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陈曦宜:抚养权的性质与证成——一个基于关系进路的分析
管理员 发布时间:2023-11-20 09:14  点击:707

引论:抚养的权利属性之惑

抚养作为付出性举动何以是一种权利?“抚养权”虽然已成为日常表达并体现在立法中,但是其具体含义却有颇多含混之处。将抚养权归类为身份权、亲权,抑或将其拆分为人身保护、财产处分等子权利的处理方式,1仅立基于对“抚养”一词的描述,缺乏对“权利”性质的进一步分析,而亲属身份这一生物属性不足以证成权利。伴随着我国社会从“家族本位”向“子女本位”转型,2传统的亲子等级关系不可再被作为抚养权的论证基础,抚养的权利属性有待重新阐释。

抚养权概念如果成立,就需要学者回应如下三个问题:第一个问题是,应当如何理解立法层面的抚养权利与抚养义务以及其他亲权之间的关系?现代法律将“未成年子女利益最大化”作为处理抚养问题的核心原则,使得抚养权利和抚养义务之间的关系变得含混不清。如果将两者等同视之,认为抚养权看似权利实为义务,3则难以解释《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为何通过“夫妻平等享有抚养权,共同承担抚养义务”的规定,将权利和义务区分论述。4此外,尽管法律已经区分规定了抚养权、探望权等亲权,但是部分研究仍将探望权视为离婚后非直接抚养方抚养权的转化形式。5各亲权之间的关联与区分有待明确,否则无法确立抚养权在法律中的独立地位。第二个问题是,抚养权纠纷是否颠覆了司法逻辑?罗伯特·H. 姆努金(Robert H. Mnookin)指出,抚养问题同时涉及亲子关系和夫妻关系,突破了惯常的司法逻辑,法官需要同时处理私人纠纷和保护儿童利益两项要求,而非仅仅回应双方当事人需求。6我国司法也遭遇了类似困境。抚养的权利属性不明,父母权利纠纷与“未成年子女利益最大化”原则相互纠缠,都导致了司法判决说理不清、结论千差万别的情况。纵然动用情理加以调解是解决纠纷的有效之道,但司法仍需融贯逻辑。第三个问题是,权利话语与家事语境能否适配?既有研究认为,权利概念要求保证权利内容的普适性、个体自主性和关系对抗性,但亲密关系强调个案化情形与人际联系,家庭内部的压迫并非侵犯权利,而是情感失衡的表现。7在家庭法领域,国内学界重新展开对“权利本位”与“义务本位”的讨论。8在西方,个人主义与社群主义阵营亦展开论战。9其中,社群主义者试图以“儿童需求”(children's needs)、10“共同利益”(mutual interests)等话语代替权利概念,11重构家庭法话语体系。值此论辩未决之际,我国颁布了《民法典》,婚姻家庭编与各编共同构成逻辑统一的法典,共享一套“权利—义务”话语,为这一辩论定分止争尤显迫切。

本文首先以霍菲尔德权利理论为基础,检视抚养是否具备权利的逻辑结构,继而以利益论、意志论为框架,对抚养权的规范证成进行反思。最后,本文对开篇三个争议作出回应,以进一步说明本文提出的关系进路在立法解读、司法解纷和现实回应中的优势所在。

一、抚养权的性质:霍菲尔德关系结构下的三阶属性

霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)以分析哲学为路径,实现了对权利概念的精密理解。他意识到“A对B享有一项权利”这一句式的高度模糊性,因而对权利内部结构进行细化拆解,将权利区分为请求权(claim rights)、特权(privileges)、权力(power)和豁免(immunities)。该理论区分了权利概念和权利面向的客体,关注权利主体之间的形式关系(relations of form),由此消除了对物权与对人权的二分。从而,我们无需通过不断拆解“抚养”的具体内涵以理解抚养权,而可以关注权利概念本身。12

请求权兼具积极和消极面向,权利人既可以请求义务人积极促成权利实现,也可要求义务人履行“不干预”的义务。特权强调一种不被干预的选择空间,即权利人没有为(或不为)某事的义务。换言之,他人对持特权者不具有请求权,因此,特权又被称为“自由权”。权力可以生成、改变既有的法律关系。豁免则指权利义务状态免予改变的情形。

就权利的发生机制而言,抚养权是一种权力。个人因其成为父母这一事实行为而创设出抚养权,从而在夫妻、子女以及第三人之间构建起新的法律关系。抚养权因此往往被视为“自然权利”,其权利来源并非外在的、人为的社会规范,而是个人行动本身。然而,这种权力有其限度,其一旦生成,父母就不可自行放弃、撤销。尽管我们通常以“权力”描述父母针对子女的权威,在现实生活中,父母也往往有能力以单方面意志调整子女的行为模式,但这是因为子女身心尚未成熟,需要依赖父母而产生的不对称关系的结果。父母与子女之间的关系不等同于一方管理和支配另一方的等级关系。13如果由此认为父母对子女享有权力,则意味着子女相对于父母不具有霍菲尔德所界定的豁免情形,从而必须接受父母意志对权利义务内容的安排。然而,现实情况是,此处所谓“必须”仅是经验性的表达,父母所具有的物理权力(physical power)有别于法律权力(legal power)。14面对缺乏民事行为能力的主体,法律会判断其具体的智力、精神健康状况,或者从当事人视角出发,根据同等情形下一般理性人的行为方式,作出相应安排,而从未有根据他方意志决定当事人的权利义务一说。因此,抚养权的权力属性仅在抚养的起始端发挥作用,在此后具体的抚养实践中,抚养权都不属于霍菲尔德所界定的权力情形。

就抚养的具体实践而言,抚养权是特权与请求权的组合。我们可从父母与第三方、父母之间以及亲子这三种关系分别出发,展开分析。首先,就父母与第三方关系而言,父母对于抚养的具体方式有其自由空间,他人应尊重此种权利。问题的关键在于,这种尊重是意味着他人具有特定义务,还是意味着他人“无请求权”?如果是前一种情况,则抚养权属于请求权,父母可以要求第三方为或不为某事;如果是后一种情况,则抚养权属于特权,父母可以免于第三方的要求,进而有其行动空间。本文认为,抚养权在通常意义上属于特权,仅在极端情形下才属于请求权。

抚养意味着对子女的照料、关怀和教育,不独亲子之间具有此种性质的互动,第三方也可能和子女构建关系、提供照料乃至对子女产生影响。第三方虽然没有请求权以强制要求父母为(或不为)某种抚养行为,但是仍可能影响父母的抚养活动。这种影响甚至会与父母的抚养行为相互激扰。这并不意味着父母能够以抚养权请求权要求第三方停止、改变或实施某种特定行为。此时,父母的抚养权并不能排除他人同样具有自由权。当自由权相互激扰时,双方权利主体都无向对方提出强制要求的可能。15然而,如果第三方违反“无请求权”(no-rights)的行为规则,其行为已经构成对父母的强制,从而侵犯了父母的抚养自由权时,特权就可以派生出请求权,以保障抚养权回归到圆满状态。

其次,类似情形也出现在父母关系中。父母并非理念始终一致的共同体,双方在抚养理念、方式上可能存在差异乃至冲突,但都无强制要求对方的权利和服从对方的义务。即使在离婚情形下,父母间关于抚养权的冲突也是自由权之间的冲突。所谓“抚养权判决”和“抚养权争夺”只是通俗化的表达,《民法典》婚姻家庭编第1084条第3款严谨地采用了“抚养问题”这一表述,因为离婚并不会改变双方共同具有抚养权的状态。这并非关于一方排他性地拥有权利并有权请求排除另一方侵犯的问题,而是要在两项自由权之间寻求更恰切的安排。当然,如果一方的行为已经对另一方的抚养权构成强制性的剥夺,如存在一方扣留、藏匿子女的行为,则另一方应通过行使请求权以保障抚养权的实现。16

最后,就亲子关系而言,抚养权同样属于特权而非请求权。抚养行为直接作用于子女的日常生活及人格发展。未成年子女缺乏对自身的成熟认知。如果采用请求权的概念,将赋予抚养权强烈的人身支配性。这难以得到现代亲子关系实践和教育理念的支持。此外,请求权具有很强的明确性,指示了一种明确的秩序状态,从而请求权主体能够经由“请求”的方式,使权利得到实现。然而,司法实践并无一套明确标准来规定何谓抚养权的圆满状态。上述内容也可由学界研究和立法现状所验证:学界曾提出过“身份权请求权”的概念,用来论证这一概念的例子基本都是配偶权关系、赡养权关系等成年人之间的权利关系,抑或是子女要求父母履行抚养义务的请求权。在既有研究中,鲜少有以父母的抚养权请求权举例者。17我国法律也未规定父母对于子女的抚养权请求权,而只是明确了子女有要求父母支付抚养费的请求权,该权利亦不涉及具体的抚养方式。18

可见,并非所有作为特权的抚养权都可以衍生出请求权。后者往往仅在极端情形中发挥作用。然而,这种特权情形往往被学界忽视,现代社会的身份权转型被概括为从绝对支配性向相对请求性的转变。19特权维度在此种论述中是缺失的。这里的原因在于,特权被认为缺少法律意义——如果享有行为自由,但这种自由不能以要求他人不加干预为保障,那么这种自由作为权利的意义何在呢?

事实上,抚养权作为特权并不缺乏法律意义,反而有其重要价值。第一,抚养权作为特权,意味着父母不能以抚养的专属性为由阻断子女与其他人的互动交际。法律在保障父母抚养权的同时,应当尊重第三方的自由权。第二,作为特权的抚养权维护了抚养方式的多元性和抚养中存在的灰色地带。在对于抚养的优劣评价无统一标准的情况下,即便我们承认父母具有采取不同抚养方式的自由,也不代表我们要为这种自由提供一种请求权意义上的保障。第三,在此情况下,父母抚养权的平等性不再是无根之萍,双方都可以表达、贯彻自己的抚养理念。这当然可能带来权利冲突问题,但特权导向一种沟通、协商的解决方案:20没有一方必然服从于另一方,不同的自由权通过相互协调,寻找合作的契机。司法实践也表明,在亲属关系内部适用身份权请求权往往是退而求其次的方案,特权下沟通协商的解决方案更为有效。21

概而论之,抚养权包括权力、特权和请求权三个层次。22权力只在抚养的起始端发生作用。在抚养行为的具体实践中,特权是抚养权的核心情形。这意味着父母具有抚养的行为自由,而不为他方所强制要求。在父母内部及其与第三方的特权之间存在可能发生权利冲突的情形。只有在抚养权明确遭受损害的情形中,特权才进一步衍生出保护本权的请求权。

二、利益论主导下的证成困境

通过将抚养权拆分为三个层次,我们为安放具体的抚养情形提供了抽象的结构空间。除却“骨骼”结构,我们仍需“血肉”以充实抚养权的内涵。抚养的权力属性仅在发生阶段发挥作用,故无需赘述。抚养的请求权属性仅在特定情形下从特权中衍生而出,因此,本文讨论的核心在于理解抚养作为特权(自由权)的具体内涵。对具体内涵问题的回答,绝不应当是纯粹描述性的。人类社会不同于自然界,其产生于人类实践,其中事实与价值相互交织,展现出普特南所谓“厚伦理”。23抚养权何以正当?此种权利的边界何在?只有立足于经验世界,思考权利的价值证成问题,才能对这些问题加以回答。对权利的价值证成既能为权利保护提供理由,也能为权利行使施加限制。

下文将分别考察利益论和意志论这两种经典的权利证成进路的论证效果。根据利益论,权利基于其所追求的利益被创设出来,当某种利益需要法律加以特别保护时,其可经由立法被赋予法律效力,披上权利外衣。24利益论证成的关键在于确定抚养权中利益的具体内涵。既有研究指出,现代身份权一改以往对人身支配的面貌,仅支配身份利益,25但身份利益的具体含义仍有待更为细致的分析。本部分旨在说明,利益论难以为抚养权提供有效证成。

(一)父母利益难以证成抚养权

对于父母利益的具体内涵有两种理解。第一种理解是将亲子关系视为一种长期契约,将“老有所终”视为“幼有所养”的延伸利益。26第二种理解是将情感慰藉作为抚养目的。27然而,基于以下两点理由,父母利益无法为抚养权提供证成。

第一,无论是赡养利益,还是情感慰藉,都依循父母的主观需求。

子女和父母的利益之间固然往往具有协调性,父母通常因子女利益实现而感到满足;然而,利益冲突的情况仍客观存在。此种论证有将子女工具化之虞。

第二,有违法律体系之周延。

我国《民法典》婚姻家庭编第1084条、第1086条和第1067条明确区分规定了离婚后父母双方共同享有的抚养权、非直接抚养方的探望权和对成年子女的赡养费请求权等父母针对子女的权利。上述权利都可以为权利人提供赡养保障和情感慰藉。如果抚养的权利基础在于父母利益,那么抚养权就无法与其他相关权利相区分。

(二)未成年子女利益难以证成抚养权

不同于以权利人为中心的利益理论,另一种方案是以利他的利益观来证成权利,即论证抚养权以未成年子女利益为内核。该论点的优势在于绕开权利冲突问题,将纠纷解决统一于“未成年子女利益最大化”的原则下,让抚养问题不再成为关于性别平等问题的战场。28粗略来看,该论证进路似乎是成立的,然而基于以下四点原因,这一进路仍属无效。

第一,这种进路有违立法逻辑,会导致抚养权利和抚养义务混同。在采取未成年子女利益的证成进路时,主张“抚养名为权利,实为义务”是常见的论证方式。然而,如果抚养权相较于抚养义务并无独立意义,法律何必如此规定?如果以维护未成年子女利益为目的,那么法律对父母施加义务即可,无另设权利的必要。

第二,这种进路无法解释为什么父母排他性地享有抚养权。即便在父母无法为孩子提供更好的生活和发展条件时,社会干预仍然十分节制,不会基于对保护子女利益的考量而轻易剥夺父母的抚养权。诸多研究尝试论证父母抚养对孩子的不可替代性和至高价值,但此种研究结果并非毫无争议。29这恰恰说明未成年子女利益这一标准具有极强的不确定性,作为论证抚养权成立的理由不够充分。在此情况下,对抚养权的保护程度也会因时因事而异,从而难以对父母抚养权为什么较之他人的权利具有优先性作出具有普适性的说明。

第三,以权利话语表达照料子女的利他性行为,可能维系一种结构性的不平等关系,矫饰抚养过程的不易,从而使得照料者始终处于脆弱的地位,不利于在家庭成员间形成相互尊重与感恩的互动方式。30我国传统的婚姻家庭制度使得个人湮灭于家庭中,义务和责任对个人的压抑在中国有着深刻的历史根源。在这种情况下,为了让家庭维持下去,人们会把重点放在合作上,不健康的关系也可能由此维系下去;然而,积攒已久的不满最终可能导致家庭的破裂。

第四,仅以他人利益来论证权利有违权利理论基础。传统利益论仅以权利人为讨论中心,拉兹对这种理论进行了修正。在他的修正之下,权利的证成要素不独包括权利人自身的利益,也可以包括第三方利益,后者能够起到赋强的作用,为权利正当性提供更为充分的论证。31然而,传统的或拉兹版本的权利理论,都将权利人自身利益视为具有优先性的因素。通过实现权利人自身的利益,第三人的利益也进一步得到实现,后者借力于前者,两者和谐交织。一方面,不能跳过权利人自身利益追求第三人利益;另一方面,“利益联盟”的证成方式也要求各项利益之间具有高度协调性。然而,这种协调性在父母与子女利益之间并非必然成立,家庭内部的张力会导致一个抚养权需要同时回应多个无法兼容的目标。此外,拉兹的理论以“请求权”为权利模型,将“权利—义务”视为必然成对存在的概念,认为只有在利益足以使对方负有义务的情况下,权利才得以证成。这显然忽略了“特权”的情况,进而无法为抚养权提供论证。

(三)关系性利益难以证成抚养权

关系性利益的概念极具吸引力,相较于其他方案具有明显优势。它区分了亲子关系本身和经由关系产生的后果,将关系本身视为利益,此时的证成不以关系所引发的后果利弊为转移。因此,即便关系未能带来物质或情感上的满足,也不能排除关系本身的价值。所谓关系,不是一方对另一方的支配和控制,而是双方主体之间的互动影响。这一进路避免了对子女的工具化利用,并能为父母的利他行为作出说明;然而,关系性利益无法回应以下环环相扣的挑战。

第一,关系性利益应如何对抚养权的排他性作进一步的说明?如果关系性利益的意义仅仅在于建立联结,其就不足以解释抚养权的特殊性和排他性。因为如果“关系性利益”仅仅指亲子关系的存在而无关关系的质量,那么抚养权就无法与确权请求权相互区分,这也无法解释为什么在离婚诉讼中会出现针对抚养权的相互争夺。父母也会和其他人建立关系,但抚养关系并不能被其他关系代替。第三方同样可能和子女构建亲密的互动关系并视其为具有重要意义的善,但他们不会因此获得抚养权。32关系性利益必须说明亲子关系相较于其他关系有着怎样的特殊性,以至于亲子关系要得到专门的保护。西方的文化传统从友谊关系中推演出了家庭关系,认为后者仅仅是前者的更深程度的体现,而无独立的地位。33本文认为,家庭内部关系相较于其他关系的显著差别在于,家庭成员并不是以个人的局部特质、能力和他人建立联系的,而是实现了全部人格(full personality)的投入。34这种“毫无保留”的关系模式仅仅存在于家庭内部。

然而,上述结论会引发第二个挑战,即如果抚养权的关系性利益特指一种全身心的互动关系,那么我们要如何理解在抚养权争议中,直接抚养的一方相较于另一方有极大可能享有更多此种利益这一问题?在一般的诉讼案件中,法院往往通过对权利义务的分配实现对双方行为对错的评价。但在抚养权争议中,父母有时并无明确对错,法院判决并不将减损某方的关系性利益作为对其过错行为的处罚。在此情况下,对关系性利益的倾向性分配就更为缺乏依据。这就意味着,出于保护一方关系性利益的理由而侵损另一方的权利,一方权利相较于另一方更具脆弱性。这在强调平等抚养权的法律语境下是自相矛盾的。现行法将“最有利于未成年子女”作为解决抚养权争议的原则,为克减一方的关系性利益提供了实践层面的依据。然而,在逻辑层面,法律仍需要对上文谈及的姆努金之惑给出回应,即回答为什么在面对夫妻双方关系性利益的纠纷时,可以引用第三方(即子女)的利益作为判决依据这一问题。此时,抚养问题依旧是父母以及子女利益的三方博弈,“关系性利益”的提出并不能为此提供一个融贯的逻辑。

一旦如上文所言,关系性利益对关系的质量作出了限定,就会引发第三个挑战。虽然关系性利益对关系本身和关系后果作出了区分,但是它仍然预设了一个良善的亲密关系。只是此时对关系善恶的评价不基于后果,而在于关系模式本身。基于此种对抚养权的理解,良善的亲子关系被看成是既定的,并先于个人的行动而存在,人们仅仅需要成为父母以获得这种关系,或者在这种明确目的的指引下按图索骥地行动。然而,关系并非一个先定的、可以被预设的事实,家庭内部的实践并非在一个明晰目的指导下的行动。关系在主体的互动中涌现(emergent),不受父母单方面行动的支配,其虽然受到主体行动的影响,但不是各方主体行为的简单累加,而是具有超越主体行动的自成一格(sui generis)的特质,这里的关系质量也并不必然是积极的。35从关于抚养概念的表述中也可以看出,它仅仅指父母提供照料和培养的行为,而没有承诺一个良善的亲子关系。在现实的生活场景中,父母的抚养行为并不以形成亲密的亲子关系为目的。不可否认,对抚养权的行使可能带来关系性利益,但这并不反过来代表关系性利益能够为抚养权提供证成。因此,我们无法说:“抚养之所以被作为权利确立下来,是为了保护关系性利益。”

利益论的论证方案或违背权利理论逻辑,或有违实际生活场景,或不符合现代的价值取向,从而无法通过前文提出的“厚伦理”的检验。各论证方案的通病在于无法为抚养权提供一种坚实论证,而是可变的、语境化的、特定主义的,仅仅构成“外在理由”。这种理由虽然能影响诉求被保护的程度或者其重要性,但保护程度会随着社会变迁不断变动,对于把一项诉求划归为权利而言不具有根本性和严格性。如果要为权利提供根本的、坚固的基础,就要寻找到统一的、非语境化的、类似规则的内在理由。36

三、关系路径下的意志论及其证成

不同于利益论对抚养权所作的功能主义式理解,意志论关注抚养行为本身,从而能为抚养权提供坚实的内在理由。

(一)作为意志表达的抚养权

现代社会的抚养已然超越了简单的物质支持、日常照料,还包含实现子女的精神心灵成长、学习工作能力提高和社会交往能力发展。父母在抚养过程中展现出的价值期待,是其对善的生活方式的理解和表达。如上文所言,“父母”看似只是诸多社会身份中的一个分支,但与其他身份不同的是,它所展现的不是局部的能力或特质,而是体现了人之人格和自决性。37抚养权之所以重要,是因为唯有父母才会在养育子女的过程中表达出本真自我(authenticity),38持续地传递对善的生活方式的理解,并渴望将其实现。其他人即便同样能够与孩子保持亲密关系,乃至获得情感上的满足、物质上的回馈,也不似父母能够经由这种亲子关系而达致自我价值的实现。这种全身心毫无保留的投入和历时性的付出,决定了抚养权对于父母的重要意义以及亲子关系的不可替代性。如果说西方人往往需要通过造物主救赎来完成外在超越,实现自身完满,那么中国人则是内省的,通过投身于家庭并将其延伸到社会来完成内在超越和自身完满的目标。39

抚养中透露出的对善的理解是多元的,父母有其选择空间。正是因为自主选择空间的存在,法律才需要赋予这样一种付出性的行为以权利化的表达,否则立法者完全可以通过直接施加义务的方式来保护某种和特定主体的自主选择关联不大的正当利益,而没有必要将其视为一种权利。40

这也与中国家庭关系的现实相契。中国家庭并没有完全从纵向的亲子主轴模式向横向的夫妻主轴模式转化,孩子在家庭中的重要性不仅没有被削弱,反而更为突出。父母在培养子女方面有着强大雄心,纵向的子女的抚养问题不仅关乎亲子关系本身,也反映了夫妻之间的相互照料与责任分担的现实,直接影响着横向的夫妻情感关系和对家庭的维系。中国家庭对代际关系的重视也为立法者所注意,我国于2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》将第三章“家庭关系”设置在第二章“结婚”与第四章“离婚”之间,法律内容也以夫妻关系为主导。然而,在《民法典》中,不仅“婚姻法”这一表述转变为“婚姻家庭编”,而且“父母子女关系和其他近亲属关系”被作为单独一节设立在第三章“家庭关系”中,可见亲子关系对于中国家庭的独特意义。

基于对抚养权的意志论式的理解,公权力对抚养问题的干预必然需要审慎。公权力一旦施加干预,就意味着对整个家庭的生活方式及其所承载的价值观念进行权威性评判。故而现行法尊重父母就抚养问题所作的双方协议,仅要求法院在明显背离子女利益的情形下行使强有力的监管职能。41

(二)通过关系路径的意志论证成

意志论如要完成证成,还需回应关于意志专断性与任意性的问题。恩勒特(Markus Englerth)举例说明了意志论所面临的这一困境。假定我们批评打孩子的一对父母,父母可能会自我辩护:“当然存在不伤害女儿的义务,但在特定情形下,我作为权利人行使了放弃该义务的权利。”我们可能进一步回应道:“你不能放弃,该权利之所以被赋予你,仅仅是因为要你代表你女儿行使它。”父母就会辩驳道:“意志论者告诉我们,权利的实质是依据其主体的裁量行使权利的自由,你现在不是希望限制我的裁量吗?这不是远离了我原初的权利吗?”42

之所以存在此困境,就在于意志论往往给人这样的感受:这类理论将不受干扰的自我支配视为权利要义,将每个人视为“小型主权者”,将自由自主地生活作为价值追求,将实现人与人之间的解绑与脱嵌作为目的。然而,任何理论都不是抽象的,对意志论的此种理解背后也有其现实目的。此种理解一方面旨在强调个人自主以对抗公权力的侵犯,另一方面旨在实现市场经济的繁荣。应当注意的是,这仅仅是权利概念之下诸多价值追求中的一种,不能当然地泛化到家庭领域。

所谓“原子化个体”仅仅是分析性概念,并不符合生活实际。人与人之间莫不相互关联,区别只在于关系的模式。人们相互依赖,并在关系中建构自己的特征,这里并不存在“前关系”的本质(pre-relational essence)。43恰如埃利希指出的,从来不存在所谓个人权利,一切权利都是社会性的,权利来自于人与人之间的关系。44传统意志论下所谓高度疏离化的个体,只有以个人利益为中心的、短暂的交换关系。这只是多种关系模式中的一种。权利并不必然是自利性、对抗性的,而可以是交互性、合作的。因此,对抚养权的理解需要在具体关系中进行,而非削足适履地断然采用抽象的权利概念。

具体而言,“父母”是一个关系性概念,父母身份不是自证的,而是相对于子女而言的。如果子女处于纯然客体的位置,缺乏一个鲜活的主体形象,父母身份也就丧失了其应有之义。一方面,抚养行为是父母全部意志的体现;另一方面,这种意志并非作用于父母自身,而是要反映在子女的成长与发展中,因此必定会与子女的主体意志相互作用。这并非一个单向的赋予与接收的过程,不是像生产产品一样对子女进行“塑造”,也不是“以父母抚养为因,以子女成长为果”的线性因果形态。45总之,父母的意志的实现并非纯然内部化的过程,而需经由亲子关系并且在关系之中形成与实现,在他人的评价和反馈中实现反思。根据米德的理论,即便是看似纯然自发的过程,也伴随着他者视角下的审视,我们会将自己拆分成“主我”与“客我”,并通过后者对前者作出评价。46这种来自关系的制约也为人们所主动接受。如果人们需要让意志表达具有持续性,就必须避免意志独断,保持良性交互以实现对关系的维系。

与此同时,关系结构对人的影响不是决定性的,不会导致人类特质的单一化。多元的生活世界将推动多元化主体的构建,人也并非被动地处于关系之中,而是具有创造性。家庭处于不断“结构化”的进程中,展示出流变的互动关系。家庭成员持续对结构进行再生产,不断尝试新的互动模式,产生新的行动方式,也会卷入复杂的协商过程,而不像帕森斯设想的那样遵守着固定的角色模式。47亲子关系模式会在很长一段时间内进入稳态常态化,但这绝不意味着静态。自我也不是固定不变的,而是在互动中不断被界定与重新界定的。

概而论之,关系视角下的意志论既对多元价值加以尊重,又为自由空间设置限度,要求其反映对“善”的真诚理解和对构建、维持、发展健康亲子关系的持续努力。这也与霍菲尔德式逻辑结构相匹配:在抚养权生成阶段,为人父母为个人意志表达提供了全新的关系媒介;在抚养过程中,多元意志表达之间相互碰撞与融合,实现关系的不断迭代更新,同时深刻影响关系双方的人格塑造,符合自由而非强制的特权结构特征;而一旦某一方行为构成强制乃至压迫,如藏匿子女,则意味着对他方意志的否定,此时请求权即被激活,被侵犯一方有正当理由请求抚养权保障。

四、作为关系性权利的抚养权

在完成对抚养权属性的描述与证成后,下文对抚养权的特征作一详述,顺次阐发抚养权作为“关系性权利”的交互性、过程性和伦理性。

相较于“种类”或“角色”,笔者更倾向于采用“关系”的概念,以彰显抚养权的流变性。关系性权利的概念也回应了中国本土理论的关切,展现出儒家伦理和家文化的独特韧性。事实上,经历了后现代性反思的西方国家也在重拾家庭的意义。正如安德烈·比尔基埃等人所言:“我们这个宣扬个人主义的社会正在重新发现亲属网的诸多好处,对于四海为家和移民他乡,人们的回答是执著地、有时是痴迷地寻根。”48

“交互性”意味着抚养权不导向人与人之间的疏离,此种权利不是通过尊重“他者的他者性”产生的,而是存在于更为紧密的、相互结合的关系中。在这里,一个人承认自己的自我存在于他者之中,49参与人将自己个人的权利和整个关系的权利视作同构。这契合于主张“万物有序”的儒家理念,即对人之善恶的评价,不是基于一些个体化的道德准则展开,而是要以“慈”“孝”“悌”等标准来评价一个人是否在特定结构中担负其应有的行动伦理。50诚然,儒家思想维护了社会的尊卑差等,但它提醒人们基于自己所处的关系来理解自己的本真存在,因此颇具借鉴意义。

“过程性”的特征则暗含于“交互性”之中。大部分权利的运行可以用孤立的时间点加以表述,权利关系人的事实状态以时间点为界发生变化。例如,对物权即为一种全有或全无的权利。然而,抚养权的运行则持续地对相关人的生活产生深刻影响。关系性的抚养权引导家庭成员对亲子关系不断进行反思性建构。这也意味着,抚养的具体含义会伴随着子女的成长发生变化。抚养权的权利范畴会因子女的日渐成熟而有所限缩,乃至遭遇子女主观上的否定。然而,父母在抚养过程中的意志表达,本不该是为了获得子女的服从,而是为了实现对子女的赋能,培养其形成自主性。长远来看,子女的出走并非对家庭的彻底告别,而是也会为人父母,重新回归家庭,并且会对父母曾经的抚养产生认同与理解。可见,关系性的抚养权具有动态性且生生不息,是一个否定之否定的过程。51

正是在持续的交互中,涌现出家庭伦理精神。此种家庭伦理精神源自互动关系,并且一旦生成就有其独立含义,使得家庭具有不可还原的、自成一格的特质,并反过来对家庭成员的实践产生影响。换言之,家庭生成自各个主体的互动,但它无法被还原为个体元素。家庭自身有其实在性,这种实在固然无法被经验到,但我们作为旁观者仍然可以对“家庭氛围”作出整体评价,并将其区别于对其中任何一个成员的评价。这证明了家庭确实作为伦理实体而存在。52一方面,家庭不是成员的简单聚合,不会因为个体的消失而消失,不是成员实现自身利益的工具,从而不仅仅是纯属机械关系的“社会”(Gesellschaft);53另一方面,个体没有湮没于集体中而失去主体性,尽管既有的行为模式和传统会产生影响,但是这种影响不是决定性的,从而使家庭有别于传统社会的共同体(Gemeinschaft)。因此,家庭既非个体主义的,也非集体主义的,而是兼具滕尼斯所谓社会与共同体特性,并在两种特性的交织作用中最终产生了“关系性家庭”(relational family)。54家庭共同体因此拥有持续的生命力,既非如后果主义所主张的那样拥有预先确定的、可计量的精神内涵,也不能依靠纯粹的逻辑推演而来。菲尼斯在论及人类之善时的一个比喻可谓恰当:不应把期盼中的人类之善看成可以像通过看菜谱炒蛋或者按照图纸建桥一样来进行和完成的一个可生产的结果,基于这种理念,结局相对于需要用以生产它的过程是外在的,过程只有工具性价值。55然而,凝聚家庭共同体的过程并非按图索骥的过程,我们真正应该关注的恰恰是建设家庭共同体的实践过程本身。

五、对三个问题的回应:关系性抚养权下的法律实践与家庭关系

关系性抚养权的理念可以回应本文开篇提出的三个问题,为我国目前的立法及司法提供融贯的逻辑以及更为明确的实践方向。它还为恰切理解现代亲子关系提供了一个更优的框架,进而可以为抚养实践提供指引。

(一)关系性抚养权确立了抚养权在法律规定中的独立地位

在立法层面上,抚养权不是历史惯性的产物,而具有独立的内涵,可以与其他亲权以及抚养义务相区分。首先,即便在离婚的情形下,非直接抚养方的抚养权与探望权亦不应被混同。抚养权使父母可以在亲子关系中表达其价值观念,以父母身份为载体表现其完整人格。而探望权则表现为父母可以与子女保持联系,维系亲情纽带。这种权利在德国家庭法中被归属为“交往权”,56可以用利益论,尤其是上文论及的“关系性利益”加以证成。这也解释了为什么隔代亲属即便不具有抚养权,其隔代探望权仍有得到法律支持的空间。对于父母而言,抚养权和探望权的内容虽有部分重叠,但绝非等同之物。无论是从具体内涵来看,还是从权利正当性的依据来看,抚养权都展现了亲子之间更为深层的关系,赋予父母对子女成长中重大事项施加影响的空间,对父母而言更具独特性。当然,离婚后双方抚养权的具体实践方式存在区别,直接抚养方通过亲子日常互动实现意志,其实践方式更为全面、直接;间接抚养方则仍可与直接抚养方就抚养问题持续地沟通与交换意见,并在亲子周期性互动中实现抚养权。立法对此时的抚养权也不再采用“平等”这一表述。57然而,“非平等性”不意味着零和博弈,抚养权并未被宣布无效或消灭,其特权属性仍未改变。抚养问题不应成为夫妻敌对关系的延续,而应为父母合作提供契机。法律通过对权利的实践方式作出具体安排,可以在亲子之间形成良性关系结构,使得各方意志能够以推动关系优化的方式得到表达。

其次,抚养权也不同于抚养义务。抚养义务包含为了儿女成长所必须提供的人身保护、物质支持和日常照料,而抚养权则是父母价值观念的个性化表达。对两者的区分具有重要意义,因为这避免了两者相互重叠而使得义务的强制性反过来将权利强化到不容置喙的地步的状况。当然,从义务到权利的过渡呈现出光谱式的特征,而无明确分界。对特定抚养行为之法律属性的认定,既要结合具体家庭关系进行,也受到更为广阔的社会环境影响,但这种灵活性不妨碍抚养权成为独立的法律概念。

(二)关系性抚养权为司法提供实践引导和融贯逻辑

在司法层面上,关系性抚养权的论证框架有助于法院清晰把握抚养权纠纷解决的未来趋势,回应司法判决面临的疑难问题。更重要的是,它能够为司法提供融贯逻辑。目前,在面向抚养问题的司法实践中,对判决实用性的关注大于对论证逻辑的关注。在部分涉及家庭暴力、恶意争夺子女等结论显见的案件中,实用导向的说理并未引发困难。然而,在存在灰色地带、难下论断的疑难案件中,有违法理逻辑的说理极易在无形中延续家庭成员对抚养权理解的偏误,为未来的矛盾激化埋下隐患。这也会导致类案判决相互冲突,违背司法融贯性的要求。58

就未来司法趋势而言,在胡某诉陈某变更抚养权纠纷案中,法院就根据《中华人民共和国家庭教育促进法》(以下简称《家庭教育促进法》)发出全国首份家庭教育令,在对抚养关系不予变更的同时,裁定要求被告纠正抚养中的不当行为。59家庭教育令并无强制执行力,而是对父母起到了敦促作用,一改以往司法的强制特征,也调整了法院因为担心判决难以执行成为空判而径直放弃干预的传统实践。60这一裁判方式的重大革新正与抚养权的特权属性相契,在产生责令效果的同时,保护了父母的抚养特权。抚养权背后蕴含的多元价值取向呼吁柔性司法。这种司法取向与《家庭教育促进法》的实施相得益彰,并有望在未来的司法实践中得到完善。

关系性抚养权概念亦能梳理司法中的疑难含混之处。在叶某诉周某抚养问题纠纷中,61男方主张获得儿子的抚养权,女方主张子女都应由其抚养,而儿子本人多次表示不愿随父亲生活。父母双方最终经法庭调解达成协议:父母双方分别获得儿子、女儿的抚养权,但由母方同时承担两个孩子的抚养义务,父方承担儿子的抚养费用。本案法官颇具办案经验,把握了父母心理需求,其调解方式是具有实效的策略性安排。然而,这也导致了调解说理与法律规定的错位,法官在定分止争和依法判决的张力中难获平衡。法官的调解方式实则延续了父母(尤其是父方)将抚养等同于子女归属于谁,将抚养权视为个人利益,将抚养诉讼等同于对子女作出分配的偏误式理解,也潜在地容忍了父方极可能存在的“重男轻女”思想。62事实上,法官完全可以根据法律规定明确双方共同具有抚养权,父方权利本就不会受到“剥夺”,其顾虑因此可以消除。这里的区别在于权利行使方式不同,抚养权不是父母对子女的排他性占有,而是父母对价值观念的表达与传递,并要在与子女的持续互动中生成与更新。鉴于母方显然与子女具有更为亲密的关系,并表现出更具关怀性的培养理念,因而母方同时拥有对两个孩子的直接抚养权。

在国内首例婚内抚养权纠纷案中,63 父方藏匿尚在哺乳期的女儿长达十个月。第一审法院以婚姻存续期内夫妻平等享有抚养权,且无证据表明父方未抚养和保护好孩子为由,驳回了母亲的诉讼请求。第二审法院则认为父方行为对未成年子女身心造成了伤害,也侵犯了母方的平等抚养权。第二审法院参照适用了离婚后抚养问题的处理规定,判决孩子由母亲直接抚养,父方在母方抚养期间仍具有探望权。可以发现,第一审法院以平等抚养权为由,却对母方的权利请求不予支持,恰恰暴露了利益论的弊端,即以子之矛攻子之盾,以保护一方利益为由而对另一方的同等利益不予支持。此外,第一审法院在说理中先将抚养问题视为父母双方的利益对峙,继而转为讨论子女的利益问题,以此论证父方行为的正当性。由于“未成年子女利益最大化”原则内涵不明,因此,其往往沦为工具性地导出判决结果的“万金油”。第二审法院恰恰根据未成年子女利益推翻了第一审判决。可见,将抚养问题视为亲子间的利益博弈是当下判决说理面临的显著困境。

如果采用关系性抚养权的理解方式,则可以实现司法逻辑融贯,很好地处理上述问题。法院得以仍聚焦于双方当事人纠纷,而不需要将其看成是夫妻与子女利益的三方博弈,此时,抚养问题并不违背传统司法的审判逻辑。然而,抚养权纠纷涉及对父母关系性意志的评价和裁判,所以对未成年子女利益的保障内在其中。抚养权纠纷的关键不在于争夺与子女共同生活的权利,也不在于争取与子女更亲密的关系,而在于能否在子女成长中塑造其追求良善的品质,使其形成有道德感的生活方式。法院所作的并非对抚养权的分配工作,而是通过对共同抚养、单方直接抚养或轮流抚养等方式的安排寻求关系互动的最佳模式,以期既能使得父母正当的意志得以表达,也让父母意志的践行符合未成年子女的利益。64

(三)为抚养实践提供价值引导

除却法律层面的考量,关系性抚养权还具有抚养实践中的价值。在现实中,为获得直接抚养权而藏匿子女的行为屡禁不止。部分父母违背教育理念,扭曲地行使权利,甚至满足子女不去上学等非常规要求。65出现这种乱象的原因有三:第一,尽管我们普遍意识到,“这是我的孩子”这一表述下所谓对孩子的所有不等同于对财产的所有,但是父母仍下意识地对子女作客体化理解。第二,鉴于子女随父母或祖父母、外祖父母生活的时长是影响直接抚养权归属的考虑因素,66父母担忧丧失与子女的亲密联结,因而将藏匿子女作为策略性安排。第三,由于《民法典》规定了对八周岁以上子女意愿的尊重,因而父母在探望期间有违健康教育理念地溺爱子女,以期为后续可能的抚养权变更创造机会。然而,相处时长、子女意愿等看似碎片化的参考因素,都是立法者为了使法院能够对亲子关系的情况作出判断,同时为使判决具有普遍性和稳定性,而对关键考虑因素进行的罗列。虽然尊重个人意志是法律惯常采用的原则,但是它其实是通过意思自治原理,将对社会关系的关注转移到法律系统当中,对上述因素的考虑不应该脱离具体关系。父母以扭曲、恶化亲子关系为代价,削足适履地试图满足法律规定的条件,是对法律的误读。

此外,伴随着子女的成长,父母仍有表达教育理念的权利,但需要认识到这是其自身的观念,有别于子女的意志,难免会与子女意志产生冲突。对抚养权的关系式理解既能树立亲子边界感,也能推动双方理解和尊重各自的边界,在不断对话中保持亲密关系。这也有助于我们反思目前社会上的“强化性育儿”趋势。在这种育儿模式下,父母力求子女获得早期的教育与发展,希望儿童获得身体、文化、情感、社会等各方面的优势。67然而,教育应旨在恪守与践行良善的价值观念,而不在于取得竞争优势。当市场作为逐利者和借势者,进一步加剧并利用此种育儿焦虑时,68父母对此更应有清醒认知。

结 语

基于霍菲尔德权利关系理论对抚养权的逻辑结构进行分析,我们可以发现,抚养权具有权力、特权与请求权相结合的三阶属性,并以特权为核心情形。这一权利不能通过父母、子女单方利益抑或关系性利益得到证成,而需经由意志论,将抚养权理解为父母完整人格的体现和自我意志的表达。这种意志是对善的真诚认知,并在亲子关系中实现了反思性建构,因此并非任意专断。关系进路下的抚养权具有交互性、过程性和伦理性,相契于中国的文化传统,从而打通了法律系统与经验世界之间的联系。

对抚养权的分析是一个切口。基于这一切口,我们可以重新审视既有的法律理论和概念,为家庭法原则提供道德证成,避免家事问题遭遇市场逻辑的殖民,进而推动对家庭法哲学的构建。69此外,对权利的关系化理解并非局限于家事领域中。我们身处关系网络之中,当下中国正呈现出“市场型社会”向“社会型市场”的转型样态,70固有的对权利的理解以及对人性的预设已然不适配于时代。对权利义务的一系列安排都是对关系的建立、维系、发展和改变,即便是在看似最强调个体化、自利性的交易中,也有着“关系契约”的存在。71

对家庭法这一高度本土化、伦理化领域的探索,也为建立关于法学的中国叙事提供了契机。诚然,中西对勘之下生长出来的中国法律已很难不受西方话语之影响;然而,恰如本文所揭示的,中国的文化特质具有回应时代需求的生命力与创造力。除却援西入中之外,我们亦应将理论建立在对中国现实的充分关怀之上,以期实现中西理论之间的双向诠释。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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