺牲少数人的利益那样简单。在权衡我们关注的因素时，我们必须承认，如果这些管制要继续存在，那么，国会认为自己恐惧的其他团体，也可能面临类似的管制。Id.at721.
[223] Barsky v. Board of Regents,347 U.S.442,472,474(1954).(Douglas ,J,反对意见).
[224] Chicago Housing Authority v. Blackman,4Ⅰ11.2d 319.326,122N.E.2d 522,526(1954).同时请看Housing Authority v. Cordova,130 Cal.App .2d 883,279 P.2d 215(Super.Ct.1955).
[225] Lawson v. Housing Authority,270Wis.269,287,70N.W2d 605,615(1955).
[226]比较Housing Authority v. Cordova,130 Cal.App .2d 883,279 P.2d 215，218(1955).
在这个法律（原告Housing Authority就是依据该法律设立的）中，我们未能发现任何东西能够表明，它被授予了使用被授予的权力，通过撤销拥有设备的权利，惩罚那些“颠覆分子”或打击那些有“颠覆”念头的人……
[227] 109 Cong.Rec.3258-59(daily ed,March4,1963). 尽管该议员谴责那些受人支配的而非受法支配的强制和政府，但他仍未讨论是否存在对政府合同的“权利”这个问题。
[228] 美国行政会议建议，将个人或公司排除在政府合同之外的程序，应该有大幅度的修改。该会议认为，未经事先通知，就不能采取此种行为，该通知包括：说明理由，由无偏私的裁决者主持的审判式听证，所有行为，都必须在程序框架内展开。这样，即使那些最接近政府管理职能之行使的供给，也受到了充分的保护。Final.Report of the Administrative Conference of the United States ,p15 and Recommendation. No 29 (1962).
[229] United States ex rel Milwaukee Social Democratic Publishing Co v. Burleson,255 U.S.407(1921).
[230] Id.at 434_35(dissting opinion).
[231] 最近，在一个因逃避服兵役而撤销公民资格的案件中，最高法院认为，“不经事先的刑事审判和满足所有的相关要件，包括起诉，通知，对质，陪审团审判，律师帮助和证人强制出庭程序”，不能采取任何事实上是惩罚的行为。Kenny. v .Mendoza Maritinez,372U.S.144,167(1963).
[232] 该术语由Hamilton和Till对“财产权”的定义演绎而来：“是用来指代人们在共和国中所拥有的衡平集合（the miscellany of equities）的普遍术语。”Hamilton&Till ,Property,12Encyc.Soc.Sci.
[233] 社会福利领域的专家常常主张说，救济金应有更为安全的基础，贫穷的个人应当必然对救济金拥有权利。参见Ten Brock&Wilson,Public Assistance and Social Insurance---A Normative Evaluation,1U.C.L.A.L.Rev.237(1954);Kieth-Lucas,Decisions About People in Need(1957).后一位作者讲到“对补助的权利”是“自主权利”的必然结论（id.at251），而且，他要求公共补助的工作人员，要宣誓尊重福利接受者的权利和尊严（id.at263）。同时参见Wynn,Fatherless Families 78-83,162-63(1964).作者建议设置一个“无父儿童补助金”，每个无父儿童对此救济金都有权利。
从一个全然不同的参照框架（福利国家中的法治难题），Harry Jones教授同样认为，福利国家可以被看做新权利的来源，这些社会保障权利，必须得到传统的财产权所享有的实体法和程序法的保障。Jones, The Rule of Law and the Welfare State,58Colum,L.Rev.143,154-55(1958).同时参见Note, Charity Versus Social Insurance In Unemployment Compensation Laws,73Yale L.J.357(1963).
最近，一个叫做“三重革命特别委员会（the Ad Hoc Committee on the Triple Revolution）”的组织主张说，鉴于美国“计算机革命”创造的条件，每个美国人，无论工作与否，都应得到保证：即有一项作为权利的足够收入。N.Y. Times ,March23,1964,p 1,cols.2-3.
