查尔斯 A 赖希著
翟小波译

财产权制度捍卫着个人与国家间的微妙边界。它不是唯一的捍卫者，许多其他的制度、法律和惯例有着同样的作用。但是，在一个主要看重物质福利的社会中，恰是控制某特定福利的权力，构成了个性的基础。

近十年来，美国最重要的发展之一，是政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权（franchises）和特许权。政府一直都具有这项职能。但是，在早期，这种政府供给的分配规模很小，现在则空前巨大。

政府分配的财物，有多种形式，但它们有一个共同特征：它们正在取代传统财富形式，即私人财产权。社会保险取代了个人储蓄；政府合同取代了商人的客户和信誉。越来越多的美国人的财富，依附于他们与政府的关系；美国人越来越依附政府供给过日子：这种供给由政府按自己规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。

政府供给的增长，以及相伴随的独特法律制度的出现，具有深远影响。它影响个人主义和独立的基础；影响到《权利法案》的运作；影响到（在私人相互之间和私人与政府之间）私人利益的权力；它有助于形成一个新社会。

本文尝试研究这些变化。我首先考察政府供给的性质。其次，我从实体和程序两个方面，检讨了业已出现的法律制度。第三，我考察了这些变化对个人、私人利益和社会的影响。第四，我分析了财产权的功能，及这些功能与“公共利益”的关系。最后，我分析了，在即将到来的新社会中，个人主义的未来命运。本文的目的，是提出一个总的看法，一种观察看似互不相干的问题的方法。无疑，这种努力必然是不完整的，是尝试性的。但是，在很久以前，我就已开始观察周围的这种变化了。

一 政府供给

（一）政府创造的财富的形式

源于“与政府的关系”的有价值的财物有很多种，有些主要关注个人，另一些则流向企业和组织。有些一看就知是财富，如直接的金钱赔偿，另一些的价值则是间接的，如特许权和专营权。 收入和救济金。对大多数人来说，政府是收入的直接源泉，虽然它们没有公共职位。他们有此种资格，是源于某种法律身份。如社会保障救济金，失业赔偿金，对受扶养孩子的援助，退伍军人救济金，以及整个国家和地方的福利方案。这些代表了共同体中相当多人收入的主要源泉。1961年，整个联邦、州和地方的社会福利开支，约580亿美元[1]。

工作。有九百多万从公共基金中获得收入，因为它们直接受雇于联邦、州和地方政府[2]。自建国以来，公共雇佣劳动力的数量一直在稳步增长，似乎仍将继续增长。如果国防工业中雇佣的三百到四百万人[3]（他们主要依附政府基金），加上直接雇佣的九百万人，估计有百分之十五到二十的劳动力是从政府那里获得基本收入的[4]。

职业许可证。有许多工作（从医疗执业到在森林中狩猎）[5]，人们如要从事，需要获得许可证。即使一些几乎不需要教育和培训的职业，如码头装卸工，也要服从严格的许可制度[6]。这些许可，由政府分配，使持有者能收到他们日常的主要收入来源。

专营权。一项可为个人或公司拥有的专营权，是由政府创设或分配的一项局部垄断。它的价值主要取决于政府权力；通过限制专营权持有者的数量，政府使之成为非常有利可图的事业。最初只花很少钱就能获得的纽约出租车徽章，现在却可卖到两万多美元[7]。价格之所以这么高，其原因在于：尽管人口增加了，交通也更拥挤了，但政府却没有发放新的可转让驾照徽章。电视频道，最初是免费分配的，现在确能卖数百万美元。当政府将路线许可证给卡车司机时，将营业许可证发给公共汽车公司时，将航线分给航空公司时，将合格证发给油气管道时，将许可证发给酒店时，将分配物交给棉花或小麦种植者时，将某场地交给国家公园时，它都是在分配财富[8]。

合同。许多个人和更多企业以政府合同的方式享受到了“公共的慷慨”。每年都有五百亿美元以国防开支的形式从联邦政府的口袋中流走[9]。这些合同类似补助：在它们身上浪费金钱，实际上是不可能的。企业有时候让政府成了它们收入的主要来源；许多自由企业之成立主要是为了和政府做生意。[10]

补助。对不能独立营生的个人，政府会支付福利，与此类似，政府也补助企业[11]。政府补助农业，以帮助它在与良好组织（更少竞争性）的经济部门的竞争中生存下来，造船业也获得补助，是因为它无力与外国同行竞争[12]。地方航空公司也受到补助[13]。其他主要行业也是这样，住宅业就是个显著的例子；还有其他行业如铁路，正迫切地寻求帮助[14]。政府也支持许多非商业活动，比如科学研究、卫生和教育。1964年，联邦补助总额预期要接近85亿美元[15]。

公共资源的使用。美国经济的很大一部分是公共所有的。政府拥有并控制了成千上万亩的公共土地，它们可用来开矿、放牧、伐木和娱乐；能源，例如主要河流的水电能量，油田及刚出现的巨大核能；旅行和商务所需的路线，例如航线、公路和水路；广播电视频率，这是所有广播必需的；剩余粮食和物质原料；公共建筑和设施等等。这些资源能被私的企业和个人利用，这种利用通常就等于补助。广播电视行业免费使用稀缺的频道；电力公司利用公共所有的水力[16]；畜牧业主以很小的成本在公共所有的牧场上放牧牛羊[17]；轮船和飞机利用公共所有的码头和机场，停靠和起飞；原子能行业使用政府的原料、设备和技术，它们都有权利赢得利润。

服务。像资源一样，政府服务也是一种财富来源，其中一些明显具有商业价值，例如为期刊、报纸、广告和邮购买房提供的邮政服务；为建房者提供的保险和银行贷款；为农业提供的技术信息；其他由政府分配的服务，包括污水处理、卫生、警察、消防和公交。通讯卫星是种特殊类型的通过服务提供的补助：政府的研究和技术转交到了准私人的组织之手[18]。最重要的公共服务是教育，它是对个人最有价值的财富来源之一。

（二）政府供给的重大意义

对国家整个经济生活而言，政府分配的财富的意义重大吗？1961年，美国个人收入总值为416，432，000，000美元[19]，政府各种支出达164，875，000，000美元[20]。政府仅薪水支出就达450亿美元[21]。这些数字还未考虑以许可证、专营权、服务和资源所代表的巨大的无形财富。再者，政府财富的比重在增大。任何公民至少得部分地依附于从巨型政府压力瓶中流出来的财富，否则就很难生活。

在许多情形中，这种依附并非自愿。自政府流出来的物品，通常不只是对其它财富形式的补充，而是对它的替代。社会保障与其他形式的公共保险和赔偿，是由税收支持的。个人不再能通过存款或保险来保有这些税款。纳税人之成为公共保险的参与者，乃基于强制，他独立满足自己需求的能力被相应地减损了。同样，在使用公共交通、公共娱乐场地、公共机场终端或公共保险（基于个人的积累）时，个人是没有选择的。在这些无数的众多领域，政府是唯一的提供者。科学技术主要是政府研究和开发的成果，它对人类生活越来越强的支配，导致了个人对政府更大的依附[22]。

依附创造了恶性的依附循环。个人收入减少后，很难离开政府的帮助，同样，企业也很难离开政府帮助。当一个经济部门受到补助后，其它部门就会被迫去寻求类似的分享。这种循环也适用于地理区域：政府合同对地区经济有着根本的影响[23]。这种循环还反应在经济的不同成分上。如果一种交通形式受到补助，其他交通形式就会被迫寻求补助[24]。如果有些职业受到了补助，其他帮助买单的职业，就会发现，作为一个阶层，自己处于不利地位。如此以来，看到音乐家在寻求补助，我们就不会奇怪，因为他们这样做，正是因为对其他行业的补助使得他们不得不为满足温饱而付出更多的费用[25]。我们也就不会奇怪，因为机器的引入而失业的工人，会寻求政府补助，接受再培训，在很多情况下，机器之发明正是来自政府补助的研究开发项目。我们也就不会奇怪，为了让工人在大城市生存下去，对他们提供补助是必需的[26]。他们必须以高价购买必需品，以达到其他受补助人的购买力。

未来，随着我们日益迈进福利国家，政府供给必将愈发重要。这种国家，无论采何种特殊形式，都应对公民的福利负责，这些公民无力控制社会形势，也就无法为自己提供最基本的照顾、教育、住宅和生存。这种责任只能通过所谓的政府供给来实现。

（三）供给和变化着的财富形式

在美国，私人财富形式的潜在变化，凸现了政府供给的意义。财在美国，私人财富形式的潜在的变迁，也增强了政府供给的重要性。财富形式的变化本身并不显著；形式因文化而异，而且总在变化。但是，今天，我们的财富越来越多地体现为权利或身份，而非有体物。人的职业和工作就是显著的例子。对其他许多人来说，为某个特定的雇主工作，就是财富的主要形式。一份职业或工作远比一套住房或一个银行帐户更有价值，因为一旦工作和职业有了保障，他就能买新房，开新银行帐户。对失业者来说，他们作为被政府援助或保险的人的身份，可能是生存资料的主要来源。 汽车交易商的主要财富，是从生产商处获得的、在某区域内排它销售的专营权，因为这是他收入的保证。他的住房、汽车库存、组织和商誉，都没他的专营权有价值。对许多企业来说，专营权都代表了主要的资产：比如加油站、连锁餐饮店、汽车旅馆或药店，以及其他各种零售商[27]。对大生产者来说，合同、生意的安排和组织，可能是最有价值的资产。对炼钢公司来说，与煤铁生产商、汽车制造商和建筑公司的关系，可能比它所有的厂房和设备更有价值。

这些由政府分配的财富类型，几乎完全包括了今天蒸蒸日上的财富形式。对个人来说，这些新形式，如职业、工作或获得收入的权利，是他在社会中的各种身份的基础，从而可能是他拥有的最有意义和最独特的财富[28]。

二 正在出现的法律制度

财富或价值是文化和社会的创造，钻石之有价值、卵石之无价值，全在文化。然而，财产权却是法律的创造。一个有财产权的人，对某份财富有相关的法律权利；财产权体现的，是财富和“所有者”的关系。政府供给显然是“财富”，但未必是“财产权”。

政府供给，生出了一套独特的法律制度。我们至少可从三个方面来考察这个制度：供给持有者的权利，政府对供给的权力，以及调整持有者权利和政府权力的程序。在这里，使用或是拒斥“财产权”这个标签，对我的分析都不会有帮助。这里的关键是，（不用这个标签）考察这个独特的新兴法律制度。

（一）对供给的个人权利

政府供给日益重要，自然就有了要求保护个人对它的利益的压力。广播许可证的持有者，或机动车驾照的持有者或在公共土地上放牧许可证的持有者，都倾向认为，这些财富是“自己的”，并寻求法律保护，反对别人干预他的享用。个人利益的发展是巨大的，但却来之不易。

首先，对供给的个人权利，受到了若干传统法律概念的巨大影响，每个概念都有持久的意义：

权利/特权。早期法律的重要特征是，法院总试图区分：什么供给是“权利”？什么供给是“特权”。法律对前者有很充分的保护。如果许可证的持有者有一项“权利”，在该许可证有可能被撤销时，他就有获得听证的权利；一项“特权”，则不经通知或听证，就可被撤销[29]。

恩惠原则。政府供给，通常被认为是国家提供的“恩惠”[30]。基于这种理由，据说国家可随意拒给、授予或撤销该项供给[31]。这种理论认为，政府和私人施舍者的地位有些类似。

整体与部分。与恩惠理论相关的是这样一种想法：既然政府可以完全拒给一项救济，它也就可以随意规定，授予这种救济的条件。这种理论的逻辑实际上是：整体权力必然包括它的各个部分[32]。

内部管理。特别是在与它自己的合同的关系中，依据下述理论，即：政府应对自己的家政和内部管理职能具有控制权，政府已被赋予广泛的权力。根据这种理论，政府被看作私人企业，在与外人交易时，它有充分的自由，以授予私人企业所拥有的合同和许可证[33]。

通常，在单个的法院陈述中，这四种理论经常被搅在一起。下面这段话就很典型：

法律的一条基本规则是：在公共街道或公路上开机动车的权利，不是自然的或不受限制的权利，而是特权。这项特权基于公共安全和福利的利益，服从国家警察权力的合理管制[34]。

* * *

出租车是普通的运输工具，它使用公共道路不是一项权利，而是一项特权或许可，它的授予只能依据立法机关规定的条件[35]。

* * *

医生执业是被国家合法禁止的，除非符合了它规定的条件。此种执业是国家授予的一项特权，它的依据是国家决定准入条件的绝对权力[36]。

某法院更简洁地表达了此种理念：“……在接受施舍时，上诉人已同意给予施舍的法律规定。”[37]

这种情结经常体现在政府供给的法律之中，但是，个人利益毕竟还是增长了。最常见的保护形式是程序的，并伴随一种主张：即，作为政府行为之基础的标准，不得是专断的和未经授权的。个人利益的这种增长，依据涉及财富的类型而不同。法院最乐于保护的，是与个人谋生自由紧密相关的财富。对类似政府管理职能之行使的供给，它们不愿意授予个人权利，比如补助和政府合同。 职业许可证。经过起初的犹豫，法院现在普遍认为，未经适当的通知和听证，职业和专业许可证就不能被否定或撤销 [38]。对医生、律师、不动产经纪人和出租车司机而言，若未经最低限度的程序保障，就不能撤销他们的谋生手段[39]。除了要求通知和听证外，一些法院也审查证据是否充分，以便知晓官方行为的基础事实上是否存在[40]。另外，对职业许可证提供程序保护的需要，已被人们充分接受，以至于如果忠诚调查（security clearance）在效果上等同于职业许可证时，要撤销它，也必须给相对方听证的权利[41] 。

司机许可证。不具体与某一特定职业（司机）相联系的许可证，在某种程度上，被吸收到了职业许可证之中。纽约州最高法院宣布，一个司机的许可证对“个人而言具有重大价值，除非经过正当程序，不得被剥夺。” [42]另一个法院不把司机的许可证当作经济权利，而是将它看作个人自由的一个方面：

所以，开机动车的许可证是被仅仅描述为个人的特权，还是一项财产权利，这并不重要。毫无疑问，使用某人自己的财产（这里是机动车）的自由，——将机动车当作一种从某处到某处的工具，而不论它是为了做生意还是为了娱乐——是一种自由，依据第十四修正案，它不能被国家撤销，也不能被它削减，除非依据正当程序[43]。

专营权。专营权，与其说是“自然权利”，倒不如说是职业许可，因为它授予的是政府确立的排他和垄断地位。但是，早期法院认为，各种类型的特权是受宪法保护的“财产权” [44] 。甚至与古代特权极不相同的航线证书也得到了法院的保护。法院承认，存在着必须受保护的“商业和投资财产”[45]。通过论证国会有意让航空公司享受“路线安全”，最高法院坚持认为，在修改路线之前，必须要给相关利害人以程序保障[46]。

救济金。法院逐渐开始用法律措施保护救济金，尽管很有几分不情愿。哥伦比亚特区上诉法院，抛弃了一种观点：即，退伍军人管理局的裁决（因该军人战时向敌人提供帮助，从而剥夺他的救济金）不能由法院审查[47]。该法院质问道：国会是否可以授权行政当局，不依据任何标准，而撤销退伍军人的抚恤金？[48]　美国最高法院认为，一个国家不能以干涉宗教自由的理由，撤销失业救济金[49]。在加州，法院认为，如果某人拒绝工作，是因为他不能做必要的忠诚宣誓，那么他的失业赔偿金不得被撤销[50]。

补助。商业补助类似个人救济金，但是，在补助中，“权利”概念更有些脆弱。然而，当邮政总长裁决，《先生杂志》（Esquire Magazine）的内容令人不悦时，最高法院的坚定立场是：要保护二级邮件之补助免受专断撤销 [51]。另一家法院主张，由海事委员会对补助附加的条件，――如果某公司接受该条件的基础，是它不合法地溯及既往且含有歧视――可能受到该公司的批评[52]。

公共资源的使用。尽管通常认为，公共资源之上没有财产权，法院还是为之提供了某种程度的保护。它们给放牧许可证的持有者以防止他人干预的权利[53]。加州最高法院认为，不能因为一部分人拒绝忠诚宣誓，就不让他们使用公立学校的会堂。法院说道：“国家没有义务使学校建筑适用于公共集会……但是，如果这样做了，它就不能专断地阻止任何公共成员举行此集会……”[54]

合同。政府合同似乎可能是这种物品的最好的例子：即，任何人对它都没有权利，它仅代表政府的管理职能。但即使如此，至少也有一家法院说过：不能因为政府的专断行为，就完全剥夺未来签约者的资格：

尽管他们没有权利按自己的意愿与合众国签订合同，但上诉人确实有这样一项权利：即，依据相应法律，它与政府签订合同的平等机会，不得被撤销[55]。

哥伦比亚特区上诉法院说，当石油销售商指控说，政府未经授权，就坚持只从那些同意遵守政府的“自愿石油进口方案”的石油公司处购买石油时，石油销售者阐明了一个有效的诉讼理由[56]。在纽约，最高法院法官否决了一项市教育委员会的决定，因为该决定禁止两位签约者在将来与委员会做生意。法院认为该决定专断且反复无常[57]。

在所有这些与个人对供给的权利相关的案件中，引起争议的政府行为的性质，具有重要意义。围绕政府供给的争议可能是由多种情形引起的，比如：撤销申请的权利、撤销申请、对某项授予附加条件，修改一项已做出的授予，中止或撤销一项授予，或其他的制裁。通常，在撤销或中止的案件中，法院倾向于提供最好的保护。该理论似乎是说，某些“既得”权利，未经正当程序，不得剥夺。另一方面，法院认为，供给的申请者并无太大的损失，所以就给了较少的保护[58]。某特定形式的供给在一种情境下受到保护，并不意味着它在其他条件下也会受到保护。

尽管供给中的个人利益，沿着程序保障和对官员专断行为的限制的路线，已有所发展，但拥有和使用供给的实体权利，仍非常有限。首先，供给并没“归接受者既得（vest）”；它总是可撤销的。例如： （通讯）法的政策清楚表明，作为授予许可证的结果，没人可拥有本质上类似财产权的利益。许可证最长为三年，它可被撤销，且不能续展[59]。

同样，依据法律，退伍军人抚恤金也可被没收：

若当局有充足证据表明，一个人有叛变、通敌、阴谋破坏或为美国或其盟国的敌人提供帮助的诸种行为，那么依据退伍军人管理局执行的法律，就可以没收其所有已得的和将来的救济金[60]。

即使持有者毫无过错，政府也可基于公共利益需要，没收相关供给。在最近一个案件中，民航委员会的立场是，为了帮助其他需要政府补助的航空公司，撤销四家很成功且有竞争力的航空公司的证件，这样可以促进“公共利益”[61]。

当公共利益要求政府征敛“财产”时，宪法会要求，应给所有人正当补偿。但是依据公共利益撤销供给时，持有者通常得不到补偿。例如，若当局撤销了一家电台的许可证，不是因为经营者自己的恶行，而是为给其他地方提供频道，或为教育电视提供频道，持有人的损失一般不会得到补偿。这项原则适用所有类型的供给[62]。

除了不予补偿而撤销外，多数供给的使用还受到相当多的限制。社会保障金是不能出售或转让的；电视频道许可证只有经联邦通讯委员会批准才能转让；放牧许可证的拥有人无权改变、改善或破坏地貌。大多数供给的适用都要受到特定目的的限制。例如，一些福利基金必须用来帮助生活无依的儿童。另一方面，政府财富的持有人通常确实有权力排除他人干预，获得收入。 对使用的最重要的限制，是非常微妙的。至少在某种程度上，政府供给的持有人被期望作为“公共利益”的代表人来行事，而不只是谋求个人的自我利益。广播许可证的理论认为，频道是公共的，且它的使用也应为了公共利益，但是，许多私人经营者能够会比政府更成功地履行这项职能；因此广播或电视许可证的持有人，被期望为“公共利益”而播放。（政府）还想让私人获利的机会，成为私人经营者为公共服务的一个诱因。 公与私的“混合”，供给持有人作为政府代理人行为的程度，随情况之不同而不同。政府合同的当事人，就他所履行的事务而言，很显然是政府代理人；在理论上，他完全能成为国有企业的管理者。只有他获利的权利和对工作进展的控制，凸现了他的私人身份。出租车司机提供了公共交通服务（否则，就会由政府提供），他虽受到管制，但却比政府合同的当事人更自由。医生为公众服务，但有更多自由。获得公共帮助的孩子母亲，在用国家的基金养护孩子方面，是作为国家代理人而行动的，但她的自由甚至更大，她的代理责任却很少界定。 所有这些的结果，是公和私的区别的瓦解，以及由此而来的公和私的模糊或融合。政府的许多职能由私人履行；许多私人活动的开展方式，也已不再是私人的了。

（二）供给和政府权力

１　肯定权力

当政府（国家、州或地方）发放有价值的东西时，无论是救济票还是电视许可证，政府的权力立即就增加了；它自动地获取了对供给进行必要和合理监督的权力。它获得了新的调查、管制和惩罚的权力[63]。这种权力增长又得到简易且广泛的“相关性”概念的促进。政府合同的当事人发现，他必须遵守关于工时和童工的规定[64]。电视和广播的许可证者发现，如果他们违反反托拉斯法[65]，或是对联邦通讯委员会有错误陈述[66]，他们就可能丧失对许可证的权利。医生在事故中，如果开高额药单对抗保险公司，他可能就会失去执业许可证[67]。剧院所有人，如果有非法的门票交易，也会受到失去许可证的威胁[68]。纽约州董事会（State Board of Regents）将医生、牙医和其他需要许可证的执业者，以种族、肤色或信仰的原因歧视病人和顾客的行为，包括在“非职业行为”的定义之中[69]。不动产经纪人如果通过“住宅区恐慌（blockbusting）”的做法，从种族冲突中牟利，就有可能被中止执业[70]。加州政府为了迫使执业人消除歧视，就对销售酒精饮料的特权行使过权力[71]。

政府供给最为重要的副产品之一，是对接受者“道德品质”的管制权力。一些随机的例子将会表明该术语的含义及运用。哥伦比亚特区政府撤销了一位四十多岁已婚男子开出租车的许可证，部分原因是，当他是二十多岁的年轻人时，有人发现他正要在它的车里与一女子性交[72]。有犯罪记录的人做码头工人[73] 的许可证也会被撤销。基于同样理由，他也不能与他人有一个联合的办公室 [74]。如果某人缺乏良好品质，那么他要求经营公寓的许可证的请求也会遭拒绝 [75] 。索尼·利斯顿（Sony Liston） 就不能获得在纽约从事拳击的许可证，因为他品德败坏[76]。在路易斯安那州，如果母亲品质败坏，政府就会拒绝给生活无依的孩子以帮助[77]。

供给权力的使用也管制政治活动。“海特奇法”（Hatch Act）禁止联邦雇员从事政治活动，否则就会丧失工作[78]。该法律也适用于从事受联邦政府资助的活动的州雇员[79]。但是，这里所谓的政治活动，主要是颠覆政府和共产主义的活动。最早的一个例子是“紧急救济法（Emergency Relief Appropriation）”，此法主要阻止共产党和纳粹组织的成员获得工作[80]。另一个例子是，政府采取措施，要努力阻止共产主义者或颠覆分子占有公共住房 [81]，当然，法院最终撤销了这种做法。政府证成此种限制的努力，遵循的是这样一种逻辑：

……既然低价的住房出租项目，受到纳税人金钱的补助，这项特殊利益只能由忠诚的租户享有；我们的社会有一些组织，其目的有损于公共福利，如果有些人，加入和支持该种组织，那么，这些人就不能享有此种利益。[82]

共产党或颠覆组织的成员资格，被认为是和从事大量职业的权利相关的，这些职业包括律师[83]，广播——电报员 [84]，及码头工人[85]。哥伦比亚特区上诉法院的推理如下：

在我们看来，很难想象出与电台执业人的资质更相关或更重要的问题…无线电波是现代快速通讯和武器控制运作的关键。不仅使用这些电子设备的权力，而且干预其他人使用电波的权力，都应该属于明确忠诚于合众国的人[86]。

这清单并不仅限于职业。俄亥俄州要求接受失业补助者作忠诚宣誓[87]。曾有一度，“国防教育法”也要求忠诚宣誓[88]。纽约州已经规定，对号召推翻政府的汽车司机，应依据“司密斯”，强制撤销其驾驶许可证[89]。

这些限制，源于扩张了的“相关性”的观念，它们不仅可通过“拒绝给予供给”得到执行，而且可以通过“施加强制”得到执行。与供给相伴的是惩罚新犯罪的权力。误用所赠与之物就是犯罪。这样，新的合法行为的标准就确定下来了：如果某人花费福利基金的方式，不符合儿童最佳利益，政府就可以将此行为确定为犯罪。 政府供给不仅增强了政府权力的法律基础，也增强了政治基础。当某单个人或企业使用公共资金，享有政府特权，或占有部分公共土地的时候，政府就很容易对他主张某种程度的管制；若将供给普遍地分配给一般的企业或个人，这种管制恐怕就不太容易让人接受。政府应当确保它的供给能以有利于公共利益的方式得到使用。在这种观点面前，一般的公共学者和法律学者对管制的反对都减退了。救济金、补助和特权被认为是有条件给予的“赠品”，这样，政府权力的政治来源和法律来源就融为一体了。 ２　政府权力通过行政裁量权的增拓

尽管供给生出来的权力很广泛，但当它与接受者发生关系时，该权力就被许多行政因素扩大了。首先，授予政府供给的机构通常有解释自己权力的广泛自由裁量权。第二，行政机构的性质，它们所结合的职能，以及它们拥有的制裁给了它额外的权力。第三，有时，接受者所处的环境，往往使他们成了权力进一步扩张的帮凶，而不是抗体。

立法机关通常授予行政机关与特定形式的供给相关的权力。在此授权过程中，权力就可能被扩大了。法院容许行政机关拥有广泛的制定政策和解释立法政策的自由裁量权。有时，立法机关给这些机关许多不同的、可能是冲突的政策，容许它们（或许是无意的）一会儿执行这政策，一会儿又执行那政策[90]。对于行政机关的行为来说，也很少有前后一贯的或与先例一致的要求；行政机关也不是公布一套普遍适用的规则，而是在具体个案的裁决中，制定和改变它的政策[91]。例如，新泽西州滨水委员会（New Jersey’s Waterfront Commission）有自由的权力以剥夺码头工人的工作，如果“委员会发现他出现在纽约港的码头或滨水区的终端，且委员会有现成的事实和证据，表明该工人的此种举止对公共和平与安全构成了危险”[92]。若涉及事项技术含量较高时，行政机关的自由裁量权就更广泛，甚至更少接受审查。这种领域的数量正在增加，在这里，“专家”或专业人员掌握权力，他们的行为很难被限定在立法机关确定的限度之内。执行和惩罚的自由裁量权是行政机构最重要的权力之一。在相对人有违法行为时，许可机构有权力在宽恕、中止和永久撤消许可证之间进行选择[93]。

不同机构的权力，是可以相互促进的，正如纽约电视台第13频道事件那样。当13频道准备出售时，联邦通讯委员会希望受让人是一家教育电视台。但是，虽然联邦通讯委员会最初分配频道时，有绝对的权力，但国会明确撤销了该委员会依据未来受让者的比较业绩转让该频道的权力。在本案中，一个非教育组织标价较高，若卖方从自我利益出发，该组织就可能成为买方。但是，联邦通讯委员会可通过启动一项普遍调查程序，导致浪费时间且成本极高的拖延。在此，它运用此项权力以示威胁。卖方这时就有理由担心，如果它不把频道卖给标价最低的教育组织，政府就会启动这种既费时间又昂贵的调查。于是，卖方迫于环境的压力而屈服了。如此以来，联邦通讯委员会就行使了一项国会所否认的权力[94]。

大多数分配机构有拖延的权力。它们也有调查和侵扰的权力。它们能发起一系列令申请人耗钱又麻烦的调查。单单是监督，就可使供给的接受者极不舒服。这些机构有很多标准可以使用，有很多理由可供做出决定，有很大的自由裁量权，以至它们像联邦通讯委员会那样，通常能找到其他理由以实现其没法直接实现的目的。这对诚实热心的行政官确是一种诱惑，而对不很审慎的官员则无异于一份邀请。此外，管制越宽泛，在某种程度上每个人违法的可能就越大，宽恕或惩罚的自由裁量权也就越大。但是，即使在制定法的要求之外，分配机构自我约束并审慎行事，分配的职能也将扩大它的权力。供给的分配是个持续的过程。将来可能遭遇不利对待的威胁，对今日的行为来说，就构成一种充分的劝说。

供给接受者自己，通过权利预期的不确定和对政府措施的迎合，增加了政府的权力。如果对自己的地位没有确定的把握，他们就不愿意去反对一项决定。就未来供给的损失而言，对过错的惩罚，是非常严厉的[95]。接受者不会反对，相反，他们可能会过分热情地接受政府的权力，他们希望作为合同当事人的政府，会极力排除那些“不忠”的雇员，从而使他们自己能够将经常与政府政策保持关系的竞争者挤出局。同样，一个主要基于政府合同而存在的“思想所”，可能会极力按照大家已接受的路线去“思想”，因为它必须“思想”下个月的饭钱 [96] 。

实际上，这种灰色政府权力可能比明确授予的权力总和还要重要得多。依附供给的人，努力呆在不确定且不为人知的界线的比较安全的一边，他们尽量避免引起官员不悦的行为。政府供给的受益人，不敢冒犯政府，怕丢掉自己未来的利益，除非是在自由裁量权的隐暗角落里、以不被发现的方式和手段冒犯。

（三）供给和程序保障

政府供给的程序法和实体法一样独特。除了调整供给之授予和撤消的一般法律外，还有些涉及不寻常利益的特定方面：审判据称是违法行为人的权力，及制裁和惩罚的权力。

1程序：一般的

政府供给的授予、管制和撤销及运作的程序，在不同程度上，代表了一种捷径：它以接受者利益为代价，增加了授予者的权力。首先，裁判庭是授予机关的“臂膀”，它不是独立且无偏袒的。例如，政府合同发生争议时，裁判庭可能由政府的合同官员构成，它自己就是争议的一方，随后的合同上诉委员会，也同样由政府合同官员构成。更普遍的是，最初的裁判官是听证官，但最后决定却由授予机构自己做出。这样，电视频道许可证的持有者违反许可证的条件，对他的指控最后由联邦通讯委员会自己裁决。一位飞行员的许可证可能会被民航委员会中止，在此，调查事故，发现可疑事由，举行听证以查明事故是否因为飞行员的过错，和做出中止决定，都是民航委员会包办的[97]。

这些裁判庭不仅不独立，也不能提供其他保障。有时，作为裁决的基础的证据，并非记录在案的证据；有时接受者根本没有通过交叉询问、以检验它所依据之证据的机会；有时是基于专家证据，这种证据实质上不可以通过我们在法庭上熟知的对抗式程序得到检验；机构自身的“专业特征”，可能也是决定判决的重要因素；有时，根本就没有听证，例如，证券交易委员会无需听证就可中止一个据称有违规行为的经纪人的许可证[98]。驾驶许可证有时也未经听证就被吊销[99]。

与政府供给相关的裁决，并不总在法院中受到有效的审查。一项存贷特权的申请，既可被授予，也可被拒绝，而且此种拒绝根本就不受法院的审查。这里，问题的关键是，联邦委员会有“宽泛的自由裁量权”[100]。一个地方农业委员会，依据联邦土地银行补助项目行使权力，在调查农民是否违反项目规则及使其服从法律惩罚上，实际上有不受法院审查的权力[101]。目前的趋势是扩大司法审查，但问题的关键是，审查是什么样的？对制止政府机构可能的权力滥用来说，局限于宪法和管辖问题的审查或许是不够的。

2 审判

与政府供给之授予或撤销相关的事务中，有各种类型的违法行为，性质上是民事和刑事的。违法与否，通常由法院确定。但在分配供给的过程中，政府并不总愿意依靠法院，以决定法律是否被违反。随着案件的增多，政府开始独立地做出此种决定，这样，它就行使了一种非常特殊的程序权利，即，没有法官和陪审团的参与，在行政机构内部审理违法行为。这种“审判”并不会课以刑事制裁。但是审判和裁决的能力本身就非常重要，随之而来的对利益的否认，就相当于制裁。 其中，最重要的一个有审判职能的联邦机构，是证券交易委员会，它分配经纪人的许可证及其他很有价值的特权。证券交易委员会撤销违反证券法的经纪人的许可证——在这里，是否违法，由它自己判断[102]。其他联邦机构也行使类似的权力。民航委员会基于行政机构的“审判”，证明飞行员违规，以没收他的许可证[103]。联邦通讯委员会 “判决说”一个广播许可证申请人试图欺骗委员会[104]。在许多不同的场合，州的行政机构也实施“审判”[105]。

刚才讨论的“审判”，至少有一种美德：即，它涉及的是属于行政机构的专门知识范围的事物。但是，这种“审判”权也扩展到了一些法院要比（实施审判的）行政机构更能胜任的事物上。联邦通讯委员会，就是个很明显的例子：在反托拉斯法方面，它并没什么专业知识，但却坚持在没有法院的帮助的情形下，就垄断行为做出裁决，并根据裁决，剥夺相关当事人的许可证[106]。哥伦比亚特区上诉法院以下述论述证成了此类行为：

曼斯菲尔德（Mansfield）声称，委员会的“压制竞争的意图和实践”的裁决，就等于宣判上诉人有罪，以此裁决为由拒发许可证，就等于是课以惩罚。于是，他主张说，宪法规定的由陪审团审判的权利就被剥夺了。我们认为，我们已清楚地表明，委员会的裁决并不等于宣判有罪或类似的裁决。在此，最主要的问题并不是说，曼斯菲尔德是无辜的，还是有罪的，而是说，它是否有相应的资质，上诉人的行为只能从这一方面考虑。若有足够依据裁决申请人是不合适的，那么，拒绝将（政府仅授予完全合格的申请人的）特权授予他，就不是一种惩罚。[107]

地方政府也有过同样的做法，一位纽约市出租车司机被带到警察局，被指控说没有付还乘客零钱。该警长裁决他有罪，并撤销了他的许可证。后来纽约上诉法院认为，警察局的行为违反了正当程序，但法院似乎同意，如果警察局遵守更好的程序，它就可以“审判”该司机[108]。

行政“审判”甚至并不仅限于违法的行为。行政机构还可以“坏”行为为由，撤销政府供给，尽管该行为是合法的。许可证常因为“品质败坏”而被撤销，指的就是这种情形。许多分配供给的行政机构—－从联邦通讯委员会到州拳击委员会——都非常关心人的品质。针对政府雇员的整个联邦忠诚――安全项目，都涉及对品质的审查。在这里，单是公共工作的“赠品”就足以证成下述做法：即，无数的个人为自己的劣行接受审判，这些“劣行”大到谋反，小到行为不轨。这些安全审判，以及针对无数许可证和执照的品质调查，试图调查个人生活中的方方面面。该机构不只是在审判劣行，而是在审判整个人，审判他的优点和缺点，审判他何时诚实，何时受到诱惑[109]。

也许，行政机构审判权最极端的例子，当属机动车管理部门：即使在法院已判决某司机为无辜之后，它们有时仍可判决他“有过错”。在新泽西州，机动车主管人，可在下述情况下中止司机的许可证：（a）当他已被法院宣告无罪时；(b)当他已受到指控和处罚，但法院已明确地判决，不再给予附加的中止许可证的惩罚时。新泽西最高法院认为，主管人的行为并非惩罚，这里并不存在双重危害 [110] 。哥伦比亚特区市政府顾问认为，机动车主管人可以撤销许可证，即使法院免除了对司机的指控。他宣称，机动车主管人“可以采信法院判决之外的证据”。机动车主管人非常确信地说，“即使已经有了法院的判决，他仍可撤销许可证，只要有充分的证据，说明该行为是有理的，就可以了。”[111]

3新的和不寻常的惩罚

分配供给，不仅意味着行政机关有审判的权力，而且意味着它有实施许多制裁（不可归于刑事惩罚）的权力。最明显的惩罚只是撤销或剥夺某种行政机构已分配的财富或特权。惩罚的伤害有多大，取决于该利益对因此而受影响的个人和企业的意义。丧失一些特权或补助金，可能是微不足道的；但对于上了黑名单的政府合同的当事方来说，这种后果，从财政上来讲，可能是意味着毁灭，如果政府是他的主要客户之一的话。电视台如果没了许可证，就等于破产。医师如果没了医疗的许可，也同样如此。

尽管人们从来都不认为，剥夺救济金在本质上是一种惩罚，但有一点是非常清楚的，即，政府有时把这种权力当作制裁来适用。联邦通讯委员会撤销了广播台或电视台的许可证，以作为对申请人（向委员会）虚假陈述的制裁[112]。政府合同方若有过错，政府就会“禁止”它在特定年限内签订合同[113]。有犯罪前科的人可能不具有在“码头工会”工作的资格[114]。民航委员会为了惩罚的目的，中止了飞行员的许可证：

委员会的立场是，除了飞行员的资质或能力外，它有权依据第609节中止许可证，或者是作为一种针对具体行为的“制裁”，或者是因为它的“预防价值---无论是针对主要的违规者，还是其他处相似情境的人”。简言之，委员会认为，它可以出于惩戒的目的中止许可证。我们同意委员会的意见[115]。

撤销救济，并没有穷尽政府可以采用的惩罚方式。调查、裁决相对人有违规行为、列入黑名单或没收财产，都可能产生极不利的宣传效应，给当事人带来严重伤害。一个明显的例子是证券交易委员会的做法，它把据称是违反管制的人，列入公开的黑名单，而且这种做法得到了法院的认可[116]。农业稳定项目也规定了没收措施[117]。仅仅悬置诉讼是有害的，若伴随着昂贵烦人的调查和无休止的延误，就尤其如此。

三　 公共利益国家

政府供给以及相伴随的法律制度的兴起，会带来什么后果呢？它对接受者、自由的宪法保障和国家的权力结构，有什么影响呢？描述正在出现的社会，寻求它背后的哲学，这一点非常重要。正如我们所见，这里的主题是“公共利益”，由此生出“公共利益国家”。

（一） 对独立的侵蚀

供给的接受者，无论是组织还是个人，都感受到了政府的权力。一家公司若深受政府补助，或依附政府合同，它就得屈从于附加的管制和检查，有时政府甚至向该公司派驻政府官员[118]。它还屈从于额外的政府压力。大型钢铁公司因慑于丧失府合同的威胁，被迫放弃提价，就是很好的例证。或许由政府合同生出的对企业最细致而繁琐的管制是工业安全制度，它将国防行业的所有雇员，都置于政府审查之下；如果未能赢得政府的认可，他们（甚至高级管理人员）都可能被解雇[119]。

大学也感受到了政府供给的权力。政府给予大学的研究和发展基金，可能会影响大学活动的方向，此外，它还可能抑制大学（不接受政府供给时）本欲从事的活动 [120] 。为了达到政府合同的资格要求，哈佛大学被要求（尽管它极不情愿）向政府报告各系黑人员工的名额。大学并无保存此种信息，他们主张说，这样做会强化政府本想弱化的种族裂痕。然而，大学还是被迫屈服于政府的要求[121]。

个人也会屈从于巨大的压力。自1919年起，爱德华·巴斯基（Edward K.Barsky）就是纽约的一位内科和外科医生，一度还担任“反法西斯难民联合委员会”的主席[122]。1946年，他被传唤至“反美活动议院委员会”。在审查过程中，他依据宪法，拒绝提供该组织的捐款和支出的相关记录。结果，他因藐视国会而被监禁六个月。后来，纽约州教育部门呈递了反对巴斯基的指控书，它依据的法律条款规定，任何被控有罪的医生都必须受到惩罚。虽然根本就没有与巴斯基作为内科医生相关的证据，但该部门的“医疗冤情委员会”中止他的医疗许可证达六个月之久。纽约州法院支持了此项中止决定。有人认为，这种支持将使个人屈服于专断的政府权力。纽约州上诉法院回应了这种观点： 上诉人认为，第6514节内容的字面解释，将授权委员会（Board of Regents）毁掉一个人，而且它毁掉这个人，仅仅是依据该人的委员会的行为在其他国家的表现，尽管在纽约，我们认为，此行为不仅不构成犯罪，甚至是一种美德。对此，我们有两个答复：首先，在解决这些理论上可能的案件时，我们必须在一定程度上依靠委员会高超的判断力；其次，这里的过错行为——藐视国会——不只是对专断法律的微不足道的违反。[123]

在上诉中，中止许可证的裁决，得到美国最高法院的支持[124]。该法院宣布说，纽约州具有“实质的绝对权力”，以确定医生执业的条件[125]，最高法院总结道，州的行为是合理的，尤其是“在像卫生健康这些被公共责任广泛渗透的领域”[126]。

如果商人、教师和专业人员发现自己屈从于政府供给的权力，那么，依附公共援助的人就更要依附政府了。福利官员通常有最好的动机，施加旨在改善相对人状况的条件，有时这些条件却深深侵害了个人的自由[127]。在纽约，有个值得纪念的案子：一位老人被剥夺了福利，因为他坚持在不卫生条件下生活，坚持睡在堆满破布的仓库里。法院的判词体现了一种很有特色的哲学：

上诉人主张，他有权利按自己乐意的方式生活，同时享受公共的慈善。我们应当敬佩他的独立，如果他不强烈地依附政府的话，但是，他无权既享受公共的开支，又违抗文明社会的标准和惯例。即使有些惯例多少是人为的，道理也是一样。人们记得，上诉人说，他在所谓的简陋的“家”中享受生活。他说，他的生活方式并不会威胁他的健康，这或许是对的。尽管如此，他也不应该要求公众付出代价，同时又允许他过一种可能危及他健康的生活，从而使他成为公众更大的负担。

确如上诉人所说，我们国家艰难的开拓者睡的床铺，并不比他的好。但与上诉人不同，开拓者们这么做，是出于不得已，而且，他们如此行为，并未要求公共的补助[128]。

若要想像政府供给生出的权力的范围有多大，我们可看纽约市，在这里，许可证专员掌握着一系列的收入丰厚的职业。他拥有广泛的自由裁量权，以颁发和吊销下述职业的许可证：展览和演出、台球和撞球场、保龄球场、迷你式高尔夫球场、人行道咖啡屋和货摊、观光导游、街头艺人、公共二轮车、送货员、搬运工、旧货商、二手贩、典当行、拍卖商、洗衣房、剧装受让业、锁匠、按摩师、跳蚤市场、澡堂管理、租房、理发师、加油站、垃圾清除、餐馆歌舞表演、咖啡屋以及大炮制造 [129]。许可证专员曾基于“品质败坏”，运用这种广泛的权力，剥夺了许多人的许可证。例如，一个旧货搬运的申请被驳回了，因为申请人曾被控有数种罪行，即使最近被控的行为发生在十六多年以前，而且对他的所有指控都已被撤销[130]。一个申请停车场执业的要求被撤销，因为申请人未透露十二年前因著述被逮捕一事[131]。无论单个的剥夺许可证的具体案件有多大的好处，专员似乎没有用来指导他的行为的标准[132]。专员也没有将自己剥夺许可证的行为，仅仅限于“品质败坏”的相对人。他通过许多方式，运用他的撤销权力，来管理许可证事务。如果发现剧院经营者在票款中收取回扣的话，专员就会以吊销营业许可证来威胁他[133]。他警告电影院，它们的许可证将被撤销，如果它们不清除人行道上“艳丽而恐怖”的广告的话；他会说，此类广告“对我们城市的重要地区产生了极恶劣的影响”，同时宣称，“如果为了减轻这种恶劣影响而不得不关闭时代广场一般剧院的话，我也乐意这样做。”[134] 他撤销了纽约市提供舞女的八家舞厅中的三家，并起诉其他几家，指控它们“淫荡，有损公共道德” [135] 。这方面可以引证的事例还有很多。在此，问题的关键还是标准的缺席；基于“某种原因” 撤销或剥夺许可证的宽泛的自由裁量权，使专员可自己立法，自己实施惩罚。

宽泛的自由裁量权会滋生腐败。纽约酒业管理局有权力将很有价值的酒业许可证发给极少数的受惠人，它没有据以做出选择的一个充分客观的标准，于是就暗箱操作，这使它堕落腐败，即，它分配此种利益，仅以收到贿赂和回扣为条件，它拒绝将此种特权分配给那些诚实、不知情、贫穷而不玩此种猫腻的人。这样，政府的分配机构，就无异于赤裸裸的勒索 [136] 。

社会的相互联系和无处不在的管制，都极大地增加了个人所承受的压力。一个有过历史污点的人，无论其道德是败坏还是优良，会发现这个污点总是跟着他，如影随行，从此处到彼处，从此工作到彼工作。即使为了获得作西方山谷中导游的许可证，他也得是个“具有良好的道德品质”的人[137]。许可证控制可以达到像纽约市的程度：在这里，所有的娱乐圈中的演艺人员都得按指印[138]。正如斯凯利·怀特（J.Skelly Wright）指出的，在找工作的过程中，一个人“长期埋藏在内心深处、只为自己所知的秘密”，有可能始终伴随着他[139]。确实，犯罪指控（即使具体情形根本没有什么危害）的后果是如此严重，管制制度是如此严厉，以至于纽约市议会提出一项法案，该法案撤销了因参加民权游行而导致的犯罪指控的效力[140]。个人陷落在巨大的管制之网中，根本无处藏身。

（二） 对权利法案的压力

个人反对压迫性政府权力的主要法律堡垒，是权利法案。但政府供给可能损害个人对这些权利的享有。

纽约高等法院的上诉部，调查了在布鲁克林（Brooklyn）的人身伤害案中的不当拉客和胜诉酬金的事宜。在纽约，法律业务中的“拉客”是一种犯罪行为。在调查中，法庭要求艾伯特·马丁·柯恩（Albert Martin Cohen）（一位有39年执业经验的律师）作证。在回答约60个问题后，他主张说，自己享有州宪法保障的“反对自证其罪”的特权。他未回答的问题涉及到下列事项：他的胜诉酬金的记录，合作人的活动，以及他是否给其他人金钱，要后者提供案源。在警告之后，柯恩仍拒绝回答问题。于是，法院启动了惩罚程序，因为他拒绝与审讯者合作；结果，上诉部撤销了他的律师资格[141]。在复查时，美国最高法院支持了这项判决[142]。法院赞同纽约上诉法院的观点，并引用了它的判词：

（请求人）当然有权主张此项特权，并拒绝可能证明自己有罪的回答。这项权利是他的，正如这项权利是所有公民的一样，他的这项权利不能被剥夺。他不能被强迫放弃他的豁免权……但问题是：他是否违反了该（律师身份）特权赖以存在的“条件”…… “一旦该条件被违反，特权也就丧失了……”[143]

柯恩案件的裁决的实质就是，律师若要运用他的宪法特权，他就可能丧失他的职业，或者说，为了保存他的职业，他就不得不放弃宪法特权。

与此类似，有这样一个案件：联邦通讯委员会拒绝给予电台经营者许可证，理由是申请人主张了反对自证其罪的特权。上诉法院支持委员会的这一决定，但又坦率地承认，对此特权来说，该决定的后果是不幸的：

因为申请人拒绝提供某些资料，就拒绝他的申请，会导致不愉快的结果。因为它事关特权的适用，同时又对申请人施加压力，要求他放弃此项特权……申请被牺牲掉了，尽管特权得以保存。同时挽救二者是不可能的。选择权属于申请人。[144]

压力也被用来反对第四修正案的保护。在许多公共补助的项目中，行政官主张说，自己有未经通知就查究接受者的前提的权力。下面这段话就非常典型：

因为，对于案件，调查人员没有机会获得更多的信息，特殊的调查组就应运而生。它主要是通过在星期天的凌晨或深夜突然造访接收者的房间，以发现是否存在欺诈行为。在儿童救助委员会（ADC）看来，这种调查组的主要功能是，调查那些声称没有父亲、继父和代理父亲的家庭中究竟有没有父亲、继父和代理父亲。 在实在案例的抽样研究中，有一些个案，在这里，特殊调查组在午夜突访，他们推倒开门人，并在厕所和床下搜寻有无男人的证据。在研究中，一个遇到此类调查的家庭抱怨说，她们经常受到此种骚扰。这个家庭有一位母亲，一个十来岁的儿子和一个更小的女儿。母亲和女儿睡在既是起居室、餐厅又是卧室的房子里，儿子睡在卧室边的一个组装成的厕所中。有一天凌晨三点，她们被极大的敲门声惊醒。儿子去开门，门直接朝向母亲和妹妹所在的卧室。两个人将他推倒，并未告知他们的公共补助部门调查人员的身份，他们宣称是来寻找已经归来的父亲的。他们离开时，也没有道歉。但是几周后，他们又在凌晨一点来了，重复着同样的伎俩，结果仍一无所获。这些骚扰，使得整个家庭身心交疲。[145]

由于接受公共补助的人们担心失去生活的必需品，他们也不可能主张第四修正案的权利 [146] 。他们与纽约州的律师一样，只能在生活必需品和宪法权利之间做出选择。

供给对第一修正案也构成了压力。就因为广播“很有争议”，包括了一些“极端”的政治观点，太平洋基金会长期以来一直处于丧失它所属的三个电台许可证的危险之中。在续展期里，联邦通讯委员会拖延了基金会的申请。联邦通讯委员会要求基金会的主管人、官员和经营者回答，他们以前或现在是不是共产党员，或者是不是提倡和教导以暴力推翻政府的组织的成员[147]。基金会拒绝回答 [148] 。最终，联邦通讯委员会还是续展了它的许可[149]。

我们需要有勇敢的人，站出来坚决反抗政府供给生出的权力。在这方面，最好的例子是乔治·阿纳斯塔普罗（George Anastaplo）。1950年秋，阿纳斯塔普罗通过伊利诺伊州的律师考试，同时他申请品德和资质委员会的认可。在伊利诺伊州，该委员会有义务“审查申请者是否有良好的道德品质，法律实践资质及公民身份。”[150] 阿纳斯塔普罗来自伊利诺伊州的一个小镇，二战期间曾忠诚为空军服役，毕业于芝加哥大学。在申请书中，委员会要求阿纳斯塔普罗回答他对美国宪法的理解。在提到如权力分立及保护生命、自由和追求幸福的根本原则后，阿纳斯塔普罗加了一句：“当然，无论何时，特定的掌握权力的政府若破坏了这些目的，人们就有权改变或废除该政府，进而建立一个新政府。”[151] 当品德委员会的下属机构在审查阿纳斯塔普罗时，非常重视他加上的这句话——尽管这句话几乎是一字不漏地来自《独立宣言》。该机构要求阿纳斯塔普罗详细回答他对“革命的看法”。在询问过程中，有个委员问，他是不是总检察长名单所列组织的成员或共产党员。阿纳斯塔普罗根据第一修正案，认为自己有特权不回答这些政治问题。由于在后来的审查中，阿纳斯塔普罗一直坚持这种观点，委员会通知他，因为他拒绝回答，他就没有证明自己在品德和资质上合格，从而无法证明自己有资格成为伊利诺伊州的律师。[152]

美国最高法院支持此项否决其律师准入的裁决，理由是他拒绝回答涉及共产党员身份的问题。最高法院认为，对申请人的资质来说，这个问题非常重要，因为它“关系到申请作律师的人能否像律师那样，遵守作为这个国家法律和政治制度之根基的有序过程…… ”[153]至于第一修正案，法院认为，在执行适用于拒绝回答是否共产党员这类问题的规则时，其中的国家利益，要远超出对言论和结社自由的妨碍…… [154]　布莱克法官发表不同意见说，这种判决将羞辱和贬低律师业，使它成了一个完全正统、趋炎附势且畏惧政府的团体[155]。

前述案例表明，供给的增长使政府可能“购买”到“宪法权利的放弃”。基于种种原因，政府在许多场合都使用这种权力。尤其是，政府雇员、国防工业的雇员、从事需要许可的职业的人和企业，均感到政府权力对政治表达自由和主张“反对自证有罪”之特权的权利的压力。当然，供给的接受者仍可自由的行使自己的权利；但这种自由的代价是经济损失的风险，甚至是丧失基本的生活资料[156]。

（三）　从政府权力到私人权力

在前面，我们描述了两种根本反对的力量：政府反对社会的私领域。强调这种绝然的二元对立，能凸显由政府供给创造的某些关系。但是，从更深层的意义上讲，这种表述歪曲了现实。首先，政府权力是不均等地落在私领域的不同组成部分的头上的，因此一些人的赢利，就意味着另一些人的损失。第二，政府供给通常会与私经济的一些部分形成合作关系，这促进而非限制了私经济的一些部分的目标的实现。第三，在私人利益与其他利益发生冲突时，其中的一方可能会使用政府权力，这样，政府的工具就成了私人的而非公共的手段了。 政府供给的行政结构的深层存在不平等。获得和保有政府供给的整个过程，有利于某些申请人和接受人，而不利于其他申请人和接受人。在这里，行政过程的特征是不确定、拖延和费用过高；它内部的运作需要相当多的技巧。所有这些因素都极大地有利于的富有的和经验丰富的大公司，而非小公司。只有最强大者（个人或公司）才能经得起拖延和无止境的不确定。一家被指控滥用许可证的公司，能够聘请律师反对此种指控，而不至于被这种花费给毁掉；个人则会发现，不管结果如何，单是撤销诉讼就足以将他送进贫民院。大公司和小公司并不总得到平等的待遇。例如，有时小公司与政府打交道时，可能会因为小小的行为不良，就上了政府的黑名单，从而失去了所有的政府合同[157]。但是，大公司若有相似的过错，显然不会遭到如此严重的惩罚。同理，出租车管制，对个体所有者或司机来说，要更为严厉，他们极可能因此丧失其驾驶许可证，而对掌握一个车队的公司来讲，几乎不可能有什么损害，他们可能会丧失一些司机，但这种宝贵的特权则保留了下来[158]。

除了这政府不公开承认的双重标准外，有时，政府还公开支持某些申请人——通常是成功的大公司。原子能的利益通常会流进工业巨子的腰包[159]。电视频道也落入大型的公司申请人之手，通常是那些控制着报纸和其他电台的申请人。这种趋势的另一例证是对收费公路上的餐馆经营特权的分配：政府总愿意把它分配给已建立的大连锁店，尽管我们很难说，它们提供了什么杰出的有特色的餐饮服务 [160] 。

所有这些不平等，在某种程度上，修正了政府――私人这种二元对立的简单图景。但是，我们还需要第二次修正：即，政府和私人部门（或从政府处获利的私人部门）通常是合作伙伴，而不是利益冲突的双方。合作伙伴的概念包括许多很不相同的情形。有时，政府供给有助于某行业的私人目的的实现，如政府提供草地给牧民，提供木材给木器厂，提供科学技术给通讯卫星私人投资者[161]。第二种合作是，政府采取措施保护供给的接受者免受敌对力量的干扰，否则的话，接受者就得想办法自己来应付。这体现在国防合同中，政府为那些可能由于经济和经营因素而遭受损失的当事人，提供了实质性的保障措施[162]。原子能委员会也对因疏忽而造成的公共责任提供了保险[163]。通常，政府供给也提供保护措施，以反对因竞争带来的不利后果。州际商务委员会机动车管制局给予每一个卡车运输者部分的垄断权，民航管理局给予航空公司对航线的部分垄断权。职业许可制，限制了竞争，同时增加了社会对该职业的尊重和依附。通常，寻求管制的主要人物，是受到管制影响的人，而不是政府或一般共同体；这些职业群体想要政府的保护，这和财产所有人想要规划制度是一样的 [164] 。有时许可制很明显就是对垄断的掩饰。西雅图一项法令仅给予小部分人经营自动点唱机的许可，但允许许可证的所有者可以在其众多的分支机构中拥有大量的点唱机。这就非常有效地将此某种生意放到了一小伙极有特权的群体手中[165]。政府与私人的这种合作关系可生出进一步的保护——不仅保护某些人免受竞争的恶劣影响，而且也使某些人免于承担破坏竞争的法律后果。一些分配特权的机构可使它们的客户免受反托拉斯法的约束，比如海事委员会就使用此项权力，赋予它的相对人一项特权，使本来可能违背谢尔曼法的各种反竞争行为，成为合法的行为[166]。

联邦政府在国防、研究和开发方面的作用，创造了许多新形式的合作。有很多的经济部门已开始效忠于这种政府合同制度，在此，合同当事方和政治家都有很大的利益来维持这种制度：

渐渐地，许多政治家的成功和失败，都取决于他们能否获得他们的领域中的政府合同，一旦他们成功，这些合同规模是如此之大，以至相关公司会慷慨地发起对政府的捐赠运动，缴足法律经费或满足政府的其他需求[167]。

所谓的“思想库”，是团体研究和开发的产物，它将合作关系提升到新的水平。实际上，政府雇用私人企业来“思想”。政府将一系列供给稳定地分配给企业，反过来，政府又被通知在一系列项目上该怎么办；这些通知的内容，极有可能影响到未来政府供给的流向。这样，一项非常重要的政府权力，实际上是被置于私人之手，而且私人团体的这种权力，还受到公共基金的支持[168]。

公私的合作关系，当转化为权力时，便获得了它最重要的意义。有时，私的主体能夺取供给所生出的巨大政府权力，并使用这种权力以实现自己的私人目的。这样，政府权力的行使可能反映了一个行业或职业的主导群体的标准，也代表了一种对其他人执行此种标准的努力。伊斯布兰德辛（Isbrandtsen）公司与政府机构间的麻烦，就反映了这种降低保险费的困难[169]。律师群体更关注某些“专办交通事故赔偿损害的业务的律师品行”而非其他别的道德缺陷，这反映了主流律师群体对过失律师的怀疑心态。因为播放“粗俗”笑话，金斯特利（Kingstree）和乔治亚（Georgia） 的两个电台的许可证被吊销了[170]，这与联邦通信委员会批评大型电视网络的“粗俗”归于失败，形成了强烈的对比。在Basky v Board of Regents案中[171]，一位因有“不受欢迎的政治活动记录”的医生被中止执业，或许也是一个例证。许可证制度生出了行会制度，在其中，行业或职业团体可以自我管理[172]。通过这种方式，寡头管理得以推行，竞争受到压制，少数的行为受到限制。不需多说，“良好的道德品质”的概念，内容来自多数人的价值，就像整个忠诚审查制度那样。行业安全要求，允许管理者对雇员施加一定程度的正统教条，而这些教条与一般的雇佣政策或集体合同不甚相同[173]。

在任何存在强大的或主导的私人群体的社会中，政府的权力体制将会被私人群体运用，这是不难设想的。所以，经常的情形是，管制机构常被那些它们本要管制的机构所控制[174]。重要的是，这些机构大多是联邦供给的主要发放者。它们和它们所管制的公司争吵，但是从更广的视角看，这些争执不过是一个家庭内部的争执。总之，政府供给所创造的权力体制是促进私人群体发展的稳妥方式，而不仅是政府对社会中整体的“私人”的控制的进一步发展。

（四） 新封建主义

公共利益国家具有许多特征，而且各不相同，但有一种潜在的哲学将它们统一起来。这种学说就是，接受者是有条件地持有政府分配的财富，该财富可因最高国家的利益而被没收。此种哲学体现在一个与政府供给相关的最重要的法院判决中，即，Flemming v Nestor[175]。

伊普莱姆·内斯特（Ephram Nestor），外国人，1913年来到美国。经过很长一段时间的工作，1955年，根据《社会保障法》，他开始有资格享受老年救济金。1936年至1955年，内斯特和他的雇主一起，向政府交付了一项专门的老年和人身保险信托基金费。1933年至1939年，内斯特曾是共产党员。在他的党员资格终止后很长时间，国会通过了一项溯及既往的法律，规定共产党员的身份可成为驱逐出境的理由，同时，还通过第二项溯及既往的法律，规定凡是此种驱逐出境构成丧失退休救济金的理由。1956年，内斯特被驱逐出境，离开了他在美国的妻子。他离境之后不久，他妻子的退休救济金也终止了。

最高法院以5：4的比例判决说，撤销内斯特的退休救济金的行为并非不合宪，尽管他之所以获得救济金完全是基于合法的行为。具体地讲，这并非不经正当法律程序征用财产；内斯特对救济金并不拥有“可强制执行的财产权” [176] 。法院承认，每个工人的救济金都“源于他们工作时对国家经济所做的贡献”，但法院认为，内斯特的利益是“非契约的”，“不能合适地将其与养老金持有者相类比” [177] 。法院继续说道：

把“可强制执行的财产权”概念，嫁接到社会保障制度的头上，将剥夺环境变化之调整所必要的灵活和胆识。……毫无疑问，正是因为意识到了需要这种灵活，国会才明确规定了一个条文，保留了“改变、修正或撤销该法律的任何条款的权利”……这个条文告诉我们，该项目的制度需求的背后隐藏的东西是什么[178]。

法院进一步说，在任何情形下，只要国会“修改了”社会保障权利，法院只有在该行为“完全缺乏理性的正当基础时”，才可以干预[179]。法院认为，“在这里，事实并非如此。”正如法院所看到的，国会限制对居住在本国的人的金钱支付，是完全合理的；再者，法院认为下列行为并非不合理：即，国会可以决定，公共的钱包不能用来维护那些根据本法规定被驱逐出境者的生存。”[180]

Flemming v Nestor案，意义深远。没有任何形式的政府供给，会比养老金更关系个人或个性。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，如此明显地是接受者赢得的：他和他的雇主一起，在他们能够工作的时候，支付了社会保障基金。没有任何形式的供给，像养老金一样，如此明显地是私有财产的必要的替代品；对雇佣劳动者和雇主的税收，流向了拥有高收入和高储蓄的人的腰包。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，如此有力地支撑了财产权，并如此经常地被认为是财产权。没有任何形式的政府供给，像养老金一样，对个人独立和尊严是如此地关键。然而，根据国会和法院的哲学，一个男人或女人，在工作一生之后，却依然没有不得为公共政策之目的而被剥夺的权利。法院没有努力平衡这里涉及的利益。作为撤销救济金的正当基础的公共政策，无需审慎，也无需明智――只要它不是完全地非理性，法院就不会干预。只要个人权利与公共政策冲突，后种选择就自动地优先。

Fleming v Nestor 案，Barsky案， Anastaplo案和 Cohen v Hurley 案的哲学，很类似封建所有制的哲学。财富并未由持有者“所有”或“既得(vested)”。相反，这财富是有条件持有的，这条件就是确保国家施加的义务的履行。正如封建制度通过相互依附、义务和忠诚，将领主和封臣联系起来一样，政府供给将个人和国家捆到了一起[181]。另外，需要补充的是，对国家的忠诚和孝顺，通常是现代所有制的实质条件之一。基于拒绝忠诚宣誓、属于反叛组织和其他类似理由，撤销政府供给，这样的判决有许多。这里的要求，已不只限于古代的忠诚条件。

我们可以列举政府供给制度的主要特点，以便更清楚地说明它与封建制度之大致轮廓的对比。（1）我们越来越将财富和权利交给了政府，政府则通过各种形式的供给，将它们再分配；（2）公域和私域结合，于是，私人所有权的界限模糊；（3）这种制度的实施，生出了特别法律和特别法院，这些都处于一般的政府结构之外；（4）拥有和使用政府供给的权利与接受者的法律地位密切联系在一起，此种地位既是接受供给的基础，也是接受供给的结果；从而，新财富并不是轻易就可转移的；（5）个人持有财富，是有条件的，而非绝对的，此条件通常是对政府或公众的义务，包括对政府忠诚的义务，这种义务可能随着国家的意志而改变和增加；（6）违反此类条件，财富就会被没收，或由政府收回；（7）主权权力由（政府与）大的私人利益团体分享；（8）整个制度的目标是实现“公共利益”——国家或社会或大领主的利益——通过这种方式的财富的分配和使用，以创造和维持个人（对政府）的依附。

这种供给和所有制的封建哲学，很像是集体社会的特征，不管它的政治体制如何。有位学者说，国家社会主义认为财产权依附于对国家所负的义务；纳粹主义否认财产权是绝对的，并强加一些义务，以调控财产权。“实际上，这种发展似乎迈向一种以最高统治者的优越权利为基础的财产权概念。”[182]　苏俄据称也存在类似的趋势，尽管它们的理论出发点不同。撤销私有财产权之后，苏俄发展了一种准财产权的概念，等同于使用权和在特定年限内的排他占有权。在苏俄，收入，在某种意义上，也是财产权，但它是按照个人对国家的贡献来确定的[183]。

我们尚未处于公共利益国家。但我们也面临着大量的问题。如果有一天，大多数私人所有权被政府供给取代了，那么，政府对个人的权力会包括什么内容呢？依附对美国人的品质来说意味着什么呢？宪法，尤其是人权法案，会发生什么变化呢，如果它们规定的种种限制被收买了，或者说，如果人民缺乏维护个性和主张权利的独立基础？如果没有个人财富所提供（而政府供给所不能提供）的个人安全，我们又将是什么模样呢？（未完）