一、引言：数据确权的技术路径
随着数据作为生产要素的价值得到普遍认可，数据确权的问题引起学界越来越多的关注。实践中，由于数据技术手段与数据相伴相生，参考数据技术认定数据权利的做法较为常见。借助网络日志、区块链等技术确认权利状态，甚至打造数据流转与交易的可信技术空间，已经成为数据确权的重要探索。1然而，既有研究容易将技术应用视作一种默认的事实，而往往忽略技术应用所蕴含的内在逻辑，及其给确权理论带来的革命性影响。
传统财产理论和制度鲜有涉及技术维度的讨论，对数据确权存在解释力不足的问题。产业界最初以古典政治经济学的“流汗理论”界定数据所有权，这一路径激励了劳动要素大量进入数据市场，却客观上为数据垄断提供了合理性。2有鉴于此，世界主要国家采取的做法是，从特定数据的采集和利用入手，对数据用益权、相邻权等做出规定，并普遍搁置数据财产权的一般性理论阐释。3我国数据安全、个人信息保护相关立法，重点明确了个人信息数据、国家安全数据等重要数据的处理边界，但也未明确界定数据财产权。4受此影响，两个方面的问题已经凸显：一是作为基础范畴的数据财产权缺少具体制度的支持，数据流动的便利性和规范性受到限制；5二是数据本身与传统财产客体存在较大差异，以数据加工和利用为基础的数据财产权涉及复杂的权利分配关系，数据持有、使用、交易、处分的特定权利虽然理论上可以分别成立，实则容易产生争议。6为此，2022年12月中共中央、国务院颁布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(简称“数据二十条”)提出数据流通各环节的产权制度，数据确权不再追问某个特定的所有权主体，而是在同一宗数据之上区分不同环节、不同主体的具体数据权利，确权政策开始直面流通数据的真实状态及属性。这一重要制度实践走到了理论研究的前面，同时也要求数据确权的学理建设朝着更加适应数据特征、符合数据确权基本规律的方向努力。
技术应用的确权意义，最早在通信工程领域获得认可，相关研究成果以提高技术的可信度为前提，探索数据文件、网络日志、区块链存证等算法的改进。7技术的可行性，推动西方产业界学者从数字版权、无人驾驶技术等实务数据的权利分配出发，认为技术视角下的立法更新是数据确权更加迫切的任务。8我国经济学者关注数据的生命周期和生产环节，在数据主体、内容、用途与市场等场景化的视角下展开研究，为数据流通中的权利界分提供了经济效益的论证。9法学界论者尤其关注到不同应用场景之下的数据主体多样性，主张数据确权实际是不同主体各负权利和义务的复杂关系网。10在此基础上，有学者主张借助技术手段稳定权利形态，以技术生成的权利凭证作为有效权属依据。11此类研究开始触及数据确权的技术手段，但尚未深入挖掘技术给确权逻辑带来的深刻变革。因此，数据技术如何支持数据权利的确认，特别是技术给确权理论带来什么样的范式转换，需要进行专门的探讨。
本文将梳理确权技术路径的产生与演进，然后根据技术应用对数据确权的支持方式，把数据确权区分为整体确权和进程确权两种模式。结合两种确权模式的结构功能和实际局限，本文认为两种确权模式并非简单的并列关系，而是呈现整体确权向进程确权嬗变的趋势。在此基础上，本文就确权模式的规范化给出相关建议，以期对当前数据确权的政策演进和实践发展有所助益。
二、技术路径的产生动因与主要模式
数据包含复杂多样的内容与组织形式，但技术却是数据状态的实际承载者。事实表明，即便缺少制度的直接引导，数据处分也能通过特定技术的执行来实现。这种技术应用对数据形态的承载或解释能力，就是数据确权模式产生的直接动因，而技术发展则为确权模式的更新变化提供了现实基础。
(一)产生动因：无体数据的权利探索
数据形态的界定存在难度。根据国际标准化组织(ISO)的定义，数据(data)是信息(information)的特定形式转化，以达到适合电子化交流、解释或处理的目的。12这里的信息，通常对应物理世界的事实、事件、过程或者思想等，但形式上只是技术运作过程创建的二进制字节或莫尔斯点。这些代码构成的数据，可以通过电子方式存储、复制和传输，不会因使用而耗尽，也没有明显的边界，甚至不能以可感知、可触及的形式存在。正因如此，数据的观感往往是凌乱、碎片化的，电子信息是数据，计算机记录是数据，传感器测量结论是数据，图像音频也是数据。形式的多变性使数据缺乏可以界定的媒介，导致数据权利的范围难以直接加以明确。
由于时效与整合程度的不同，数据归属的判断更加困难。随着介入主体和操作行为的变化，数据的体量、质量会出现新的堆叠与排列，形态的流转和变化性较强。13不同数据可以很容易地组合起来，且随着数据组合的增多，不同数据组合之间也相互结合产生更有价值的数据，新旧数据几乎叠加存在。与此同时，数据使用者的目的、知识和掌握数据内容的差异，会导致数据控制能力的差别。由于数据形态的不稳定，数据权利也具有即时性和变动性。为了掌握和控制数据，人们将数据存储于特定的有体介质中，比如计算机或者数据传感器等等。但存储介质不足以记录数据流动和处理的进程，且可能由权利主体之外的他者所掌握。
有鉴于此，立法与司法实践开展了“数据权利”的技术探索。这种探索来自一个基本的认知，即数据是技术操作的产物，数据的来源和归属能够通过技术观察与测量予以描述，作为测量方法的数据机器和算法能够解释特定场景下的数据状态，技术处理的痕迹也成为追溯数据操作行为的重要依据。即便是最为初级、简易的数据，也经历了从物理世界转化为数据的过程，需要以一定的技术处理手段为基础。自然界的事件、人物和行为能够转化为可呈现、可陈述的数据元素，由计算机语言处理、记载和储存。联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law)从技术路径上定义“电子数据”,规定“电子数据”系指以电子技术手段生成、传递、接收或存储的信息，电子数据包括“如何对数据进行分类，以及如何通过自动化手段管理记录这些信息”等重要内容。14沿着这一思路，欧盟委员会联合研究中心(the Joint Research Centre of the European Commission, JRC)2017年发布了《关于所有权、准入和贸易的数据经济学报告》。该报告主要在数据产权方面补充《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation, GDPR)的不足，认为“GDPR没有给予数据主体完全的所有权，……在很大一个领域，数据的所有权或剩余权利没有得到法律规定，或者规定不完全”,数据产权成为“de facto right”,即法律尚未明确规定却在事实上已经存在的权利。15
面对电子数据的基本特征，司法实务回归“谁拥有数据”的基础财产法问题，同时在数据的创造、控制和处理技术应用中做出“技术性的拟制”。早在1985年，美国印第安纳州法院已经承认数字资产是计算机技术产生的信息，并且“构成盗窃财务的目标财产。”162003年，美国联邦第九巡回法院在克莱蒙诉科恩案(Kremen v.Cohen)中，赋予网络域名数据作为财产的法律属性并认为，登记系统中的技术手段“使域名术语相关的权利类似于‘一块土地’能够提出的权利主张。”17不仅如此，联邦第九巡回法院以技术使用的材料为证据，进一步判定应当赔偿的数据价值。在我国，技术性手段在实践中的应用，已经为数字产品权属纠纷的解决提供了重要线索。目前，数字技术支持数字资产登记、授权、交易、使用和维权的服务体系，尤其应用到数据存证、版权授予、数字产品防伪追溯等领域，可以规范音乐、视频、图片、文字作品等数字产品市场。
(二)两种模式：整体确权与进程确权
根据技术应用的不同路径，实践中的数据确权可分为“整体确权”和“进程确权”两种模式。前者是通过数据集中论证完成概括性的权利确认。后者是在数据运作的进程中，以技术手段对进程痕迹进行跟踪、标记或者追溯，从而实现阶段性、局部性的确权。
确权模式中的“整体确权”,是对数据的产生、形态和内容进行概括性的技术认定。目前，整体性确权主要用于数据产品的权属确认，我国大数据交易所“提交权属证明+技术评审+认定”的确权模式，具有整体确权的实际效果。18在这种确权模式下，数据拥有者提交权属证明，交易所组织专家进行评审并公布结果。可以看到，除了借助网络日志、操作痕迹等进行权利验证，整体性确权与传统物权的认定与登记并无较大差异。整体确权试图确认数据的“所有权”,即经过特定的验证流程获得“谁拥有数据”的凭证，再为进一步的数据使用奠定基础。这是一种激励性极强的确权方式，尤其在互联网发展的早期阶段，整体确权解决了计算机软件研发产品的权利保护问题，起到了积极的作用。
整体确权在互联网技术发展的初期就已经产生。在web1.0时代，互联网以门户网站为主体，普通用户和互联网的交互仅限于在个人电脑的浏览器输入网站链接，互联网的功能以网站信息的发布和阅读为主，网站信息对用户而言是“只读”的，并不存在大量用户数据的产出、收集和利用问题。因此，这一时期的“数据”,主要意指互联网公司发布的门户信息，此类网站信息的基础则是主体明确的技术创新和研发投入。网站数据与产品设计存在深度的耦合，“数据”基本等同于原创性产品的权利辐射范围。互联网公司对网站信息发布、技术发明、外观设计等拥有整体意义上的权利，数据权属也不具有特殊性，可以转化为软件著作权、专利权、商业秘密等专门的权利进行保护。
进程确权模式将权利的确认置于高速率、大体量的数据生命周期，确权目标并不限于权利内容的概括性认定，还需兼顾数据价值的释放。进程确权模式产生于海量数据流动的web2.0时代，用于确权的技术伴随关键性技术革新手段的兴起。这一时期，用户产生大量数据内容并上传到平台，换取相应的服务和利益。随着数据收集、传播、使用的范围及速度迅速提升，互联网不再局限于单纯的信息发布与阅读，而是以多主体参与的信息交互为主。技术平台成为数据产生以后的实际控制者，平台及其后续数据处理者成为与原初用户并存的多元主体，数据的占有、处理和加工能够产生新的收益，却也造成了权益分配的高难度。整体确权模式下的权利完整性无法实现，普通用户和技术平台都局限于附条件的数据使用权。这一时期，区块链、智能合约、可信时间戳等技术的应用，极大提高了存证溯源、数据控制、计算处理的效率，能够对数据处理进程中的权利关系予以确认和存储，容纳并证明参与数据处理的实际内容。数据权属的界定，从数据物权的技术证立，向数据关系变更、数据利益界定的动态进程转变。
三、整体确权模式：数据“物权”的证立与局限
整体确权模式是传统“一物一权”财产理论在数据确权领域的延伸。传统财产理论倾向于明确且易于实施的所有权制度，并认为这是组织经济的最有效方式，财产法中的物权、所有权概念正是立基于此。19为数据创设尽可能完整的“物权”,是确保数据主体将足够的资源投入财富创造的有效方式，可以减少不确定性和讨价还价的余地。因此，界定数据的权属，容易转化为界定“数据属于谁”的问题，也就是“物权”归属问题。
(一)数据“物权”的技术证立
整体确权的逻辑假设，是数据生产需要投入一定成本，因此需要稳定的所有权激励机制。既然数据来自特定主体的加工投入，那么数据归属于这一特定的主体也具有合理性。如果数据的创造能够使人获利，那么人们会对奖励和报酬做出全力以赴的回应。这一基础的逻辑，决定了整体确权的对象是以思想性和原创性为支撑的概括数据产品。作为确权对象的数据具有法律意义上的完整性，无法做出要素、结构或者进程上的分割。确权只需凭借与数据相关的主体、行为和内容等证据资料，完成数据劳动关联性的技术建构。
整体确权的关键在于数据“物权”的证立。研发主体的劳动与数据之间存在直接的因果关联，这种因果关联的基础在于原创性的投入。为此，主张数据权利的主体应当提供数据产生与创立的证明资料，通常包括使数据从无到有的设计程序、标识数据内容的源代码以及记载完整操作信息的技术日志。这些“利用条件、环境、事件、交易、属性或过程描述为事实的任何数据……描述了信息系统中发生的事件或交易。”20证明资料至少明确几个基本的要素，一是数据的内容相对集中，数据所包含的实质性信息通常能够组成特定的数据产品；二是实施数据加工的主体具有单一性，除了分工明确的合作研发场景之外，数据权利归属于投入劳动的最主要贡献者，较少关注多类主体介入数据处理的情形；三是数据支配的行为由数据主体产生，控制、约束、改变和交易数据的举动与这一主体直接相关，可以留作操作行为的记录。
整体确权使数据具有了物权的对世性，数据主体追求实现排他性占有、使用、收益、处分数据的物权权能。尽管事实上占有数据仍旧存在难度，但权利主体对数据存储载体或者介质的占有，至少在形式上实现了数据的占有。借力于制度设计的保护，未经授权的数据剽窃与“盗窃财产”十分相似，它将影响进一步投入研发的积极性。由于延续了传统物权的基本逻辑，整体确权与传统物权的确权方式并无本质差异，尤其可以通过申请、验证、登记、备案等具体形式，完成权利形态的稳定化。在这种概括性的确权路径中，谁是权利的申请者，谁就是数据的所有者，也就是整体确权的保护对象。由此可见，整体确权的模式旨在实现数据创造者“拥有数据”,这种权利的属性是物权，以及与物权相关的一切实质性权能。
(二)整体确权的局限
整体确权更加关注数据产生的最主要贡献者，容易忽略不同数据主体和数据类型的价值阐释。整体确权有利于认定以技术研发为依托的终端数据产品，数据的权利是一个要么全有，要么全无的命题。一旦进入大体量数据分析与挖掘的场景，整体确权很难区分“同一数据、多个主体”的整体性权利，对高频度的数据变迁、流转和交易也无从入手。21实际上，介入数据的主体增加，直接导致权属关系的错综复杂。数据在用户的设备中被交出和处置，又在各类数据处理者的程序系统中存储并加工。不同主体之间不仅保有前后承继的时间顺序，更是彼此依赖的权属关联——用户是原初数据的来源，却并不全面掌握数据，实际控制能力通过数据处理者才能实现，数据处理者也必须依赖用户产生数据，才能期待进一步的数据利益。进入流通领域的数据就更加复杂，数据加工的众多操作环节可能在同一数据之上彼此覆盖，究竟某一数据处理行为的发出主体是谁，更难做出明确的区分。再者，高速的移动网络链接与平板电脑、智能手机等几乎无处不在的计算机终端设备，为数据产品的便捷传播提供了途径，数字下载和流媒体服务既是极为便捷的数据处理渠道，也提供了成本低廉的“数据盗窃”途径。如果不改变确权的基础逻辑，越来越多的“无权主体”将在实际上享有数据权利，整体确权模式所期待的稳定数据权利状态，在大数据处理时代很难维系。
整体确权以“限制应用”来鼓励创新，实际与大数据非竞争性、低交易成本属性相背离。经济学的研究成果认为，大数据的价值在于使用和流转，且这种使用和流转不因竞争关系的存在而受到影响。被分享和复制的数据与原使用者不构成竞争关系，使用者增多并不影响数据本身的价值。任何数量的公司、个人或机器算法可以同时使用这些数据，而不会减少其他主体可用的数据量。相反，小规模、单个数据的财富价值创造力极为有限，只有一定规模的数据能够产生持续积累的价值。如同古典音乐的社会价值，实际上在于数百年来人们的传唱和使用，这种重复使用不仅没有消耗音乐作品，反而增强了作品的生命力。从这个意义上讲，如果按照传统物权的规范性来约束数据，实际上是人为制造“数据稀缺”难题，限制数据价值的释放。正因如此，大量享有整体确权成果的数据主体主动放弃成果专有权，目的就在于实现大数据时代的快速普及与行业话语权，将数据以开放或者半开放方式推向市场。可以说，实现数据要素价值最大化的关键，正是促进数据开放共享和重复使用，这与整体确权的排他性占有大相径庭。22
整体确权对传统人工操作具有较强依赖性，存在确权证明难保存、易篡改的困境。对整体确权模式而言，代表数据内容和边界的技术日志、程序代码成为产权证立的重要凭证。为此，整体确权依赖确权机构做出信用背书，以登记备案的方式概括数据产品的权利归属。这类登记的实现，离不开数据权利申请者向确权部门提交的文件，例如，申请者通常提交原初数据、权利请求书和相关说明。确权机构进行权利的审核，尤其强调原初数据与权利人技术投入的直接因果关系，即数据由权利人的“劳动”而产生。相关说明文件对数据的构成情况以及处理日志做进一步解释，以利于确权机构和后续主体理解并使用数据。然而，网络日志之类的痕迹数据很难得到即时保存，并且，数据信息的提取可能导致电子信息与原始存储介质的分离，电子数据的证明力会降低。权利明示需要将电子数据打印出来转化为书证，不仅容易破坏电子数据的内容，也提高了权利认定的成本；数据确权以专门机构的审核为基础，还存在权力寻租、篡改数据的风险。最根本的障碍在于，大数据时代的数据生成并非来自单一主体的“劳动”,且数据加工和利用的状态具有实时性，很多时候根本无须对即将迅速过时的数据予以概括性认定。因此，尽管我国当前省级以上的数据交易所达30余家，但受到整体确权逻辑的影响，数据确权更加倾向于明确权利的集中归属，对流通数据的价值释放无法起到积极的作用。多种问题的存在，表明整体确权的模式具有不充分性，亟待新型确权机制的补充。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
