论文精粹|INFORMATION
黄文艺:论预防型法治
管理员 发布时间:2024-04-14 20:41  点击:811

内容提要:随着预防性法律制度和实践在全球范围蓬勃发展,预防已逐渐从新兴法律原则演变为新型法治形态。基于这一变化,可将法治形态分为预防型法治与应对型法治。应对型法治以法益损害的事后应对为根本考量,而预防型法治以法益损害的事前预防为根本宗旨。预防型法治与应对型法治不是相互取代、相互排斥的关系,而是长期共存、相互交融、相互促进的关系。在当代中国,预防型法治植根于本土源远流长的预防性治理传统,是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的产物。预防型法治大规模扩展了法律权力圈、法律义务圈、法律责任圈、违法犯罪圈,重构重塑了法律规制的版图,推动了法律功能定位、法益保护方式、法律规范类型的历史性变革。为防范滥用预防、过度预防等风险,应加强对预防性规制的规制、对预防性权力的制约、对预防性义务的公平合理设置,构建起预防型法治的反省、评估、监控机制。

关键词:预防型法治;应对型法治;预防原则;预防性治理;风险社会

 

一、问题的提出

长期以来,预防一直被当作与现代科技和风险社会相关联的法律和伦理原则来讨论。20世纪60年代末,瑞典、德国在环境法和环境政策领域率先提出预防原则;到了20世纪80、90年代,预防原则开始在国际和国内环境法领域普遍流行;21世纪以来,预防原则得到环境法以外各领域法的共同承认,成为具有强大穿透力和支配力的法律原则,并被当作各种各样的政府管制和法律干预的正当理由。在法学研究中,学者们针对预防原则所涉及的为何预防、谁来预防、预防什么、怎么预防等问题展开了激烈争论,提出了版本众多甚至互不相容的理论学说。

随着法律体系中预防性法律制度的大规模涌现,法治实践中预防性执法、司法的大幅度增长,预防已从一项法律指导性原则转变为一种法治运行新形态。特别是在当代中国,随着预防性治理成为国家治理现代化的基础性理念,预防性立法、执法、司法等现象呈爆发式增长之势。据初步统计,在中国现行有效的300部法律中,120余部法律设置有包含“预防”或“防范”语词的专门章节或条款,同时还有大量以预防为目标导向的法律条款或规定,构成了蔚为大观的预防性法律制度群。在法律实施层面,从传统的犯罪预防、腐败预防、纠纷预防等实践的纵深推进,到新兴的预防性行政、预防性执法、预防性监管、预防性监督、预防性保护、预防性警务等实践的蓬勃发展,以预防为主题的法治变革运动已成为一股席卷法治各领域和全过程的时代潮流。面对这场声势浩大的变革运动,一些部门法学者率先打破了将预防当作法律原则对待的思维定势,提出了预防性刑法、预防性司法、预防性诉讼等概念。不过,这种分学科分领域的考察,只是对这场宏大法治变革的局部性、碎片化描述,而非全景性、系统性、融贯性的透视,要对这场法治变革作出整全性的考察,必须从法治类型学维度提出一种新的法治形态分类。

基于上述考量,本文根据法益保护方式将法治区分为事后应对型法治和事前预防型法治(分别简称为“应对型法治”和“预防型法治”)。应对型法治侧重在法益损害发生后,通过提供一整套事后处置的制度和程序,引导法律专业机构依法公正处理,对权利人予以救济或对加害人予以制裁,最终让受到损害的法益得到补救。预防型法治侧重在法益损害发生前,通过提供一整套事前预防的制度和程序,引导法律主体积极采取措施防范法益受到侵害,或者阻止法律主体实施侵害法益的行为,最终让法益免受非法侵害。本文试图运用这一法治分类来解释当今世界法治变革趋势。

传统的法律制度设计和实践以事后应对法益损害为重点任务,属于应对型法治范畴。以刑法领域为例,“尽管传统的刑法学以及犯罪学也提倡预防犯罪,但从现行刑事司法制度的发展历史来看,事先预防犯罪制度并不是十分完善,相反地,事后惩罚犯罪制度却非常完善。如现代的刑事司法制度,几乎都是为了在事后惩罚已经犯罪的人而设立的”。进入21世纪以来,在全球范围内,以事前预防法益损害为目标的预防型法治的版图大规模扩张,已成为快速生长的法治新大陆。在古典治理传统和现代社会变革的双重加持下,中国的预防型法治实践已走在世界各国前列,预防性治理理念已穿透到以宪法为核心的中国法律体系各部门各领域,贯彻到中国立法、执法、司法、守法、法律服务各环节全过程,正在引发法治领域的一场整体性、系统性、结构性的深刻革命。中国的预防型法治实践为研究预防型法治新形态提供了难得的样本,本文对预防型法治的考察,主要是基于中国的实践及其经验。

二、预防型法治的背景分析

风险社会、科技革命是中外学术界讨论预防问题时普遍诉诸的两大叙事,也是预防型法治在21世纪快速发展的驱动力。如果说风险社会为预防型法治提供了生存土壤和强劲需求,那么科技革命则为预防型法治提供了运作网络和支撑系统。同时,在当代中国高歌猛进的预防型法治,还深深植根于源远流长的本土预防性治理传统,是本土传统和风险社会、科技革命交互作用的结果。正是历久弥新的预防性治理传统,使中国的预防型法治呈现出与西方类似实践不同的气质。例如,中国不仅重视对生态环境、卫生健康、经济金融等领域的新型风险的强力防范,还持续关注对矛盾纠纷、违法犯罪等传统风险的能动预防。

(一)预防性治理传统

预防性治理是中国古典治理传统的精髓之所在。古代先贤把治病于未病、治乱于未乱当作治理的最高境界和最优策略。《黄帝内经》言:“是故圣人不治已病治未病,不治已乱治未乱,此之谓也。夫病已成而后药之,乱已成而后治之,譬犹渴而穿井,斗而铸锥,不亦晚乎!”《道德经》曰:“为之于未有,治之于未乱。”在犯罪预防上,古代先贤提出了先富后教的路线图和施工图。例如,富民是犯罪预防之根本。管子提出:“凡治国之道,必先富民。......民富则安乡重家,安乡重家则敬上畏罪,敬上畏罪则易治也。民贫则危乡轻家,危乡轻家则敢凌上犯禁,凌上犯禁则难治也。”再如,教化是犯罪预防之堤坝。董仲舒提出:“夫万民之从利也,如水之走下,不以教化堤防之,不能止也。是故教化立而奸邪皆止者,其堤防完也;教化废而奸邪并出,刑法不能胜者,其堤防坏也。”又如,刑罚是不得已而用之的最后手段。明儒丘濬认为:“刑者,所以辅政弼教。圣人不得已而用之,用之以辅政之所不行,弼教之所不及耳,非专恃此以为治也。”

中国共产党在长期的革命、建设和改革实践中,创造性地传承了古典预防性治理传统,逐步创立了全方位、立体化的预防性治理体系。进入新时代,中国共产党把防范化解各类重大风险摆到突出位置,系统提出了总体国家安全观,确立了预防为先的安全理念,加快推进国家安全体系和能力现代化。习近平强调:“法治建设既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病”,“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’”,“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力,完善预防性法律制度,坚持和发展新时代‘枫桥经验’,完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。新时代“枫桥经验”的实践精髓,就是预防在前、调解优先、运用法治、就地解决。

在习近平法治思想和总体国家安全观的指引下,当代中国政法实践已构建起由多个子体系所构成的预防性治理体系。一是以预防违法犯罪为目标的社会治安防控体系。早在2001年,中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》就明确提出了“打防结合,预防为主”的治理方针。近年来,公安机关确立了“主动警务”“预防警务”理念,强调通过主动排查监测预警,及时发现潜在的违法犯罪,把预防做到打击前,把打击做到升级前,最大限度减少群众的伤害和损失。二是以预防矛盾纠纷为目标的矛盾纠纷多元化解体系。2015年中央全面深化改革领导小组第17次会议强调,完善矛盾纠纷多元化解机制,“要坚持源头治理、预防为主的原则,将预防矛盾纠纷贯穿于重大决策、行政执法、司法诉讼等全过程”。为应对社会矛盾凸显期、诉讼案件剧增期、信访问题高发期,政法机关提出了诉源治理、警源治理、访源治理等概念,不断提升预防化解矛盾纠纷的能力。三是以预防公共安全风险为目标的公共安全治理体系。党的二十大报告提出:“坚持安全第一、预防为主,建立大安全大应急框架,完善公共安全体系,推动公共安全治理模式向事前预防转型。”近年来,从传统的生产安全、交通运输安全、食品药品安全、危化物品安全等领域,到新型的公共卫生安全、生物安全、网络安全等领域,公共安全治理模式正在加速从事后处置向事前预防转变。

(二)风险社会

中外学者多从风险社会的叙事出发讨论预防原则,并习惯于将该原则称作风险预防原则。在法学领域,不少学者将风险行政法与预防行政法、风险刑法与预防刑法当作等值概念或近似概念对待。从当代法治实践看,风险社会从多维度强化了预防的正当性和紧迫性,是预防型法治的催化剂和加速器。“从法律作为国家认可的现代社会治理规则体系的功能来看,随着风险社会的来临,必然意味着现实社会的法是预防性的法。”

其一,风险社会涌现出的超大规模风险,如生态风险、基因工程风险、疫情风险、金融风险等,推动将预防型法治挺在前面。这些新型风险与传统社会中那种影响面窄、实害结果小的风险不同,是具有区域性、全国性乃至全球性影响,能够带来难以承受、难以估量的严重损害的灾难性风险。因而,针对这类风险,已不能再像应对传统风险那样等到损害发生后再施以救济,而必须采取事前预防措施以有效防范或拦截。甚至可以说,在超大规模风险面前,预防型法治不只是优先选项,更是唯一选项。

其二,风险社会产生出更多的不确定性,推动安全成为政法场域的紧迫议题。正如博登海默所言,在既有正义体系中,安全远不如自由、平等重要,只具有从属性和派生性。但是,当重大风险高悬于头上、巨大灾难随时可能降临时,人们的忧虑感、慌乱感、恐惧感会前所未有地增强,对安全的渴望和对确定性的需求也就前所未有地提升。在民主政治环境下,这种集体性情感和态度必然会通过公共舆论、投票选举、民主协商、政治游说等渠道,驱动政法场域的理论认知、公共决策、资源配置向安全议题发力用力。中国共产党提出的总体国家安全观,就是对风险社会所作出的系统性的政法理论认知和政策应对。安全与预防是一对孪生兄弟,更高水平的安全必然呼唤更高程度的预防。从法理内涵看,安全通常是指各类基本法益不受威胁、不受侵犯的状态。这一定义内在地要求对基本法益提供预防性保护,而不是在基本法益受到侵犯后进行补救性修复。

其三,风险社会滋生的大量不可归责于个人的新型风险,推动风险预防成为公众所期盼的新型国家职能。传统风险通常由个人活动引发,是可归责于个人、可由个人进行防控的风险。新型的科学技术风险是不可归责于个人且无法由个人力量加以防控的整体性风险。在此情形下,作为公共力量代表的国家,必须挺身而出承担起新职能,采取有组织的集体行动防控风险。风险社会下国家角色定位发生历史性变化,即从“自由秩序国家”转型为“预防性国家”。预防性国家与预防型法治乃是风险社会政法体制的一体两面。

其四,风险社会日益增多的法益损害风险,推动免受不合理的风险侵害的权利成为法律保护的新型权利范畴。对于风险社会所诱致的权利变迁,桑斯坦指出:“个人权利不仅包括传统的自由权和财产权,还包括不受歧视的权利、享有洁净空气和洁净水的权利、拥有‘社会保障网络’的权利,以及免遭工作场所风险、消费者产品风险和其他不合理风险的权利。”如果传统的自由权、财产权之要义是免受政府侵犯,那么这类免受不合理的风险侵害的新型权利之要义,就是获得政府帮助。

(三)科技革命

21世纪以来,以大数据、云计算、区块链、人工智能为代表的新一轮科技革命汹涌来袭,推动人类社会进入万物皆可连接、皆可计算、皆可智能的数字时代,人的预测预知预防能力实现了历史性飞跃。人类依靠数字科技,可以从已知了解未知、从过来预知未来,迈向预见未来、治理未来、引领未来的新法治时代。这种新法治就是预防型法治。

在纠纷预防上,现代科技的应用大幅度增强了纠纷原因探查与纠纷解决能力,提高了纠纷预防的精准性、实效性,推进了纠纷预防的数字化、智能化。“将大数据与纠纷预防结合起来可能会产生超乎意料的效果。大数据具有搜索和交叉比对各种类型数据的能力,可以根据不同设定分析不同人群产生争议的主要原因。”对诉讼与非诉讼纠纷的大数据分析,可以帮助确定纠纷的易发原因、多发环节、高发人群等信息,从而有针对性地采取预防纠纷措施。

在犯罪预防上,大数据挖掘和监测技术可以帮助执法司法机关更好地抓取、捕捉到人脑分析难以发现的犯罪活动的规律性特征,增强提前干预和系统防控犯罪的能力,“在犯罪问题出现以前第一时间、第一现场预防和干预犯罪,在‘解决问题’前更为准确地‘发现问题’,从而实现从反应到预防的转型”。执法机关利用大数据挖掘技术对网络上海量的语音、视频、图片、文字等看似毫无关系、杂乱无章的信息进行关联比对分析,可以追踪到犯罪分子预谋预备犯罪活动的蛛丝马迹,从而及时采取干预行动将犯罪阻止于预备阶段。更为重要的是,政府可以根据对各类犯罪活动的大数据分析,系统性地挖掘出犯罪活动的群体、对象、行为、时间、空间、情境等规律性特征,制定出整体性、综合性的防控方案,从源头上阻截犯罪。

在风险防控上,大数据技术在法律领域的应用,有助于精准锁定风险或损害的关联性因素,从立法和执法上有的放矢地提出预防措施,形成法律化、制度化的预防性治理机制。例如,借助各类工业生产事故的大数据分析,能够摆脱个案考量模式下对偶然事故中的个人性因素和个性化特征的过度纠缠,摆脱浅表问责体制下对那些本身就是高风险工业体系受害者的失误操作工人的简单责罚,从而深入到对现代工业体系背后潜藏的体制性、制度性、管理性风险因素的系统反思和检讨,提出更具合理性、治本性、实效性的预防措施。

三、预防型法治的实践形态

从预防节点和效果来看,预防型法治的实践形态大体上可分为三类:一是初始性预防,即通过采取事前干预或规制措施,从源头上防范法益损害的发生;二是继发性预防,即通过事中干预或规制措施,防止既发法益损害进一步扩大;三是复发性预防,即通过事后干预或规制措施,防止再次发生法益损害。在应对型法治模式下,复发性预防实践即已存在,如对罪犯的教育矫正。本文重点讨论初始性预防和继发性预防两类形态。正是这两类预防性机制的大规模兴起和扩张,推动形成了新型的预防型法治模式。在当代中国,通过诸多事前或事中的预防性机制、方法、手段的综合运用,更为密集化、制度化、结构化的预防型法治体系得以形成。

(一)风险监测、评估和预警机制的泛在化

对各类影响法益的风险进行精准监测、精细评估、精确预警,使之可感知、可计量、可预测,是对各类风险进行法律规制和驯服的基础性工程,也是对各种法益进行预防性保护的前提性条件。在当代中国,风险监测、评估和预警机制的泛在化,不仅体现为这类机制在经济、政治、社会、科技、生态等各个重点风险领域的全覆盖,还体现为这类机制对政府主体、市场主体、第三部门等各类涉风险主体的全覆盖。根据实施主体,风险监测、评估和预警机制大体可分为四类。

1.国家安全风险监测与预警机制

许多风险具有很强的突发性、扩散性,必须建立集中统一、高效权威的国家风险监测与预警机制,对风险进行及时预警和快速反应。我国涉国家安全风险的立法大多在制定或修改时统一规定了风险监测与预警机制。例如,国家安全法第4章第3节规定了国家安全风险预防、评估和预警制度,环境保护法第17条规定了国家环境监测制度,网络安全法第5章规定了国家网络安全监测预警与应急处置制度,食品安全法第2章规定了国家食品安全风险监测和评估制度,突发事件应对法第3章规定了突发事件监测与预警制度,对外贸易法第48条规定了对外贸易预警应急机制,基本医疗卫生与健康促进法第20条规定了传染病监测预警制度。

2.政府的风险自我规制机制

政府既是风险的防控者,也是风险的制造者。政府在规划、决策、监管、执法过程中的错误或纰漏,是引发群体性事件的重要风险源。长期以来,我国征地拆迁、资源开发、工程建设、环境保护、集资借贷等领域群体性矛盾纠纷易发多发,这与政府的规划不科学、决策不合理、监管不到位有直接关系。近年来,针对规划、决策、监管、执法等环节的风险点,我国立法通过加强对相关行为的制度性约束,有效降低了政府自身活动的风险。以规划环节为例,环境保护法第19条规定,编制有关开发利用规划,应当依法进行环境影响评价;未依法进行环境影响评价的开发利用规划,不得组织实施。规划编制工作实践表明,规划环境影响评价制度的有效实施,预防或减少了政府规划实施所可能造成的不良环境影响。

3.市场主体的风险自评自查机制

市场主体在生产经营过程中向社会释放、扩散的各种风险,是现代社会风险的重要源头。对于风险性较高的市场领域,现代法往往要求市场主体建立风险自评自查机制,加强对自身风险的监测和防控。例如,食品安全法第47条规定,食品生产经营者应当建立食品安全自查制度,定期对食品安全状况进行检查评价。数据安全法第29条、第30条规定,数据处理者应当加强风险监测,定期开展风险评估。

4.第三方风险监测和评估机制

第三方评估具有独立性、专业性、权威性,能够避免评估者既当运动员又当裁判员的问题。当前,生态环境、安全生产、金融投资、公共决策等领域已普遍推行第三方风险监测和评估机制。例如,《重大行政决策程序暂行条例》第23条规定,开展风险评估,可以委托专业机构、社会组织等第三方进行。安全生产法第72条规定,承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构应当具备国家规定的资质条件,并对其作出的安全评价、认证、检测、检验结果的合法性、真实性负责。

(二)预防性监管职权的扩张化

在奉行“国家最小干预”原则的应对型法治模式下,为了防止政府随意干预个人自由,国家立法主要授权政府实施事后监管,而严格限制政府采取事前防范措施。然而,随着各种不可归责于个人也无法由个人防控的规模性、系统性风险的出现,拥有庞大行政体系和巨量行政资源的政府必须担当起对这些风险进行预防性监管的重责。当今国家治理变革的一个重要趋势是,政府行政模式从消极应对行政扩展到积极预防行政,诞生了所谓“预防性政府”新模式。由此而引发的法治领域的跟进性态势是,各国立法加快对政府预防性监管职权的大批量授权,为预防性政府出场铺好法律轨道。

1.授权制定各类技术标准

各类产品、服务和运营质量的技术标准,是对各个领域风险进行监测和评判的基准性标尺,也是政府实施预防性监管的基础性指引。我国法律通常授权最高层级的行政机关制定各类技术性标准,以统一风险监测和防控的标准。例如,食品安全法第27条规定,国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定食品安全国家标准。网络安全法第15条规定,国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责,组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。

2.在相关风险领域增设行政许可

行政许可具有很强的风险防控功能。许可是防患于未然,即“对于那些具有一定风险的行为实行准入制度,排除那些不符合条件的人的介入”。法律通过设立各类前置性行政许可制度,强化政府的风险监控职能,做到从入口上发现和拦截各种可能的风险。近年来,我国制定的安全类法律法规增设了许多新的许可制度,以防范化解各种安全风险。例如,生物安全法第20条确立了生物安全审查制度,明确规定由国务院有关部门对影响或者可能影响国家安全的生物领域重大事项和活动进行生物安全审查,以有效防范和化解生物安全风险。

3.强化行政监督检查

对行政相对人遵守法律法规的情况进行监督检查,是行政机关发现和防范社会风险的重要渠道。行政机关对行政相对人的生产经营活动开展现场监督检查,可以发现其生产经营过程中存在的风险隐患,并督促其采取措施消除风险隐患。在安全风险较高的行业领域,我国法律法规都标配性地规定了行政监督检查制度,授权行政机关对行政相对人进行各种形式的监督检查,并采取防控风险的强制性措施。例如,食品安全法第110条规定,县级以上人民政府食品安全监督管理部门在监督检查时,有权查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品。

4.扩张行政强制措施

防范和减少法益损害风险,是设立行政强制措施的重要目的。行政强制法第2条关于行政强制措施的定义清晰揭示了这一点:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”面对日益增长的各类法益损害风险,我国有越来越多的法律法规授权行政机关采取各种应急性或临时性的行政强制措施。例如,传染病防治法第55条授权监管部门在发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品和相关物品时,可采取封闭公共饮用水源、封存食品和相关物品或者暂停销售的临时控制措施,以及检验、消毒、销毁被污染的食品等强制措施。

(三)预防性治理义务的法律化

在大范围赋予政府以预防性监管职权的同时,当代法还大规模增设了社会主体的预防性治理义务。社会治理的核心要义是共建共治共享,即“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。传统上,社会主体参与社会治理的义务属于职业伦理、公共道德范畴,而非法律义务范畴。然而,当代法出于广泛动员社会力量防控各种风险或危险之考量,越来越多地将预防性治理义务法律化,形成了一种新的法律义务类型。这类法律义务的主体覆盖了自然人、家庭、组织等各类社会主体。

自然人是最初始、最广泛的社会主体,在预防性治理中发挥着基础性作用。在各种风险场域下,为了防范本人或他人的法益损害,当代法为自然人预设了各种必为性、禁为性义务。例如,道路交通安全法针对驾驶人、乘坐人员、行人都作了义务性规定。不过,自然人的预防性义务的迅猛增长,更集中地体现在各类职业人员在相应行业领域风险防控的法定义务上。例如,我国医师法、基本医疗卫生与健康促进法、精神卫生法、传染病防治法等法律,规定了医务人员在开展健康教育和指导、增进公民心理健康、预防精神障碍、预防传染病等方面的诸多义务。与普通人相比,职业人员不仅拥有专业知识、专业能力和专业设备,而且肩负着防风化险、排忧解难的专门职责,因而负担的预防性义务数量更多、标准更高、责任更重。

家庭是社会细胞和国家苗圃,在预防性治理上扮演着重要角色。“家庭和睦则社会安定,家庭幸福则社会祥和,家庭文明则社会文明。”首先,家庭作为身份关系、情感关系、利益关系交织交错的结构体,本身就是民事纠纷和违法犯罪多发的场域,也是社会治理的重点场域。当代法通过强化家庭在家教家德家风建设上的义务,扩展家庭成员(亲属)之间互帮互助互谅的义务,以实现对家庭内部问题的预防性治理。其次,家庭作为每个自然人与生俱来的人伦情感共同体,在开展思想道德教育、引导向上向善、防范越轨行为等方面所发挥的作用尤为重要。当代法越来越注重强化家庭及其成员(亲属)的预防性义务,如爱国主义教育、毒品犯罪防范、罪犯教育改造、精神障碍预防等义务,目的就在于推动家庭更好地配合政府和各类组织实施社会治理。

企事业单位、基层组织、群团组织、行业协会等各类组织,在各自领域拥有较强的组织力、动员力,是预防性治理不可或缺的重要主体。其中,村委会、居委会在基层社会治理中居于枢纽性地位,因而在所有社会治理类法律法规中都要出场,被赋予各种预防性治理权责。工会、共青团、妇联等群团组织,肩负着联络、团结各种社会阶层和群体的重要职责,是相关社会治理所不可缺席的治理主体。例如,我国法律规定了妇联在妇女权益保护、未成年人保护、反家庭暴力、就业促进、禁毒宣传教育、劳动者权利保护等诸多领域的预防性治理义务。行业协会作为行业自治性自律性组织,通过制定行业行为规范、订立产品和服务标准、创设纠纷处理机制、约束行业成员行为等方式,扮演着行业“无形公地”看护人和集体风险防范者的角色。因此,每部社会治理类立法都会给相应行业协会设定权责,以充分发挥其预防性治理功能。例如,网络安全法第11条规定,网络相关行业组织按照章程,加强行业自律,制定网络安全行为规范,指导会员加强网络安全保护,提高网络安全保护水平,促进行业健康发展。

(四)个体法益保护的前置化

传统的个体法益保护遵循“无损害则无救济”的原则,属于事后救济的法益保护模式。随着社会成员对个体法益保护标准的期待提高,法律对个体法益保护的时间节点开始从事后阶段向事前阶段、事中阶段前移,即在法益损害发生前或发生时就进行干预,以防止实际损害的发生或扩大。新的个体法益保护模式遵循“有危险即有救济”的原则,已逐步推广到法治运行各环节。

1.行政保护的前置化

行政保护的前置化,是指行政机关及公职人员在个体法益损害发生或扩大前采取措施防范违法犯罪行为的发生或持续。我国法律越来越强化公安机关等各类行政机关在防控违法犯罪或法益损害上的职责任务。例如,反电信网络诈骗法、反有组织犯罪法等法律,规定了公安机关等行政机关从源头上预防和治理电信网络诈骗、有组织犯罪等各类违法犯罪的职责;民法典、人民警察法、消防法等法律,规定了人民警察等负有法定救助义务的人员对受到侵犯或者处于其他危难情形的个体法益及时施救的义务。这不只是行政机关应对违法犯罪的模式的历史性转变,更是行政机关保护个体法益的模式的历史性转变。

2.司法救济的前置化

司法救济的前置化,是指司法机关在个体法益损害发生或扩大前对当事人提供司法救济,也被称作“预防性司法”。当代中国法越来越多地允许司法机关针对人身、财产等重要法益采取预防性救济措施。例如,反家庭暴力法明确规定,当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,可向人民法院申请人身安全保护令。民事诉讼法第103条、第104条规定,当事人在法益面临损害危险的情形下,可申请人民法院采取保全措施。生态环境保护领域是预防性司法得到广泛应用的领域。最高人民法院《关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(法释〔2021〕22号)指出,申请人可以以被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为,不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害为由,向人民法院申请禁止令,责令被申请人立即停止污染环境、破坏生态的行为。

3.私力救济的前置化

私力救济,是指社会成员在本人或他人法益面临威胁或侵害时自行采取的防卫性或保护性措施。相对于公力救济而言,私力救济是一种在损害发生前或发生时更能及时出场的救济形式,在时序上是先于公力救济的前置性救济机制。正是考虑到私力救济的前置性地位、预防性功能,我国立法、执法、司法等各环节,都更加注重激励社会成员进行私力救济。民法典确立了正当防卫、紧急避险、见义勇为、自助等私力救济制度,构建起了个体法益私力救济的激励体系。民法典第1177条规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。”这就是对私力救济前置于公力救济的合法性确认和制度性规制。在执法司法上,政法机关等部门改变了以往对正当防卫、见义勇为苛刻的认定标准,以消解长期困扰社会的“扶不扶”“救不救”“管不管”等法律和道德风险,激励社会成员依靠个人力量及时有效保护本人或他人法益。

(五)集体法益保护的早期化

与个体法益损害相比,公共安全、社会秩序、经济秩序等集体法益一旦受到实际侵害,往往会产生更大规模、更难补救的严重损害。因此,法律更不能等待实害结果发生后再施以惩罚,而必须在实害结果发生前出手干预。近年来,在刑法、行政法乃至民法领域,集体法益保护早期化已成为一股愈来愈强劲的趋势。

在刑法领域,集体法益保护的早期化趋势已在多个维度呈现出来。(1)危险行为犯罪化,即对具有发生法益侵害结果的可能性的危险行为进行犯罪化处置。为从源头上防范实害结果的发生,有效保障社会公众的安全,世界各国的刑法都越来越多地推动危险行为犯罪化,不断增设新的危险犯,此亦中国刑法修改的趋势性动向。(2)预备行为实行化。为了加强对危害性极大的犯罪的严厉管控,刑法将原本属于犯罪预备阶段的行为作为独立犯罪类型加以惩罚,切实防止实行行为和实害结果的发生。例如,刑法修正案(九)为落实“防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”的反恐理念,大幅扩张刑法打击恐怖主义犯罪的时空边界,增加规定了准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的犯罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等罪名。(3)帮助行为正犯化。刑法将资助、介绍、提供便利等事前帮助行为作为独立犯罪类型加以惩戒,帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪就是典型的例子。帮助行为正犯化导致刑事惩罚的时间节点提前一个行为时段,因而具有超前规制和预防的功效。

在行政法领域,集体法益保护的早期化主要体现为,许多原本属于失德范畴甚至习惯范畴的行为,因存在侵害集体法益的危险而被纳入行政干预的违法行为清单。例如,放孔明灯是不少地方过元宵节、中秋节等节日的一种风俗习惯,但在城镇、森林、铁路等区域升放孔明灯,容易引发火灾等公共安全事故。为此,2023年8月提请十四届全国人大常委会第五次会议审议的治安管理处罚法(修订草案),将升放携带明火的孔明灯的行为纳入法律规制范围,并针对这种行为明确规定了行政处罚。

为加强对集体法益的提早保护,多个部门法对某些危险行为联手干预、协同制裁已成为重要趋势。例如,高空抛物、诋毁英雄烈士等行为在以往仅被认为是不文明、不道德的行为,但近年来,随着这类公共事件的多发频发,上述行为逐渐被纳入民法、行政法、刑法等多个领域法的共同规制范围,形成了集体预防的严密法网。

(六)预防性法律责任的扩张化

从目标考量和履责方式上看,法律责任可以分为预防性责任与补救性责任。预防性责任以防范未然损害为目标,补救性责任以补救已然损害为目标。在各个法律领域中,预防性责任不仅在规模上呈增长之势,在位序上也被置于更重要位置。

在民事责任体系中,停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式属于预防性责任。“传统侵权法主要是对受害人遭受损害后提供救济,而现代侵权法越来越强调对损害的预防。”民法典侵权责任编将预防性责任的位置提前,强化了侵权法的预防性功能。例如,民法典第1167条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”在行政责任体系中,限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等责任形式,具有预防新的法益损害发生的功能。例如,环境保护法所规定的责令停止排污、责令限制生产、责令停产整治、责令停业和关闭、责令停止建设等行政处罚的重要作用,就在于防范行政相对人实施新的侵犯环境法益的行为。在刑事责任体系中,保安处分措施是世界上不少国家预防未然之罪的重要机制。我国刑法、刑事诉讼法等法律虽然没有使用保安处分概念,但规定了不少以限制或剥夺人身自由、财产权益或者其他重大权益为内容的刑事处理措施,如刑法所规定的强制医疗、从业禁止、刑事禁止令措施,反恐怖主义法规定的安置教育措施。对当事人适用这些措施的主要目的,就是防范新的法益损害发生。

*本文原载《法学研究》2024年第2期第20-38页(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


文献数据中心|DATA CENTER

© 2009-2024 吉林大学理论法学研究中心版权所有 请勿侵权 吉ICP备06002985号-2

地址:中国吉林省长春市前进大街2699号吉林大学理论法学研究中心 邮编:130012 电话:0431-85166329 Power by leeyc