在当下法律实践中，民刑交叉案件、行刑交叉案件日益增多，如何化解部门法之间的冲突，兼顾法秩序的统一性与部门法判断的相对独立性成为理论研究的重点，有学者称之为法域冲突问题。1司法实践通常诉诸“上位法优先于下位法”“新法优先于旧法”等协调规则来处理规范矛盾，或通过体系解释来保证特定部门法内部判断的统一性。然而，对于如何化解同位阶不同部门法之间的法域冲突，既有法理学研究尚未提出统一的指导原则。与之相对，一些部门法学者逐渐发展出一套将民法和行政法视作前置法、将刑法视作后置法的法体系观念，将这套观念视作法秩序统一性原理的内涵，2并据此提出了相应的解释规则。比如，刑事违法性以前置法违法性为必要条件，刑法法益在一定程度上从属于前置法法益。3

民刑、行刑之间的“前置—后置”关系是否存在、如何理解的问题不仅关乎部门法学研究，更是一个一般性的法理学议题。对此，法理学视角的讨论尚有不足。虽然刑法学界已经有许多学者对此展开反思，指出刑法有自身独特的目的；但是，这些讨论更多是从本部门法视角出发，既未能正面批判基于“前置—后置”关系论建构的法秩序框架，也未能清晰界定和说明不同部门法的独特目的是什么、相互之间如何协调统一。4本文试图基于法理学视角，以民行刑“前置—后置”关系论(下文简称“刑法后置论”)为讨论对象，对法秩序的整体建构模式展开反思。

下文第一部分将概述当下部门法讨论中刑法后置论的基本立场和核心主张，并初步勾勒刑法后置论的两种辩护路径，即说明性辩护和道德性辩护。说明性辩护又有两种类型，分为从犯罪特征出发的说明和从刑罚特征出发的说明。第二部分和第三部分将分别检讨这两类说明性辩护，第四部分将检讨道德性辩护。

一、刑法后置论的基本立场

(一)从前置规范到前置法

“前置法—后置法”最初描述的并非部门法整体之间的关系，而是个别规范之间的关系。拉兹指出：“如果一条规范的实存是另一规范的实存的充分条件的一部分，或者如果一条规范的内容只有通过参考另一规范才能得到完全说明的话，那么该规范就与另一规范内在相关。”5拉兹将这种内在相关性称为联锁性(interlocking)关系，在我国语境下，这种内在相关性被称为规范之间的“前置—后置”关系。许多刑法规范都需要在诉诸前置的民法规范或行政法规范的情况下才能被充分理解。这样的刑法规范主要有两类：一类刑法规范以行为人违反特定的前置规范作为行为构成要件，如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第330条规定的妨害传染病防治罪明确以“违反传染病防治法的规定”作为构成要件；另一类刑法规范以条文中的重要概念预设了特定的前置规范，如《刑法》第216条规定的假冒专利罪中所说的“专利”必须依赖《中华人民共和国专利法》才能得到充分理解。

虽然规范之间的“前置—后置”关系在各部门法中普遍存在，但是，从中并不能直接推出当下所说的民刑、行刑部门法之间的“前置—后置”关系。尽管《中华人民共和国民法典》第31条关于监护人的规定预设了关于村民委员会和民政部门的行政法规范，但是，显然不能据此说行政法是民法的前置法。那么，刑法后置论者的实质观点是什么?这些学者出于何种考虑将个别规范之间的“前置—后置”关系扩展为民刑、行刑部门法之间的“前置—后置”关系?说规范A是规范B的前置规范，意味着A和B之间存在着内容上的单向从属性。也就是说，要完全理解B则必须首先理解A,而要完全理解A则无需首先理解B。当然，这不是说规范B的所有内容都依赖于规范A,而是说至少规范B的某些内容无法脱离A而得到完全理解。刑法后置论者正是抓住了内容单向从属性这一特征，将规范间的“前置—后置”关系推广开来，用以描述民行刑部门法之间的关系。

(二)刑法后置论的核心观点

刑法后置论有三个核心主张。第一，相对于民法和行政法，刑法存在着普遍意义上的规范从属性。在刑法后置论者看来，刑法并没有专属自身的行为规范，刑法是针对前置违法行为的制裁规范汇总。卢梭的看法具有典型性：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”6陈兴良教授也表达了类似的观点：“从逻辑上说，刑法规范可以分解为各个部门法的制裁规范，因而纳入各个部门法。例如，违反民法的犯罪可以归之于民法，而违反行政法的犯罪可以归之于行政法。在这种情况下，刑法规范会被肢解，但并不会影响整个法律体系的完整功能。”7刑法上的行为规范只不过是基于罪刑法定的需要进一步限定了需要通过刑罚回应的前置违法行为类型。因此，一切犯罪的成立本质上都预设了一个不成文的构成要件，即“违反前置法规范”。如果一个行为不具有民事违法性和行政违法性，就绝对不可能具有刑事违法性。

第二，相对于民法和行政法，刑法存在着普遍意义上的目的从属性。也就是说，之所以刑法具有规范从属性，是因为刑法的目的就是保障前置法秩序本身。刑法没有专属于自己的固有调整对象，刑法法益依赖于前置法秩序的设定。因此，前置法不保护的对象不可能成为刑法保护的对象，而前置法保护的对象也不可能成为刑法压制的对象。例如，通过暴力手段主张自己的合法债权的行为可能成立人身犯罪，但不可能成立财产犯罪。

第三，相对于民事救济和行政处罚，刑罚具有补充性或手段从属性。刑罚并不是调整和保障前置法秩序的唯一手段。在刑法后置论者看来，民事救济和行政处罚是对前置法秩序的第一性保障，而刑罚则是对前置法秩序的第二性保障。8如果特定的前置法秩序不需要诉诸刑罚手段就足以正常运行，那么，相应的刑法规范就不需要设置。具备前置违法性的行为不一定具备刑事违法性，因为不是任何违法行为都需要通过刑罚手段来回应。

综上，在刑法后置论看来，相对于民法和行政法，刑法具有规范上的、目的上的和手段上的从属性，本文将这种从属性统称为内容上的单向从属性。这意味着，在民行刑关系中，民法和行政法能够积极地、主动地影响刑法的内容，而刑法只能消极地、被动地接受民法和行政法的单方面影响。作为前置法的民法和行政法为刑法划定了外围边界，刑法可以在边界内进行二次判断，但不能突破边界。

对许多学者来说，刑法后置论的吸引力在于，主张刑法的单向从属性有助于压制刑法在实践中过度扩张的趋势，限定刑法介入的范围，并通过前置法进一步约束刑法条文解释的空间，保障罪刑法定原则的实现，减少法官自由裁量的余地。然而，一种理论具有某些实践好处并不意味着该理论就是正确的。为了暂时的实践好处接受错误的理论，从长远来看，这可能产生更大的成本。因此，我们有必要进一步考察对刑法后置论的辩护理由。

(三)刑法后置论的辩护理由

刑法后置论认为，刑法在内容上单向从属于民法和行政法。对这一观点可以有两种理解。第一种理解是，刑法后置论是对我国实在法秩序现实状态的最佳说明。刑法后置论描述的是我国实在法秩序的现实状态，而不论对这一现实状态应如何评价。或许在其他国家，民行刑之间呈现出不同的关系，但是，我国的民行刑之间具有“前置—后置”关系。

对刑法后置论的第二种理解是，刑法后置论是民行刑三者关系的应然理想状态，不论我国的实在法秩序是否符合这一模型。基于对某些现代基本政治价值(如平等、自治)的尊重，整体法秩序应当呈现为民行刑的“前置—后置”关系，如果实在法秩序不符合这一理想，就应当在现实条件允许的前提下通过逐步改革向这一理想靠拢。可以说，对刑法后置论的应然性理解实际上预设了特定的理想国家形式和对国家强制力正当行使范围的特定看法。

基于对刑法后置论的说明性理解和应然性理解，对刑法后置论的辩护也可以分为说明性辩护和道德性辩护：说明性辩护试图论证刑法后置论能够融贯地解释我国法秩序的某些核心特征，因此是对我国民行刑关系的最佳说明。道德性辩护试图基于某些现代政治道德的要求，论证刑法后置论是值得追求的法秩序理想状态。这两种辩护方式对于法律实践的影响有所差异。一方面，说明性辩护的解释论意义大于立法论意义，因为法律解释必须尊重我国法秩序的实然状态，而立法则可以基于批判性视角对实在法进行革新。另一方面，道德性辩护的立法论意义大于解释论意义，因为道德性辩护主张刑法后置论是整体法秩序的应然状态，必然要求立法努力向刑法后置论接近。

对刑法后置论的说明性辩护不止一种。犯罪与刑罚是刑法最基本的概念，而对刑法后置论强有力的两个说明性辩护也正是从这两个概念分别展开。基于犯罪概念的说明性辩护认为，在我国的实在法秩序中，所谓犯罪就是“严重的”前置违法行为，9而刑法后置论能够对这一核心特征提供最佳说明。基于刑罚概念的说明性辩护认为，在我国的实在法秩序中，刑罚与其他法律调整手段的关键区别在于，刑罚是“最严酷的”调整手段，10而刑法后置论能够对这一核心特征提供最佳说明。也就是说，既然刑罚与其他法律调整手段的区别不在于目的不同，而仅仅在于强制力的严酷程度不同，那么，刑法的目的也就单向从属于前置法的目的。

与说明性辩护的多样性不同，对刑法后置论的道德性辩护通常诉诸同一理念，即自由的优先性：“自由只有是为了自由的缘故而被限制”。11罗尔斯的政治哲学最能体现这一立场。在他看来，国家的目的在于为公民的公平合作提供背景性条款和条件保障。12由于在理想的良序社会中，每个公民都有合作意愿和接受公平合作条款的正义感，因此，理想国家不需要刑法。刑法理论属于非理想理论的一部分，刑罚的存在是保障公平合作可持续的必要的恶，意在弥补现实世界中守法动机的缺陷。根据这种看法，刑法并不是实体法秩序的一部分，而仅仅是外在于实体法秩序的合作稳定机制，实体法秩序则由民法和行政法设定的合作秩序组成。如果刑法在应然层面仅仅是实体法秩序的稳定机制，那么，刑法后置论就会成为人类社会应当实现的政治理想，可以用于批判和改良现实法律制度。

下文第二部分将讨论基于犯罪概念的说明性辩护，第三部分将讨论基于刑罚概念的说明性辩护，第四部分则讨论基于自由优先性立场的道德性辩护。本文将试图说明这三种辩护都是失败的。无论是从实在法秩序看，还是从理想应然状态看，刑法并不单向从属于民法和行政法。刑法并不仅仅是前置法秩序的稳定机制，其还有自身独特的调整对象。

二、犯罪是否是严重的前置违法行为?

对刑法后置论的第一种说明性辩护认为，在我国，犯罪就是严重的前置违法行为，因此，刑法后置论是对我国实在法秩序的恰当说明。本部分将对“犯罪是严重的前置违法行为”这一论断展开具体分析和检讨。“犯罪是严重的前置违法行为”这一论断实际上包含两个子命题：第一个命题是，所有犯罪本质上都是法定犯，“自然犯—法定犯”的经典二元划分是错误的。下文将该命题简称为“法定犯一元命题”。第二个命题是，犯罪与其前置的违法行为本质上违反的是同一法律义务，区别仅仅在于违反的严重程度差异。下文将该命题简称为“程度差异命题”。虽然从表面上看，法定犯一元命题与程度差异命题有相似之处，但是，实际上二者并非等同关系，而是逻辑递进关系。法定犯一元命题意在批判对于刑法的传统看法，为刑法后置论扫清理论障碍。程度差异命题意在正面说明犯罪与其他类型违法行为之间的关系。下文将对这两个命题进行进一步阐述，考察这两个命题背后的可能根据，并在此基础上展开反思。

(一)法定犯一元命题之反思

自然犯和法定犯是刑法学界广为接受的一组二元划分。虽然不同学者对自然犯和法定犯内涵的界定有所不同，13但是，学者之间存在一个最低限度的共识：对自然犯核心内容的理解不依赖于其他实在法的规定。也就是说，存在一个固有的、核心的犯罪圈，人们在不需要诉诸其他实在法的情况下就可以识别其中包含哪些行为。下文将这一主张简称为自然犯独立论。可以看出，自然犯的存在与刑法后置论是相互矛盾的，因为刑法后置论主张刑法在内容上单向从属于前置法，而自然犯的存在意味着刑法的一部分内容并不从属于前置法。刑法后置论者对自然犯和法定犯的二元划分发起了攻击，主张所有犯罪本质上都是法定犯，所谓自然犯其实是民事犯，与行政犯同属法定犯的范畴。14下文将考察刑法后置论者对于自然犯独立论的批评是否成立。

刑法后置论者对自然犯独立论的批评主要有两点：第一，对于自然犯内容的判断无法独立于前置法；第二，自然犯独立论预设了一种不合理的刑法本质观点。首先，在当下的法律实践中，许多传统上被认为是自然犯的犯罪类型亦需要通过诉诸前置法才能确定内容。15例如，对于故意杀人罪，消极不作为何时构成故意杀人罪这一问题部分取决于特定主体是否有前置法上的作为义务。普通路人见死不救的行为并不构成故意杀人罪，然而，监护人放任被监护人陷入死亡危险的行为则可能构成故意杀人罪。对于侵犯财产类犯罪，部分新型侵犯财产类犯罪(如信用卡诈骗罪)本身就已经被归入现行《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。自然犯独立论者只能将自然犯的范围缩小至最典型的作为杀人、强奸等犯罪行为，但是，刑法后置论者会主张，这些犯罪类型本身也并非脱离前置法存在，仅仅是因为这些犯罪类型判断起来较为简单，所以我们不用专门考察前置法的规定。16对此，本文认为，刑法后置论者的上述看法有一定程度的实践根据。在当下法律实践中，我们很难举出一个无争议的罪名例子，其可以完全独立于其他部门法规范而确定内容。然而，这并不意味着刑法后置论的批判是成功的，因为自然犯独立论并不需要持有“自然犯的内容完全独立于其他法律”这样强硬的主张。

本文认为，对自然犯独立论的合理解读是：自然犯关联的刑事义务的来源及其核心内容都可以在独立于其他法律的情况下得到识别，补充性内容则可能受到其他法律的影响。义务来源关乎义务的存在基础，义务内容关乎义务要求什么。自然犯违反的是“不得杀人”“不得侵犯他人财产”等公民之间和平共存所必须遵守的自然义务，17这里的“自然”指的是不依赖于实在法的规定和个体意愿性行动(如契约)的创造。说自然犯的核心内容可以在独立于其他法律的情况下得到识别，指的是人们仅凭日常道德经验就可以理解相关自然义务要求什么，并在大多数生活情境中据之行动，而不需要专门考察实在法的规定。然而，由于社会生活的不断发展和人类语言中必然存在的开放性结构，并不存在一个完备的“自然法典”等待人们发现，因此，需要实在法对自然义务的边缘情形进行二次定型，这就是自然犯的补充性内容。也就是说，虽然自然犯的内容并不完全独立于其他实在法，但是，自然犯的核心内容仍然是独立的，其他实在法规定并非前置于自然犯规定，而仅仅是对自然犯内容的补充。既然自然犯独立论不需要主张对自然犯所有内容的识别都可以独立于其他法律，那么，刑法后置论的上述批判就是不成功的。

其次，刑法后置论的支持者可能会质疑自然犯独立论预设了一种并不合理的刑法本质观点，并使得自然犯和法定犯分裂为两块异质的部分。根据自然犯独立论，似乎存在一个专属于刑法的固有领域，其中核心的义务性内容在不需要诉诸其他实在法的情况下就可以被识别，这一部分内容属于核心刑法，而设置以行政犯为主体的法定犯则是对前置的个别行政管理秩序的保障，二者的内在逻辑截然不同。之所以自然犯与法定犯都被归入刑法之中，只不过是因为二者共享了同样的回应方式“刑罚”,都需要受到最严格的程序限制，这将削弱刑法体系的实质统一性，因而并非对刑法的最佳说明。本文认为，上述质疑是无效的。说刑法有自己专属的固有领域，只不过是说刑法与民法、行政法一样，有自己独特的调整对象。当然，这一调整对象是什么需要进一步分析，后文将对此进行探讨，而针对关于刑法存在固有领域的观点是否会导致刑法实质内容的分裂这一问题，本文亦持否定看法。如果法定犯本身对应了一种要求尊重特定实在法秩序的自然义务，那么，自然犯与法定犯在本质上就是统一的，二者都是对自然义务的违反，只不过法定犯对应的自然义务在内容上关联了特定的实在法秩序。当然，这种看法是否成立依赖于实质的道德论证，但是，至少自然犯的存在并不必然导致刑法实体内容的分裂。

综上，刑法后置论对自然犯独立论的批判是失败的。第一，虽然大多数犯罪的内容都不可能完全独立于实在法而得以确定，但是，自然犯的核心内容“自然义务”并不依赖于前置法的确定，实在法仅仅起到行为的定型作用。第二，在说刑法有自己专属的固有领域时，并不需要预设任何不合理的刑法本质观点，只不过是主张刑法与民法一样有自身的调整对象。

(二)程度差异命题之反思

法定犯一元命题意在消除自然犯的独立性，为刑法后置论扫除障碍，而程度差异命题则是在正面说明犯罪与其他类型违法行为之间的联系和差异。由于刑法后置论并不主张任何违法行为都是犯罪，因此，对于犯罪的解释还要能说明犯罪相对于其他类型违法行为的独特性。下文将考察程度差异命题的解释力。

要考察程度差异命题的解释力，首先要处理的问题是如何理解“程度差异”。田宏杰教授主张的“前置法定性，刑事法定量”是一种非常有影响力的解释方案。18根据这种观点，程度差异指的是刑事违法性与前置法违法性之间存在“同质异量”的关系。所谓同质，是指刑事违法行为与其前置的违法行为破坏了同样的调整性法律关系和法律秩序。所谓异量，是指不同违法行为对特定法律关系和法律秩序的破坏程度不同。19这一解释具有较强的直觉吸引力，因为“犯罪定量”是我国刑事立法非常突出的特征，这既体现在《刑法》第13条的但书条款中，也体现在诸多分则条款之中。彭文华教授总结了情节定量、危险定量、结果定量、数量定量、混合定量五类定量模式。彭文华教授进一步认为，即使刑法分则没有定量规定，实际上也存在不成文的空白定量要件。20这看上去进一步支持了“前置法定性，刑事法定量”的观点。

虽然我国《刑法》包含了许多定量规定，但是，本文认为，仅凭量的区别，我们仍然无法充分解释实在法中犯罪区别于其他违法行为的主要特征，而若是过度扩张“量”的含义，这又将使之成为无用的空概念，因此，“前置法定性，刑事法定量”的观点是错误的。上文实际提到了两种对于“量”的解释：一种解释认为，违法的量体现为对人类福祉性利益的损害程度。另一种解释认为，违法的量体现在对前置规范秩序的破坏程度。21本文将二者分别称为基于利益损害的量的区别说和基于规范破坏的量的区别说。虽然对利益的严重损害与对规范的严重破坏在一些情形下(如造成严重社会动荡的恐怖袭击)可能重合，但是，二者并无必然关联，故而需要分开讨论。

从利益损害角度理解量，这一观点能够解释前文提到的危险定量、结果定量、数量定量，因为这三种定量类型本质上都反映了对特定类型利益的损害程度。然而，从利益损害角度理解量的观点无法解释行为意图要素在犯罪属性判断中的独特作用。举例来说，《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪，却没有规定过失毁坏财物罪，这难以基于利益损害的量的区别得到解释。这是因为，在许多情形中，过失毁坏财物行为造成的损害可能比故意毁坏财物行为造成的损害更严重。

基于利益损害的量的区别说可能会反驳称，故意和过失是责任阶层判断的内容，与行为的违法性无关，造成严重后果的过失毁坏财物行为同样具有刑事违法性，只不过是责任被阻却了。22故意的犯罪论体系定位本身是一个复杂议题，本文无法充分展开分析，在此仅仅指出，将故意完全逐出构成要件的做法既不符合我们对人类行为的一般理解，也不符合我国实在法的规定。第一，人类行为不同于自然界物体运动的区别之一就在于人类行为是理性能动性(rational agency)的产物。23这不是说人类行为可以超越因果规律的约束，而是说人类行为具有一个独特的实践权衡(practical deliberation)面向，因此，主观意图和外在表现无法完全分离，都是行为的内在组成部分。第二，将故意排除在行为构成要件之外不符合社会交往中对于行为的一般理解。英国刑法学家达夫(R.A.Duff)举过一个典型例子：假设A对B说话，B毫无反应、无动于衷。如果B是因为某些原因分心没注意，那么，其无动于衷就不属于任何特定的行为。然而，如果B是刻意无视A使其难堪，那么，其外在的无动于衷就属于一种较为轻微的侮辱行为。24在这个例子中，行为人的主观意图本身是行为的关键构成要件。第三，将故意完全逐出犯罪构成要件的做法不符合我国实在法的规定。举例而言，《刑法》第276条规定的破坏生产经营罪明确了“由于泄愤报复或者其他个人目的”的主观要件，即使没有这一明确规定，“破坏”一词本身也暗含了对主观意图的要求，因为不是任何“损坏”都构成“破坏”,只有意愿性行动才可能构成破坏行为。基于上述三个理由，本文主张至少在部分罪名中，主观故意是犯罪构成要件的内在构成部分，是刑事犯罪区别于民事侵权和行政违法的关键所在，而基于利益损害的量的区别说无法解释这一点，因为行为是否出于故意与行为造成的利益损害程度没有必然关系。

对量的另一种解释诉诸对规范的破坏程度，对此，需要解释规范如何能够被破坏。在假定法秩序整体有效的前提下，由于个别规范是否具有法律效力并不取决于该规范实际被遵守的程度，因此，规范的效力本身是无法被违法行为破坏的。能够被破坏的只能是规范的实效，也即规范实际影响公民行动的能力。25基于规范破坏的解释能够比基于利益损害的解释更好地说明故意在犯罪构成要件中发挥的独特作用。之所以犯罪构成以故意为原则、以过失为例外，是因为行为人故意实施的规范违反行为最典型地表达了对规范的否定和敌意。26这并不是说行为人主观上一定将否定规范作为其行为目的，而是说故意的规范违反行为本身客观上就具有否定规范的沟通性社会意义。这种对规范的否定之所以会对规范实效造成更大破坏是因为，一方面，如果国家不对此类行为施加一次“再否定”,就会被理解为国家默认了违法者的否定宣称，这会使守法者的认知产生混乱；另一方面，对没有犯罪故意的人施加刑罚威慑并没有特别的效果。

不过，虽然基于规范破坏的解释能够比基于利益损害的解释更好地说明故意的独特重要性，但是，基于规范破坏的解释却在解释刑法的另一个基本原则“罪责刑相适应原则”上存在根本性困难。这是因为，如果违法行为的严重程度取决于违法行为对规范实效的影响，那么，刑罚的强度与行为造成的实际利益损害就没有必然联系。后果较为轻微的违法行为可能因为偶然因素产生重大社会影响，进而遭致十分严厉的惩罚。比如，虽然公众人物的轻微违法行为可能产生极大的负面示范效应，但是，因此就对其施加更为严酷的刑罚则违反基本的罪责刑相适应原则。对于故意杀人罪、强奸罪等传统自然犯，违法行为的存在并不会直接动摇守法者对这些行为严重违法的信念，刑罚的威慑效果也相对有限。27然而，这显然不意味着不应对这些行为施加相对严酷的刑罚。因此，用规范破坏程度来解释犯罪与其他违法行为之间量的区别的做法也是失败的。

综上，从利益损害程度和规范破坏程度的角度来解释犯罪与其他违法行为之间量的区别的尝试都失败了：基于利益损害的量的区别说虽然更能够与罪责刑相适应原则相匹配，但无法解释主观故意要素在犯罪构成要件中占据的重要地位；而基于规范破坏的量的区别说虽然能够更好地解释故意的重要性，但难以与人们对罪责刑相适应原则的一般性理解相匹配。

本文试图提供一种替代解释：民事侵权、行政违法与刑事犯罪之间不是量的区别，而是质的区别。这里的“质”不是当下许多学者主张的“法益侵害”,而是指犯罪具有独特的道德意义。不同违法类型分别对应了不同性质的道德义务，因而具有不同的道德意义。民事侵权是对私人关系内部的道德权利的侵犯，属于私人不法；行政违法是对特定合作秩序内的公平合作义务的违反，属于合作者不法；刑事犯罪是公民对其所属的政治共同体的基本公民义务的违反，属于公民不法。28这三类不法实质上是对三类身份义务的违反：私人不法对应平等的私主体身份，合作者不法对应公共合作者身份，公民不法对应公民身份。29一个行为可能仅构成其中一类不法，如过失损坏他人财产的行为；也可能同时构成三类不法，比如，严重污染环境的行为会损害环境管理秩序和公民健康。公民不法的本质是行为人通过特定行为否定自身的平等公民身份，宣称自己的道德地位凌驾于政治共同体之上。

犯罪认定中对主观意图和利益损害程度的考虑都可以被纳入公民不法的框架内并得到解释。之所以犯罪构成以故意为原则、以过失为例外，是因为在大多数情形下，只有行为人故意实施的义务违反行为才构成对自身公民身份的否定。之所以大多数犯罪构成要件包含了特定的实际利益损害或危险程度，是因为基本公民义务仅仅对涉及共同体存续和发展的重大事项作出规定。对特定管理秩序的单纯不服从行为虽然违反了公平合作义务，构成行政违法，但并不直接构成公民不法。

对公民不法进行完整的理论建构有待另文展开，上文仅仅试图说明所谓“前置法定性，刑事法定量”的观点难以合理说明我国实在法秩序内部犯罪认定的基本特征，因而是失败的。将犯罪视作严重的前置违法行为的观点虽然有一定程度的直觉吸引力，却并非最佳说明方案。既然不同违法类型之间是质的区别而非量的区别，那么，民法、行政法与刑法之间的关系也就难以基于“前置法—后置法”的框架得到说明。

来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）