一、问题的提出
农村土地流转(以下简称“农地流转”)是指农地的流通与转让，这是我国农村土地法治研究的重要课题。流转、转包、互换、出租、转让、入股、抵押等概念构成了我国农地流转的规范性概念体系。其中，既有农地转让、出租等规范性概念，也有流转、转包等不同于典型不动产权利变动的政策性概念。尽管流转、转包等政策性概念与典型民事法律关系的规范性概念存在差异，但政策性概念被长期使用，仍然对我国民事法律产生了深远影响。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)首次在法律层面实现了农地流转的规范表达，但经过多次修改与完善，仍存在制度上的困境，难以顺畅运行。目前，我国农地流转的规范性概念体系存在诸多问题，可以将之归纳如下：
其一，“流转”本身是内涵不清晰的概念。农村土地的“流转”并非内涵外延明确的概念，
其二，部分历史遗留概念与政策性概念不符合法律规范体系的要求。“转包”来源于土地承包经营关系是债权关系的时期，是历史遗留概念。《农村土地承包法》未区分“转包”与“出租”,《民法典》与《土地管理法》也未使用“转包”,而使用“出租”。在实践中，难以认定转包产生物权变动效果，转包在概念体系中难以体现规范价值。相应地，“入股”体现了政策性概念的不确定性。使用“入股”的表述，目的在于避免将土地解释为资产。然而，《中华人民共和国农民专业合作社法》(以下简称《农民专业合作社法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合伙企业法》都使用了“出资”这一概念，若不将土地理解为资产，则无法将“出资”归入既有的规范性概念体系。同理，基于体系解释，“互换”仅指发生在集体内或一定范围的集体内的农地互换，并非无限制的农地互换，其完全可以被集体内的“转让”所替代。
其三，农地流转规范性概念体系存在内在逻辑抽象性不足的问题。构建农地流转的规范性概念体系的根本目标在于维护农村集体经济制度、保障农民权益以及在此基础上促进农业生产和土地利用。我国现有规范对转包、互换、出租、转让、入股、抵押等概念的关系设计体现了根本目标的要求，但不能充分解释转让与出租、抵押与入股等在法效果上的差异源于何种内在要素。抽象出内在要素便于协调现有体系，实现后续概念的系统发展。
农地流转的规范性概念体系存在的上述问题会产生诸多负面后果。从规范表述上说，现有的农地流转概念不能指引人们清晰高效地定位相应民事法律行为及法律效果。从体系自洽上说，现行规范不利于在统一的概念体系和逻辑框架内理解与适用民事法律规范。从法律发展上说，当前农地流转的规范性概念体系不利于后续概念的系统发展，因为生成的新概念都会受到“流转”这一基础概念的影响。《民法典》对民事规范性概念进行了整合和体系化梳理，但“流转”并不能完全融入民事法律规范体系。尽管存在多方面的原因，但是一个概念进入民事法律规范体系后会在体系中自我发展，这会对后续概念的发展及规则的制定产生影响。例如，土地承包经营权“流转”的概念对土地经营权概念的建构具有根本性影响。2018年，我国《农村土地承包法》修正案通过，第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”有学者认为，“土地经营权系从土地承包经营权的流转中分离出来”。
农地流转的概念广泛出现在我国相关的法律规范、政策表述与学术研究中，影响深远，对此，需要在理论层面与立法层面进一步完善其规范性概念体系。
二、农地流转规范性概念体系的生成基础
农地流转概念内涵不明确，概念体系内部不协调，存在着深刻的历史原因与制度原因。“流转”这一概念源自政策话语，并非产生于法律概念体系的内部传承。
(一)流转概念随政策话语而转变
农地流转概念具有政策性，不仅指“流转”一词由政策文件进入法律规范，而且指农地流转在法律规范上的具体表述随着政策的转变而转变。对于研究规范性概念体系而言，后者更具根本性。
家庭联产承包责任制改革之前，我国农村并不存在土地承包经营权流转的问题。原因在于当时土地承包经营权尚未出现，农村土地的处分权和收益权完全归生产队所有，农村土地一律不准出租和买卖。
随着家庭联产承包责任制推行，法律允许有条件转包。家庭联产承包责任制实行不久，农地使用权已自发进入市场。
土地承包经营权流转机制出现。农业部于1994年出台的《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条提出：“农村集体土地承包经营权的流转，是家庭联产承包责任制的延续和发展，应纳入农业承包合同管理的范围。在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。”自此，“流转”作为一个正式概念进入规范性文件，在流转的具体形式中加入了“互换”与“入股”。从“应纳入农业承包合同管理的范围”和“经发包方同意”来看，当时的政策倾向仍以限制农地流转为主。
土地承包经营权流转自主权得以确立，对外流转程序确定。2002年《农村土地承包法》规定了“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”,并确定了转包、出租、互换、转让等具体流转方式。《土地管理法》于1998年经过修订，第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”第15条并未明确“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营”是指集体直接向“本集体经济组织以外的单位或者个人”发包，还是指承包人“流转”农地。但第15条为《农业法》提出的“经发包方同意”提供了明确的程序性依据。直到2004年《土地管理法》修订，仍未删除这一条款。2018年《农村土地承包法》第52条第1款仍然规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”除用语有所变化外，实质没有改变。
三权分置细化了流转的权利。自2014年“三权分置”政策出台，法律规范长期未明确如何“放活土地经营权”,直到2018年《农村土地承包法》确定承包方享有依法流转土地经营权的权利。根据《农村土地承包法》的规定，土地经营权是从土地承包经营权中分离出用于流转的权利，受到的限制较少，承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。但土地经营权流转的法律规范并没有关于转让的明确规定。因为三权分置理论认为土地经营权是通过流转从土地承包经营权中分离出的权利，所以，“出租(转包)、入股或者其他方式”流转的客体是土地承包经营权，而土地经营权本身可以转让。这一点可以从第53条规定的“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权”得到印证。
在家庭联产承包责任制改革至今的40多年中，农地流转经历了一个从禁止到限制，再到放宽的政策演变过程。这一点从我国“国民经济和社会发展规划纲要”的表述演变中可以分析得出。2001年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第3章第5节提出“鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”。2006年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》第9章细化了土地承包经营权流转的表述，提出“有条件的地方可根据自愿、有偿的原则依法流转土地承包经营权”。2011年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第8章第1节进一步提出“在依法自愿有偿和加强服务基础上完善土地承包经营权流转市场”,第8章第2节还提出“完善农村集体经营性建设用地流转和宅基地管理机制”。2016年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第12章仅概括提及“规范农村产权流转交易”,但在总体上提出了“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”,还在第13章第1节提出了“开展宅基地融资抵押、适度流转、自愿有偿退出试点”。2021年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》虽然没有使用农地流转的表述，但提出建立健全城乡统一的建设用地市场、进一步放活经营权等具体促进流转的措施。以三权分置为例，在2018年修订《农村土地承包法》之前，三权分置政策经历了一个从有条件的地方探索到全面授权、从试点到全国自愿有偿流转、从土地承包经营权流转到集体经营性建设用地使用权流转和宅基地使用权流转的客体范围扩大的过程。2018年《农村土地承包法》的修订标志着三权分置进入法律规范。
在40多年的改革过程中，农地流转仅指土地承包经营权流转，还是也包括集体经营性建设用地使用权流转和宅基地使用权流转?流转是“经发包方同意才能流转”,还是“可以流转”“顺畅流转”?流转的概念在不同时期根据国民经济发展的情况有所不同。这种不同源于反对农地转让的传统认识以及我国社会转型期迅速变化的社会经济现实。在20世纪90年代，我国城市的多种就业渠道尚未向农村开放，农民尚无向其他行业转移的需求，农地经营仍是农民基本就业方式和生活来源。在这种情况下，“农地承包经营权必须负担农民社会保障的基本功能”。
(二)流转具有非市场性特征
在我国现行规范中，流转的主要客体是土地承包经营权。虽然国家在政策层面推进宅基地流转改革，但法律规范仍然坚持对宅基地流转的限制规定。《土地管理法》第62条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”两者均未使用“流转”的概念。集体建设用地在政策表达中所使用的概念一般是“入市”,《土地管理法》亦未使用“集体建设用地流转”的表述。尽管《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》使用了“农民集体所有建设用地使用权流转”,但是当时并没有集体建设用地入市的政策，因此也就没有“入市”的概念。
从我国的各类规范性文件中可以看出，“流转”并非仅以农地为客体，也并非所有民事法律关系的客体都可以成为流转的客体。流转的客体范围在历史上经历了一系列变化，从这些变化中可以看出，使用“流转”这一概念的客体均具有非市场性的特点。
一是商品作为流转客体。新中国成立之初，商品匮乏是社会最为关切的重要问题。在此背景下，“商品流转”这一表述多次出现在政府工作报告中，如“减少商品流转环节”“降低商品流转费用”“适应商品流转扩大的需要”。然而，由于当时我国立法进程较慢，并且规范商品流转在民法上是一个复杂的系统工作，因而商品流转的概念主要停留在政策层面。商品流转对当前法律规范的主要影响体现在流转税上。流转税是以纳税人在商品生产、流通环节的流转额或者数量以及非商品交易的营业额为征税对象的一类税收，与所得税相对，包括增值税、消费税、营业税。流转税在我国税法上属于规范性概念，功能在于归纳一类税收。但是，在民法领域，商品作为物，其“流转”已经被归入《民法典》等民事法律规范的调整范围。
二是农地作为流转客体。农地流转主要是指土地承包经营权流转，比如“承包地占有、使用、收益、流转”“推动土地向制种大户、农民合作社流转”,与此近似的有林权流转和水权流转等，比如“鼓励林权依法规范流转”。如果从广义上理解“农地流转”,“农地流转”还包括宅基地使用权流转和集体经营性建设用地流转，这些农地流转也随着改革深入在政策中多有体现。但是无论如何界定农地的范围，其转让、抵押和入股都受到一定限制，农地并非充分市场化的客体。
三是国有股权作为流转客体。除农地之外，政策会使用流转来表述国有股权交易，比如“进一步提高国有控股上市公司及其国有股权流转的公开透明程度”“企业集团内部国有股东所持有上市公司股份流转”。为避免国有资产流失，国有股权不能在市场上自由交易，国有股权的转让应依据《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国证券法》等法律法规经过审批或其他法定程序。
四是流转的其他客体。政策文件对“工业用地”“指标”和“特许权”等客体使用“流转”这一概念，比如“推进工业用地一级市场多种方式出让和二级市场有序流转”“全国贫困县省域内流转土地增减挂钩结余指标”“完善特许经营权、收费权等权利的确权、登记、抵押、流转等配套制度”。这些客体不一而足，绝大多数转让受到一定限制或具有与限制性权利有关的特点。
通过以上分析，可以归纳出以下三点：
首先，绝大多数流转客体具有非市场性特征。在我国社会主义市场经济体制建立之后，规范性文件几乎不再使用“商品流转”的表述。商品流转是在特定历史时期，在市场化不足的条件下，为促进物资流通而使用的特定政策性概念。也就是说，“促进商品流转”所隐含的制度背景是“商品没有充分市场化”。改革开放之后，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，商品流转退出了政策视野。农地、国有股权、土地增减挂钩结余指标和特许权等都具有一定非市场性特征，由此成为流转客体。而充分市场化的物或财产性权利可以被纳入既有民事法律规范体系，民事主体可依据《民法典》等法律规范实施转让、租赁、抵押等行为，法律表达上无需借助“流转”这一概念。
其次，流转客体非市场化的制度根源在于流转主体不享有所有权。对于农地、国有股权、土地增减挂钩结余指标和特许权等，流转主体均为使用权人或管理者，其并不直接享有所有权。为了与行使处分权相区分，政策使用了“流转”进行概念区别。
最后，“流转”一词通常出现在授权性规范而非禁止性规范中。“流转”一词在法律上没有确定含义，仍然随着改革的深入而不断变化，而禁止性规范一般要求所禁止的行为明确清晰。比如，2004年《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”第63条未使用“流转”的概念，即未表述为“农民集体所有的土地的使用权不得以出让、转让、出租或者其他方式向他人流转用于非农业建设”,尽管使用“流转”的表述可能更符合立法目的。
当前，农地流转仍延续了历史上的非市场性特征。凌斌认为：“土地流转的中国模式，既非单纯的行政征收，亦非单纯的市场交易，而是基于特定组织基础和制度框架的组织协调……是政府机构和集体组织的内部协调。”
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
