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于霄:农村土地流转:政策性概念到规范性概念
管理员 发布时间:2024-04-08 09:02  点击:694

一、问题的提出

农村土地流转(以下简称“农地流转”)是指农地的流通与转让,这是我国农村土地法治研究的重要课题。流转、转包、互换、出租、转让、入股、抵押等概念构成了我国农地流转的规范性概念体系。其中,既有农地转让、出租等规范性概念,也有流转、转包等不同于典型不动产权利变动的政策性概念。尽管流转、转包等政策性概念与典型民事法律关系的规范性概念存在差异,但政策性概念被长期使用,仍然对我国民事法律产生了深远影响。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)首次在法律层面实现了农地流转的规范表达,但经过多次修改与完善,仍存在制度上的困境,难以顺畅运行。目前,我国农地流转的规范性概念体系存在诸多问题,可以将之归纳如下:

其一,“流转”本身是内涵不清晰的概念。农村土地的“流转”并非内涵外延明确的概念,1且行为性质不清晰。基于对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、《农村土地承包法》等法律法规的解释,“流转”概念本身包括转包、互换、出租、转让、入股、抵押等。但是《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)没有使用“流转”,直接规定了流转的具体方式。法律法规与政策文件关于“流转”的表述虽然列举了流转的部分形式,如转包、出租、互换、转让、入股等,但未明确划定“流转”的外延,“流转”也无法作为规范性概念被准确地界定为一类民事法律行为。究其原因,虽然“流转”字面上是处分的一种形式,既包含物权性行为,也包含债权性行为,2适用于以土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权为代表的农村土地权利,但“处分”一词不能替代流转的全部情形,如收益权的出租与入股。3根据《农村土地承包法》第39条,流转的收益归承包方所有,因此,只能将流转理解为处分的一种形式,当流转的部分情形超出处分所能涵盖的范围时,不属于流转,属于流转的收益。4

其二,部分历史遗留概念与政策性概念不符合法律规范体系的要求。“转包”来源于土地承包经营关系是债权关系的时期,是历史遗留概念。《农村土地承包法》未区分“转包”与“出租”,《民法典》与《土地管理法》也未使用“转包”,而使用“出租”。在实践中,难以认定转包产生物权变动效果,转包在概念体系中难以体现规范价值。相应地,“入股”体现了政策性概念的不确定性。使用“入股”的表述,目的在于避免将土地解释为资产。然而,《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《农民专业合作社法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合伙企业法》都使用了“出资”这一概念,若不将土地理解为资产,则无法将“出资”归入既有的规范性概念体系。同理,基于体系解释,“互换”仅指发生在集体内或一定范围的集体内的农地互换,并非无限制的农地互换,其完全可以被集体内的“转让”所替代。

其三,农地流转规范性概念体系存在内在逻辑抽象性不足的问题。构建农地流转的规范性概念体系的根本目标在于维护农村集体经济制度、保障农民权益以及在此基础上促进农业生产和土地利用。我国现有规范对转包、互换、出租、转让、入股、抵押等概念的关系设计体现了根本目标的要求,但不能充分解释转让与出租、抵押与入股等在法效果上的差异源于何种内在要素。抽象出内在要素便于协调现有体系,实现后续概念的系统发展。

农地流转的规范性概念体系存在的上述问题会产生诸多负面后果。从规范表述上说,现有的农地流转概念不能指引人们清晰高效地定位相应民事法律行为及法律效果。从体系自洽上说,现行规范不利于在统一的概念体系和逻辑框架内理解与适用民事法律规范。从法律发展上说,当前农地流转的规范性概念体系不利于后续概念的系统发展,因为生成的新概念都会受到“流转”这一基础概念的影响。《民法典》对民事规范性概念进行了整合和体系化梳理,但“流转”并不能完全融入民事法律规范体系。尽管存在多方面的原因,但是一个概念进入民事法律规范体系后会在体系中自我发展,这会对后续概念的发展及规则的制定产生影响。例如,土地承包经营权“流转”的概念对土地经营权概念的建构具有根本性影响。2018年,我国《农村土地承包法》修正案通过,第36条规定:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。”有学者认为,“土地经营权系从土地承包经营权的流转中分离出来”。5土地经营权作为三权分置所产生的新型权利,既是流转的结果,也是流转的客体,受到既有流转概念的约束。

农地流转的概念广泛出现在我国相关的法律规范、政策表述与学术研究中,影响深远,对此,需要在理论层面与立法层面进一步完善其规范性概念体系。

二、农地流转规范性概念体系的生成基础

农地流转概念内涵不明确,概念体系内部不协调,存在着深刻的历史原因与制度原因。“流转”这一概念源自政策话语,并非产生于法律概念体系的内部传承。6农地流转具有非市场性特征,非市场性特征主要体现在绝大多数的客体具有非市场性特征,主体多不享有所有权。“流转”多出现在授权性规范而非禁止性规范中。因此,农地流转概念既具有政策的灵活性,也受到历史话语的限制,农地流转的规范性概念体系具有一定的复杂性,这构成了我国农地流转规范性概念体系的生成基础。

(一)流转概念随政策话语而转变

农地流转概念具有政策性,不仅指“流转”一词由政策文件进入法律规范,而且指农地流转在法律规范上的具体表述随着政策的转变而转变。对于研究规范性概念体系而言,后者更具根本性。

家庭联产承包责任制改革之前,我国农村并不存在土地承包经营权流转的问题。原因在于当时土地承包经营权尚未出现,农村土地的处分权和收益权完全归生产队所有,农村土地一律不准出租和买卖。7家庭联产承包责任制在全国迅速推广后,立法未及时跟进。1986年《民法通则》第80条第3款规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”尽管1986年《土地管理法》第12条规定,“集体所有的土地,全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地,可以由集体或个人承包经营,从事农、林、牧、渔业生产”,但法律仍未规定农地流转问题。

随着家庭联产承包责任制推行,法律允许有条件转包。家庭联产承包责任制实行不久,农地使用权已自发进入市场。8为回应实际需要,1993年《中华人民共和国农业法》(以下简称《农业法》)第13条第2款规定:“在承包期内,经发包方同意,承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”由于在法律起草过程中立法者认为集体土地承包关系是合同关系,承包人享有的是债权,因而使用了“转包”这一概念,具体形式是合同的概括移转。虽然在表面上“可以转包”意味着第13条第2款属于授权性规范,“经发包方同意”源于合同中的转包关系,但是“经发包方同意”的限制自此嵌入后续概念的内涵中。值得注意的是,1993年《农业法》使用了“转包”与“转让”,没有使用“流转”,未将出租和入股确定为流转方式。

土地承包经营权流转机制出现。农业部于1994年出台的《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条提出:“农村集体土地承包经营权的流转,是家庭联产承包责任制的延续和发展,应纳入农业承包合同管理的范围。在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内,对承包标的依法转包、转让、互换、入股,其合法权益受法律保护,但严禁擅自将耕地转为非耕地。”自此,“流转”作为一个正式概念进入规范性文件,在流转的具体形式中加入了“互换”与“入股”。从“应纳入农业承包合同管理的范围”和“经发包方同意”来看,当时的政策倾向仍以限制农地流转为主。

土地承包经营权流转自主权得以确立,对外流转程序确定。2002年《农村土地承包法》规定了“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”,并确定了转包、出租、互换、转让等具体流转方式。《土地管理法》于1998年经过修订,第15条第2款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”第15条并未明确“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营”是指集体直接向“本集体经济组织以外的单位或者个人”发包,还是指承包人“流转”农地。但第15条为《农业法》提出的“经发包方同意”提供了明确的程序性依据。直到2004年《土地管理法》修订,仍未删除这一条款。2018年《农村土地承包法》第52条第1款仍然规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”除用语有所变化外,实质没有改变。

三权分置细化了流转的权利。自2014年“三权分置”政策出台,法律规范长期未明确如何“放活土地经营权”,直到2018年《农村土地承包法》确定承包方享有依法流转土地经营权的权利。根据《农村土地承包法》的规定,土地经营权是从土地承包经营权中分离出用于流转的权利,受到的限制较少,承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。但土地经营权流转的法律规范并没有关于转让的明确规定。因为三权分置理论认为土地经营权是通过流转从土地承包经营权中分离出的权利,所以,“出租(转包)、入股或者其他方式”流转的客体是土地承包经营权,而土地经营权本身可以转让。这一点可以从第53条规定的“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权”得到印证。

在家庭联产承包责任制改革至今的40多年中,农地流转经历了一个从禁止到限制,再到放宽的政策演变过程。这一点从我国“国民经济和社会发展规划纲要”的表述演变中可以分析得出。2001年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第3章第5节提出“鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”。2006年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第9章细化了土地承包经营权流转的表述,提出“有条件的地方可根据自愿、有偿的原则依法流转土地承包经营权”。2011年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第8章第1节进一步提出“在依法自愿有偿和加强服务基础上完善土地承包经营权流转市场”,第8章第2节还提出“完善农村集体经营性建设用地流转和宅基地管理机制”。2016年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第12章仅概括提及“规范农村产权流转交易”,但在总体上提出了“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”,还在第13章第1节提出了“开展宅基地融资抵押、适度流转、自愿有偿退出试点”。2021年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》虽然没有使用农地流转的表述,但提出建立健全城乡统一的建设用地市场、进一步放活经营权等具体促进流转的措施。以三权分置为例,在2018年修订《农村土地承包法》之前,三权分置政策经历了一个从有条件的地方探索到全面授权、从试点到全国自愿有偿流转、从土地承包经营权流转到集体经营性建设用地使用权流转和宅基地使用权流转的客体范围扩大的过程。2018年《农村土地承包法》的修订标志着三权分置进入法律规范。

在40多年的改革过程中,农地流转仅指土地承包经营权流转,还是也包括集体经营性建设用地使用权流转和宅基地使用权流转?流转是“经发包方同意才能流转”,还是“可以流转”“顺畅流转”?流转的概念在不同时期根据国民经济发展的情况有所不同。这种不同源于反对农地转让的传统认识以及我国社会转型期迅速变化的社会经济现实。在20世纪90年代,我国城市的多种就业渠道尚未向农村开放,农民尚无向其他行业转移的需求,农地经营仍是农民基本就业方式和生活来源。在这种情况下,“农地承包经营权必须负担农民社会保障的基本功能”。9然而,经过多年发展,我国土地承包经营权的社会保障功能随着社会经济的发展逐步减弱,这种趋势在城市周边地区更为明显。

(二)流转具有非市场性特征

在我国现行规范中,流转的主要客体是土地承包经营权。虽然国家在政策层面推进宅基地流转改革,但法律规范仍然坚持对宅基地流转的限制规定。《土地管理法》第62条第5款规定:“农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准。”《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定:“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”两者均未使用“流转”的概念。集体建设用地在政策表达中所使用的概念一般是“入市”,《土地管理法》亦未使用“集体建设用地流转”的表述。尽管《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》使用了“农民集体所有建设用地使用权流转”,但是当时并没有集体建设用地入市的政策,因此也就没有“入市”的概念。

从我国的各类规范性文件中可以看出,“流转”并非仅以农地为客体,也并非所有民事法律关系的客体都可以成为流转的客体。流转的客体范围在历史上经历了一系列变化,从这些变化中可以看出,使用“流转”这一概念的客体均具有非市场性的特点。

一是商品作为流转客体。新中国成立之初,商品匮乏是社会最为关切的重要问题。在此背景下,“商品流转”这一表述多次出现在政府工作报告中,如“减少商品流转环节”“降低商品流转费用”“适应商品流转扩大的需要”。然而,由于当时我国立法进程较慢,并且规范商品流转在民法上是一个复杂的系统工作,因而商品流转的概念主要停留在政策层面。商品流转对当前法律规范的主要影响体现在流转税上。流转税是以纳税人在商品生产、流通环节的流转额或者数量以及非商品交易的营业额为征税对象的一类税收,与所得税相对,包括增值税、消费税、营业税。流转税在我国税法上属于规范性概念,功能在于归纳一类税收。但是,在民法领域,商品作为物,其“流转”已经被归入《民法典》等民事法律规范的调整范围。

二是农地作为流转客体。农地流转主要是指土地承包经营权流转,比如“承包地占有、使用、收益、流转”“推动土地向制种大户、农民合作社流转”,与此近似的有林权流转和水权流转等,比如“鼓励林权依法规范流转”。如果从广义上理解“农地流转”,“农地流转”还包括宅基地使用权流转和集体经营性建设用地流转,这些农地流转也随着改革深入在政策中多有体现。但是无论如何界定农地的范围,其转让、抵押和入股都受到一定限制,农地并非充分市场化的客体。

三是国有股权作为流转客体。除农地之外,政策会使用流转来表述国有股权交易,比如“进一步提高国有控股上市公司及其国有股权流转的公开透明程度”“企业集团内部国有股东所持有上市公司股份流转”。为避免国有资产流失,国有股权不能在市场上自由交易,国有股权的转让应依据《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国证券法》等法律法规经过审批或其他法定程序。

四是流转的其他客体。政策文件对“工业用地”“指标”和“特许权”等客体使用“流转”这一概念,比如“推进工业用地一级市场多种方式出让和二级市场有序流转”“全国贫困县省域内流转土地增减挂钩结余指标”“完善特许经营权、收费权等权利的确权、登记、抵押、流转等配套制度”。这些客体不一而足,绝大多数转让受到一定限制或具有与限制性权利有关的特点。

通过以上分析,可以归纳出以下三点:

首先,绝大多数流转客体具有非市场性特征。在我国社会主义市场经济体制建立之后,规范性文件几乎不再使用“商品流转”的表述。商品流转是在特定历史时期,在市场化不足的条件下,为促进物资流通而使用的特定政策性概念。也就是说,“促进商品流转”所隐含的制度背景是“商品没有充分市场化”。改革开放之后,随着社会主义市场经济体制的建立和完善,商品流转退出了政策视野。农地、国有股权、土地增减挂钩结余指标和特许权等都具有一定非市场性特征,由此成为流转客体。而充分市场化的物或财产性权利可以被纳入既有民事法律规范体系,民事主体可依据《民法典》等法律规范实施转让、租赁、抵押等行为,法律表达上无需借助“流转”这一概念。

其次,流转客体非市场化的制度根源在于流转主体不享有所有权。对于农地、国有股权、土地增减挂钩结余指标和特许权等,流转主体均为使用权人或管理者,其并不直接享有所有权。为了与行使处分权相区分,政策使用了“流转”进行概念区别。

最后,“流转”一词通常出现在授权性规范而非禁止性规范中。“流转”一词在法律上没有确定含义,仍然随着改革的深入而不断变化,而禁止性规范一般要求所禁止的行为明确清晰。比如,2004年《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”第63条未使用“流转”的概念,即未表述为“农民集体所有的土地的使用权不得以出让、转让、出租或者其他方式向他人流转用于非农业建设”,尽管使用“流转”的表述可能更符合立法目的。

当前,农地流转仍延续了历史上的非市场性特征。凌斌认为:“土地流转的中国模式,既非单纯的行政征收,亦非单纯的市场交易,而是基于特定组织基础和制度框架的组织协调……是政府机构和集体组织的内部协调。”10这从另一个角度展现了农地流转的非市场性特征。政府和集体代表了农村土地交易中的双方或多方,使农地交易具有一定的公权性,而非单纯的私权交易。

三、农地流转规范性概念体系构造的内外视角

从时间维度看,农地流转的规范性概念体系源自政策话语,具有非市场性特征。从体系构造维度分析,农地流转的规范性概念体系作为一个系统必须体现外部价值,并在价值的驱动下设定总体目标,同时,体系内部应当具备基于理性的逻辑框架。体系的目标与框架具有一定的稳定性,是进一步研究与改革的基础。

(一)价值驱动下规范性概念体系所实现的多重目标

规范性概念体系最终要实现一定目标。通过分析规范目标,可以更好地理解农地规范系统的底层逻辑,从而为规范性概念体系的再造打下基础。当前的规范性概念体系具有政策性强、历史遗留要素多、受限程度大等特点,这使整个体系具有复杂性,因而剖析底层逻辑更为必要。

1.维护农村集体经济制度

农地流转的规范性概念体系的研究起点是我国农村集体经济制度。农村集体经济制度产生于20世纪50年代初的农业合作化运动。国家对农村实行社会主义公有制改造,农民将农用土地、大型农具等生产资料交集体所有,由集体组织开展农业生产经营,集体则为农民提供劳动机会、劳动报酬和一定保障。1961年《农村人民公社工作条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)第17条规定:“在生产大队范围内,除了生产队所有的和社员所有的生产资料以外,一切土地,耕畜、农具等生产资料,都属于生产大队所有。”同时,《条例(草案)》还规定宅基地收归集体所有,保留了农民对房屋等生活资料的所有权。因此,在农村集体经济制度建立之初,不能流转农村土地。

家庭联产承包责任制打破了这一情况。农村土地承包关系使农地所有权分离出使用权,而后,使用权被《中华人民共和国物权法》确定为用益物权。事实上,家庭联产承包责任制从推行之初就面临流转问题:既然承包地包干到户,那么,是否可以转让、出租、互换承包地?尽管在不同时期有着不同规定,但实践中农地流转从未停止。制定农地流转规范的最初目标就是将自发的流转纳入法治轨道,使农村集体经济制度更具活力。

坚持农村集体经济制度主要有以下原因:一是坚持农村集体经济制度是我国的历史选择。世界上很多国家在农村土地私有化的过程中遭受重大失败,私有化不但导致了土地集中,而且对政治、经济、社会造成了极大冲击。我国自改革开放以来,坚持农村集体经济制度,在土地资源稀缺、城市扩张和劳动力大规模流动的背景下,农村集体经济制度推动了农村经济的健康发展,维持了农民的稳定生活,为取得脱贫攻坚战的全面胜利奠定了基础。二是我国农村集体经济制度具有法治基础。《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”《民法典》第260条规定:“集体所有的不动产和动产包括:法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施……”不管是农村土地承包经营权,还是三权分置产生的土地承包权和土地经营权、宅基地使用权、集体经营性建设用地使用权等,权利来源都是农村土地所有权。

农村土地集体所有是农村集体土地属于本集体成员集体所有,但集体成员并不直接行使所有权,而由农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组代表农民集体行使。集体所有权的权能包括发包权、使用监督权、调整权、流转管理权、收益和补偿取得权、收回权等。集体成员享有的是承包地的申请权、使用权和相应的收益权。集体成员行使权利不能破坏集体经济制度,也不能损害集体权益。

2.保障农民权益

我国政策对农地流转的态度兼具促进和限制。促进体现在三权分置的改革中,而限制体现在改革基础和对改革的审慎态度上。因此,一方面,政策为了促进农村土地流转,要求“开展农村产权流转交易市场规范化建设试点”,“健全土地经营权流转服务体系”,“加强农村产权流转交易和管理信息网络平台建设”;另一方面,国家要求坚决守住18亿亩耕地红线,“强化土地流转用途监管”,“落实工商资本流转农村土地审查审核和风险防范制度”。

在法律规范层面,我国农地流转规范仍以限制为主,包括主体限制和程序限制两类。主体限制是对农地流转关系中当事人的身份进行限制,比如“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。程序限制是对农地流转的程序进行限制,比如,《土地管理法》第63条第2款规定,集体经营性建设用地出让、出租等,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。也存在两类限制相结合的情况,比如,根据《农村土地承包法》第34条,经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户。程序限制是“经发包方同意”,主体限制是“仅能转让给本集体经济组织的其他农户”。有些程序限制比较宽松,比如,《农村土地承包法》第47条第1款规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。”而有些程序限制较为严格,要求农地流转经过其它主体的同意或批准,比如上文提及的《土地管理法》第63条第2款的规定。

审慎态度主要源自对农民丧失土地进而丧失保障的担心。11虽然我国已经建立了农民社会保障体系,但目前农民保障仍然以土地保障为主。农民保障体系主要包括生活保障、劳动机会保障和其他保障。家庭联产承包责任制改革以来,我国已经建立起了以宅基地为中心的生活保障体系、以农耕为主的劳动机会保障体系和以集体经济组织等为依托的其他保障体系。一旦农村土地和城市土地一样实现充分市场化,很可能大范围出现农民失去持续性保障的情况。

宅基地使用权具有保障性,充分市场化可能损害部分农民的生活保障。宅基地具有保障性主要体现在宅基地的无偿性、身份性、无期限、流转限制和一户一宅等方面。12无地农村村民在一定条件下享有宅基地使用权的申请权,申请权的享有主要依据集体成员身份。宅基地使用权的权利主体必须是集体成员,并且“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。对宅基地使用权流转的限制主要体现在“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定上。宅基地使用权制度通过为农民持续提供生活居住条件来提供保障。因此,虽然宅基地使用权的市场化能够一次性实现较大经济利益,但是从长远看,宅基地使用权本身所带来的持续性利益也即保障性将完全丧失。

土地承包经营权具有保障性,充分市场化可能损害部分农民的劳动机会保障。在家庭联产承包责任制改革初期,农业劳动是农村家庭的主要收入来源。由于土地稀缺,农民承包积极性较高,只能按照平均原则开展土地承包,土地承包经营权也就具备一定的保障性。随着改革深入,城市就业机会增加,城市收入水平提高,劳动力自由流动,进城务工的农民比例大幅提升,农村土地承包经营权的保障性逐步减弱。农村居民人均可支配工资性收入占可支配总收入的比例在1998年约为26.3%,到2022年上升至42%。13尽管如此,土地承包经营权的保障功能在短时间内仍然不可或缺。进城务工人员面临养老、医疗、返乡留乡需求时,农业劳动仍然可以为其提供一定收入。这种保障在城市发展遇到暂时性困难且农村社会保障体系有待完善的情况下,仍然必要。在三权分置政策中,“稳定承包权”的要求就体现了土地承包经营权在政策目标上的保障性。

集体经营性建设用地使用权具有一定的保障性,无限制的市场化可能损害农村集体的保障能力。随着农村土地改革的深入,集体经营性建设用地使用权已经在江苏、河南、北京等省市进入土地交易市场。集体经营性建设用地出让或出租为增强农村集体的经济能力开辟了重要渠道。在我国现有的农村社会保障体系中,农村集体是农村医疗保障的经济依托、养老保障和贫困救助的经济依托和组织依托。因此,集体经营性建设用地使用权通过农村集体发挥其保障功能。尽管集体相对个人具有更高程度的理性,但是集体经营性建设用地无限制地市场化,不经任何程序被大规模出让,会丧失集体经营性建设用地提供利益的持续性,可能损害农村集体的保障能力。对此,法律为集体经营性建设用地使用权入市设定了前置程序。

尽管市场化带来的损害可能是局部的、短期的和不确定的,但所引发的政策风险是切实存在的。现行的农地流转限制大都围绕农民保障展开。三权分置政策提出从土地承包经营权中分离出土地经营权,放活宅基地使用权与农民房屋使用权,都是试图调和农村土地的保障性和市场化之间的矛盾。然而,从政策制定和规范演进的角度看,农村土地的保障性及其衍生的流转限制将在一定历史时期内继续存在。

3.促进土地要素的市场化

促进流转的规范目标不在于放开所有权或用益物权转让,而在于促进农村土地要素的市场化。三权分置改革体现了这一倾向。三权分置是将土地承包经营权分为土地承包权与土地经营权,区分宅基地资格权与宅基地使用权,从而将土地经营权和宅基地使用权这种单纯的使用权从土地承包权和宅基地资格权这种保障性权利中剥离出来,以便使用权充分市场化。同样,尽管集体经营性建设用地使用权间接承担保障性功能,但集体经营性建设用地使用权入市改革也是为了实现农村土地的充分使用,入市的前置程序是为了保证土地流转不会损害集体和农民权益。

农地流转改革的核心是协调集体所有制与土地高效使用。集体所有制是我国农村繁荣稳定的基础,但随着生产力的提高、新技术的应用以及生产方式的改变,既有制度不利于提高农村土地使用效率。农业机械化、数字化要求更多的农业用地集中参与农业生产,而农业用地的集体所有制要求包干到户、分散经营。现实中,大量农业用地通过各种方式流转到农业大户、合作社或农业公司,尽管很多流转方式并未得到现有法律规范的支撑。正在高速发展的农业数字化将带来比机械化更大规模的农业生产,甚至需要打破行政区划界限。以集体所有制为基础的土地承包经营制度将遭遇一定挑战。相应地,宅基地制度也面临极大挑战。其一,随着农业生产方式的改变,农业的劳动力吸附能力逐步减弱,加之新农村建设的推进和棚户区改造的加速,农村人口大量迁移至远离农业生产的集中居住区,传统宅基地的生产辅助功能将逐渐丧失;其二,进城务工及多种形式的分散劳动使宅基地的居住价值降低;其三,我国城镇化率不断提升,导致部分农村宅基地空置。多种原因复合导致我国农村宅基地私下流转现象大量存在,14形式各异,存在较大的规范困难。

“使用”既可以是一种权利,也可以是一种权能,15所以“使用权”既可以作为单独权利转让,也可以作为权益在其他权利中实现。农地使用权包含土地承包经营权中的经营权能、农用地的承租权、合作社对农用地的使用权、宅基地使用权、宅基地上住房的承租权等。土地使用的市场化是利用市场手段配置农村土地要素,目标在于促进农业生产和土地利用。适度放活土地使用不但不会有损我国集体经济制度和农民权益,反而将提升集体经济制度的活力,增进农民福利。

(二)基于法效果构建的农地流转行为框架

农地流转由转包、互换、出租、转让、入股、抵押等方式构成,实践中还有占用、收归、收回、征收、退给、代耕、代种等方式。16农地使用权包括土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权等。总体而言,我国法律规范对农地出租限制较少,对转让限制最严格,对土地承包经营权流转限制较少,对宅基地使用权流转限制最严格。

对于农地出租,法律规范在土地承包经营权和宅基地使用权方面未作特别限制。《民法典》第341条规定,流转期限为五年以上的土地经营权,可以申请登记,并取得登记对抗的效力。对于经出租从土地承包经营权分离出的土地经营权,法律提供登记保护。《土地管理法》第63条第2款规定,集体经营性建设用地出租应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。这一程序与集体将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的程序相似,只是不需要报政府批准,是非常严格的限制性程序。然而,第63条第3款规定:“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”因此,经第63条第2款规定程序取得的集体经营性建设用地使用权可用于出租、出资等,不需要重复履行程序。

对于农地转让,法律规范对三类农地作出不同的程序性限制。在土地承包经营权方面,《农村土地承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户……”第36条规定:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。”第36条并未规定转让,也未将“他人”限定为本集体经济组织内农户。第52条第1款规定,“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。因此,转让土地承包经营权的对象是否为本集体经济组织成员会影响对转让的程序性限制。在宅基地使用权方面,城镇居民不得购买农村宅基地、农民住宅或小产权房,但是我国很多地方已经开始试点扩大宅基地转让范围的改革,实际情况远比规范文本展现出的情况复杂。17比如,《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》第7条规定,允许宅基地使用权在一定条件下跨集体经济组织转让。集体经营性建设用地使用权转让的程序要求与出租相同。

对于农地入股,入股的范围仅限于土地承包经营权和集体经营性建设用地使用权。在土地承包经营权方面,《农村土地承包法》第36条规定:“承包方可以自主决定依法以土地经营权入股,但应向发包方备案。”《民法典》也确认了承包方可以以土地经营权入股。入股是土地经营权从土地承包经营权分离的一种形式。土地经营权入股主要是指入股农民专业合作社和向公司、合伙企业等出资,后者需要经过土地承包经营权转让程序。在集体经营性建设用地使用权方面,《土地管理法》第63条规定,土地所有权人可以通过出让、出租等方式将依法登记的集体经营性建设用地交由单位或者个人使用,但应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。以集体经营性建设用地使用权出资的范围与以土地承包经营权入股的范围相同,但集体作为所有权人出资与转让的程序相同。

对于农地抵押,法律规范对各类农村土地作出不同的限制性规定。在土地承包经营权方面,关于以其他方式承包的农村土地,《农村土地承包法》第53条与《民法典》第342条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法抵押土地经营权。关于家庭承包的土地,《农村土地承包法》第47条规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。”因此,土地承包经营权人可以抵押土地经营权,但是法律规范对土地经营权分离作出程序要求,即以土地经营权担保的,应当完成相应程序。《民法典》第399条明确规定宅基地使用权不得抵押。2015年《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》在试点范围内推进土地承包经营权和宅基地使用权抵押,并作出一系列限制性规定。比如,在抵押程序上,“流转土地的经营权抵押需经承包农户同意,抵押仅限于流转期内的收益”;在抵押物处置上,“农民住房财产权(含宅基地使用权)抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定”;在抵押权人上,“受让人原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内”。试点工作已经结束,但对农地抵押的理解和解释具有后续意义。关于集体经营性建设用地抵押的规定应当与转让的规定相同。

农地转包特指承包经营用地转包。《农村土地承包法》第36条规定,承包方可以自主决定依法出租(转包)土地经营权,并向发包方备案。但《民法典》并没有沿用《农村土地承包法》的表述,即删除了“(转包)”。理论上,转包如果可以产生用益物权转移的法律效果,则应适用转让的法律程序,但转包不是土地承包经营权的设定或转让方式,因此应当认为转包是债权行为。虽然转包在形式上与出租有明确区分,18但两者在法律效果上没有实质区别,所以有学者认为转包本质上就是出租。19

对于农地互换,法律规范未作出全面规定,须通过法律解释明确限制性要求。在土地承包经营权方面,根据2009年《农村土地承包法》第32条与第37条的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法互换,并向发包方备案。但2018年《农村土地承包法》删除了以上两条规定,代之以第33条。第33条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换,并向发包方备案。”虽然《农村土地承包法》第17条和《民法典》第334条也规定了承包方享有互换土地承包经营权的权利,未作出限制性要求,但基于体系解释,互换应当在同一集体经济组织内进行。关于集体经营性建设用地使用权互换的规定应当与转让的规定相同,但能满足“在同一集体经济组织内”这一限制性要求的情形较少,另行规定缺乏必要性。关于宅基地使用权互换,法律没有明确规定,但基于体系解释,既然宅基地使用权可以在集体内部转让,那么宅基地使用权应当可以在集体内互换,并履行向集体备案的程序。

综上,《民法典》《农村土地承包法》《土地管理法》等法律法规为农地流转的规范性概念体系建立了一个完整的框架,其中既包含了对具体行为形式的界定,也包含了对客体的划分,以法律效果为标尺对流转的不同具体概念进行了区隔。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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