2021年12月20日,《突发事件应对管理法(草案)》提请第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议,标志着《突发事件应对法》的修订工作进入了一个新的阶段。根据官方说明,此次修订“坚持问题导向,针对现行法施行以来反映出的问题……进一步完善应急处置措施的规定”。〔1〕1由此可见,经历过历次重大突发事件应对管理活动,立法者已经充分认识到应急处置措施的实践成效及其迫切的法治化需求,试图为之提供一条应然的制度完善路径。
一、问题的提出与研究的方法
应急处置措施是行政应急权力运行的具体表现形式,对应的学术概念系应急行政行为(或表述为行政应急行为)。至于应急处置措施的外延,学界通常采取一种宽泛的界定,将应急状态下的常规行政措施与特殊的应急处置措施一并纳入应急处置措施的范畴之中。例如,“行政应急措施……既包括具有行政作用法上的具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法和法律条款实施或突破一般行政程序规范的行为”,〔2〕2而应急行政处罚、行政处分、强制等措施都属于“限制性行政应急措施”。〔3〕3又如,“应急处置措施不同于常规的行政管理措施……应急处置实际上包括对常规行政管理措施和特殊的应急处置措施的综合运用,而不仅仅是后者”。〔4〕4
“在法教义学内部,无论是西方还是我国,反对紧急权制造例外的观点占据了主流。”〔5〕5毫无疑问,在“规训权力”的应急法治立场之下,各种形式的应急处置措施都需要接受与之相适应的法治化构造。然而,纵观《突发事件应对管理法(草案)》,关于应急处置措施的法律监督(特别是司法监督)仍然不甚清晰。回顾《突发事件应对法》制定之初,当时的立法专家就曾指出:“《突发事件应对法》规定的行政应急管理制度是介于紧急状态和平时行政法律秩序之间的一种国家应急制度。由于平时宪法制度得以保留,国家的民主决策制度和公民的基本权利只是受到一定程度的限制,行政应急权力可以得到远比紧急状态更多的法律限制和监督。”〔6〕6遗憾的是,在立法面向的接续努力之余,“行政应急权力的法律限制和监督”基本停留于行政的自我规制,“更多的法律限制和监督”并没有引发人们关于司法如何监督行政应急权力的足够思考。囿于视野的局限,应急处置措施的法治化构造也就缺少了一个重要方面———司法审查。即便相关文献有所涉及,也大多是倡议式的结论建议、〔7〕7理论(理念)上的宏观叙述〔8〕8和程序上的理想设计,〔9〕9缺乏全面细致的实证观点特别是司法审查规律的系统性总结。诚如一位学者所说:“非常态治理能力的约束尺度在现实情景中如何把握,一直没有得到充分的解答。”〔10〕10令人欣喜的是,一些新近研究开启了实证化的视角,分析了最高人民法院涉及应急行政行为认定的18个案例样本和援引《突发事件应对法》的684份裁判文书样本,收获了部分司法规律和审查思路;但是需要注意,前者的研究聚焦于应急行政行为的司法认定且样本数量不够丰富,而后者的研究同时揭示了“场景偏差”和“两造张力”的问题,司法审查均为关联性问题而非主旨性问题。〔11〕11
在回应当前修法需求(完善应急处置措施的规定)和填补研究视野局限(司法如何监督行政应急权力)的双重驱动下,本文选择应急处置措施的司法审查作为中心议题,拟通过公开裁判文书的分析,归纳整理人民法院审查应急处置措施的主要内容、特点及其司法经验,同时以反思审查过程中存在的问题和不足为契机,尝试构建一套匹配应急处置措施之独特性的司法审查规则体系,弥合各方就该问题的法律认知,全面提升应急管理的法治化水平。在研究样本(裁判文书)的筛选方面,主要以“应急处置措施”和相关法律、学术概念(如“突发事件应对措施”“应急保障措施”“应急行政行为”“行政应急行为”等)以及规定典型应急处置措施的部分法律法规条款(包括《突发事件应对法》第12条、第49条、第52条,《传染病防治法》第41条、第42条、第43条、第45条第1款、第55条,《国境卫生检疫法》第6条,《突发公共卫生事件应急条例》第22条、第33条、第34条第1款及第2款、第38条第2款,《国内交通卫生检疫条例》第6条,《国境口岸突发公共卫生事件出入境检验检疫应急处理规定》第21条、第25条)为关键词,在“‘威科先行’法律信息库”中进行全文检索(时间截至2021年8月31日),选取结果项中的所有行政案件,累计获取1099份裁判文书。通过人工比对裁判文书的重复情况,同时剔除因“突发事件应对措施”导致案件审理中止等情形而适用《突发事件应对法》第13条的裁判文书,共筛选出621份可供进一步分析的有效样本。
二、样本整理:裁判文书的基本情况与应急处置措施的场景分布
(一)裁判文书的基本情况
对照621份裁判文书,以“应急处置措施”为关键词检索出的有528份,占比高达85.02%。除此之外,以“行政应急行为”为关键词检索出的有8份,以“应急保障措施”为关键词检索出的有5份,以“应急行政行为”为关键词检索出的有4份,以“突发事件应对措施”为关键词检索出的有1份。这在侧面说明,尽管相关法律、学术概念纷繁多样,理论和实务界的表达习惯也各不相同,但“应急处置措施”是一个可以形成共识的法律概念。与此同时,通过规定典型应急处置措施的部分法律法规条款为关键词检索出的裁判文书有75份,但其中仅有《突发事件应对法》第12条、第49条和《传染病防治法》第42条带来了有效样本,数量分别为40份、34份和1份。分析样本情况,该类案件一审行政机关败诉率为55.00%,二审案件改判发回率为19.70%,再审案件再审改判率为18.75%,相关的案件审判质效数据远高于普通类型行政案件的数据均值。虽然各地统计与计算的方式存在些许差异,但这也足以反映出该类型案件在当前行政审判领域的特殊性。
(二)应急处置措施的场景分布
从621份裁判文书来看,应急处置措施的(高频)适用场景主要涉及十大领域(详见表1)。其中,数量排名前五的高频适用场景为危房处置、土地征收、防汛防风、地质灾害防治及传染性疾病防治。可见,裁判文书是梳理应急处置措施(高频)适用场景的宝贵资源。尽管在当事人起诉意愿、地方(司法)政策、矛盾纠纷调处机制等因素的综合影响下,大量应急处置措施并没有进入司法审查环节,基于有效样本的(高频)适用场景不能等同于作出应急处置措施的实践场景,但足以说明这些具体领域存在应急处置措施的诸多争议,需要引起充分注意。
三、样本分析:应急处置措施司法审查的内容、特点及其经验
在应然意义上,应急处置措施必须符合一定的法律要件(主体合法、内容合法与程序合法),同时接受合理性原则的规制,需要考虑相关因素,符合比例原则和公平原则。〔12〕12那么,法院在实践中又是如何审查应急处置措施,621份有效的裁判文书样本提供了一些规律性答案。
(一)合法性审查的系统样态与特点
根据我国《行政诉讼法》确立的合法性审查原则,法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。因此,合法性审查的思路通常会清晰地呈现在裁判文书之中。相应地,应急处置措施的合法性审查不外乎主体资格、职权范围、行政行为事实、法律依据和执法程序等常规审查要点的次序组合。然而,本文样本反映,有257份(占比41.38%)裁判文书没有直接体现应急处置措施的合法性审查。
透过364份直接体现应急处置措施合法性审查思路的裁判文书(以下简称合法性审查基数),法院肯定行政机关作出应急处置措施的情形有147件,占比40.38%,否定的情形则有217件,占比59.62%。由此可见,应急处置措施的司法认可度偏低。在绝大部分情况下,法院对于应急处置措施的认可与否直接关系到后续的合法性审查结论。当然,“肯定”与“合法”并不总是同一的。在少数案件中(样本中出现5次),法院虽然认可了应急处置措施的作出,但由于行政机关程序违法等原因,最终作出了确认违法的判决。
至于应急处置措施的合法性审查要点,在主体资格审查、职权范围审查、行政行为事实审查、法律依据审查及执法程序审查五个方面均有清晰表述的裁判文书有44份,占合法性审查基数的12.09%;涉及四个方面的有120份,占比32.97%;涉及三个方面的有168份,占比46.15%;涉及两个方面的有32份,占比8.79%;无一例单独表述某个合法性审查方面。融合多方面的合法性审查特点也在一定程度上反映了应急处置措施的审查难度。就应急处置措施合法性审查要点的出现频次而言,主体资格审查156次,职权范围审查217次,行政行为事实审查364次,法律依据审查312次,执法程序审查221次。总体来看,应急处置措施合法性审查的重点在于行政机关作出以及据以作出应急处置措施的案件事实,而行政机关作出应急处置措施的法律依据则是审查的次重点。以下结合样本情况具体展开:
1. 主体资格与职权范围审查的特点与经验
《突发事件应对法》和各种单行性法律、法规规定了各类应急处置措施的实施主体及相应职权。然而,裁判文书样本显示,面对时间紧急、任务紧迫的突发事件应对局面,不具备主体资格或相应职权的基层单位[如乡镇街道、村(居)委等]通常会成为应急处置措施的实施主体,因而成为主体资格与职权范围审查的主要内容。对此,有法院专门论述行政机关应在“授权范围内严格履行职责才符合依法行政的基本要求”,上级行政机关安排下级行政机关事项时,“应当安排具有相应职权的相关工作部门或者下级人民政府办理”。〔13〕13再者,因突发事件的应对通常需要多部门、上下级、跨区域协作,实践中各地偏好以各类“指挥部”的名义替代地方政府进行通告发布乃至实施应急处置措施。〔14〕14对于以此类机构名义实施的应急处置措施,法院已经形成了较为成熟的审查经验。一般来说,突发事件由“区政府行政首长负责”,其职责“并不因上级有关部门领导干部参与或作出指示而免除”,虽然指挥部的组成包含了其他区级工作人员,但在“指挥部不具有独立承担法律责任能力情况下”,应由突发事件发生所在地的区政府作为责任主体。〔15〕15
2. 行政行为事实审查的特点与经验
行政行为事实审查是合法性审查的最重点。裁判文书样本反映,法院对于该类行政案件的事实审查主要包括行政机关作出应急处置措施的事实以及据以作出该应急处置措施的突发事件情况。对于后者的事实审查与认定又是重中之重。实践中,行政机关之所以作出应急处置措施,系基于自身对于突发事件情况的判断和认定,因而成为法院进行事实审查的前提。例如,危房需要强制维修、拆除,旧房需要强制征收,是否会突然造成危害社会的严重后果(上升为突发事件)进而需要采取应急处置措施,可谓事实审查当中最常见的问题。样本显示,在绝大多数的危房处置、土地征收等高频适用场景中,法院关于突发事件情况的判断和认定直接决定了整个合法性审查的最终结论。当然,有的法院认可行政机关据此采取的是应急处置措施,有的法院也指出行政机关系以“紧急避险之由主张其强拆的合法性”。〔16〕16围绕是否确实存在重大险情需要排除,以及该险情可能造成的危害是否具有“明显的公共性与社会性”,法院通常会重点审查证明涉案房屋存在现实危险的证据是否充足,包括审查房屋安全鉴定报告、房屋处置耗时长短等来判断据以采取应急处置措施的事实是否符合突发事件的定义。部分危房处置及土地征收场景的案件中,缺乏房屋安全鉴定报告,或鉴定报告结论并非属于应当拆除而实施强制拆除,或鉴定报告出具之后间隔较长时间方予拆除,均属于法院常见认定行政机关缺乏事实依据或证据不足的情形。除此之外,突发事件情况的事实审查在要求行政机关履职的案件审理中也有充分体现,法院在审查行政机关是否应采取应急处置措施之前,需要先行认定突发事件的发生情况。〔17〕17
3. 法律依据审查的特点与经验
应急处置措施的适用场景广泛,涉及的法律法规依据众多,构成了应急处置措施法律依据审查的难点问题。面对法律之间的排除与适用、上位法与下位法之间的衔接适用等问题,法院在裁判观点中表达了不同的理解。一方面,《行政强制法》与《突发事件应对法》等“有关法律”的适用关系是法律依据审查面临的主要问题,有的法院将《行政强制法》第3条第2款认定为行政机关采取应急处置措施的法律依据,并将应急处置措施归为行政强制措施;〔18〕18有的法院则在法律依据审查之后明确否定了行政机关对于《突发事件应对法》的援引,转而将案件适用《行政强制法》;〔19〕19还有法院在法律依据审查中明确论述排除《行政强制法》而适用《防洪法》的有关规定。〔20〕20另一方面,法律依据的审查还涉及不同层级规范之间的衔接适用。例如,行政机关依据《广东省渔业管理条例》的规定采取了相应的“应急措施”,且在应诉时认为该措施无须适用《行政强制法》;然而,法院则认为《行政强制法》第3条第2款中的有关规定系指法律和行政法规,“行政机关因为特殊情形而需采取应急措施或临时措施,应有行政法规以上效力层级的法定依据”,不能以《广东省渔业管理条例》的规定排除《行政强制法》的适用。〔21〕21
4. 执法程序审查的特点与经验
法院在进行执法程序审查时,对于行政机关“事急从权”的表现有一定的容忍。但是需要注意,某些特定程序至关重要、不可或缺。例如,行政机关未按照程序规定将所实施的应急处置措施报请上级、向社会公布或报备本级人民代表大会常务委员会,法院则倾向于从形式要件角度否定行政机关对于突发事件的认定及相应措施的作出。〔22〕22当然,执法程序的审查往往不具有独立性,许多法院一旦在事实审查方面肯定行政机关实施应急处置措施的成效,通常不会轻易地以程序(轻微)瑕疵或不当等问题直接否定应急处置措施的合法性。例如,有的行政机关在危房拆除过程中未按要求签订有关协议,〔23〕23也有的行政机关未及时或完整公布灾情及应对措施情况,〔24〕24法院在执法程序审查时予以了容忍。
(二)合理性审查的局部表现与思路
行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范,其投射至行政诉讼上形成的合理性审查,也即实质合法性审查。〔25〕25透过围绕合理性审查的不同理解,“明显不当”的入法可以说正式确认了法院对于行政行为合理性问题的审查。〔26〕26纵观裁判文书样本,尽管合法性审查的表述占据了大部分版面,但仍然可以发掘其中的合理性审查思路。基于对行政合理性原则的内涵理解,本文对364份直接体现应急处置措施合法性审查思路的裁判文书进行了逐一分析,统计汇总其中涉及合理性审查意义的裁判文书和关键词,同时结合《行政诉讼法》第70条第6项、第77条等体现合理性审查的法律条款检索,共发现133份表达合理性审查思路的裁判文书,占合法性审查基数的36.54%。从法院采取合理性审查的动因上可以观察到主动与被动两种思路:在绝大部分案件审理过程中,法院需要回应争议双方对于应急处置措施必要性的认识,因而主动进行合理性审查;只有在法律规范阙如或模糊的少数情况下,囿于缺乏合法性审查的直接依据,法院不得不适用行政法的基本原则或参照适用相近法律规范进行审查,因而不可避免(被动)地运用合理性审查。例如,法院认为在“法律规定并不明确”的情况下,应当综合考虑价值衡量、危险程度等因素。〔27〕27就具体的合理性审查思路来看,目的审查是最典型的表现形式,同时还有诸多其他表述。
1. 目的审查的特点与经验
在133份表达合理性审查思路的裁判文书样本中,有34份体现了法院的目的审查,占合理性审查样本的25.56%。总体来看,由于各类案件的差异性,目的审查的裁判表达各有不同。例如,有的法院在判决中将突发事件应对中“应当首要、及时保障公民、法人和其他组织权益等公共利益的安全性”的价值追求进行了明确阐述。〔28〕28面对行政机关提供的危房、旧房安全鉴定等事实和证据,有的法院通过目的审查揭示行政机关“实际”是出于城区“建设需要”。〔29〕29有的法院则更加直接在判决中认定行政机关“以危房解危为由,强制拆除”涉案房屋,“实为为节省工期,刻意规避补偿程序”,目的违法。〔30〕30
值得注意的是,以目的审查为代表性的合理性审查作为合法性审查的重要补充,其“递进式”的出场对于案件审理质量发挥了重要的把关作用。例如,涉案房屋“被鉴定为D级危房”,行政机关又“发出督促解危通知”“发布二级警报”,在程序等合法性审查要点似乎都具备的情况下,法院经审查认为“行政执法目的不当”作出确认违法的判决。〔31〕31与此同时,目的审查在一定情况下可以弥补应急处置措施的程序瑕疵问题。例如,在前述应急行政案件执法程序审查容忍性阐释中,江西省吉安市中级人民法院之所以认为行政机关行为“并无不当”,正是出于对行政机关保障公民“人身安全”“住房安全”、实现“乡村建设”“脱贫攻坚”等目的的审查认可。〔32〕32
2. 合理性审查的多样化表述
由于法官遣词用句的习惯以及个案依据法律规范的措辞不同,其他合理性审查思路在样本中表述得较为杂糅,未能呈现完整的审查思路。根据相近意义的关键词统计,法院在28份裁判文书中使用了“必要”一词,结合突发事件的审查论证应急处置措施的必要性。例如,有的法院从审查突发事件的角度认为行政机关实施的应急处置措施缺乏必要性。〔33〕33有的法院将必要性的判断和价值衡量相结合,即从公共利益与损失角度衡量应急处置措施是否“必要”。〔34〕34使用“明显不当”“并无不当”“恰当”“妥当性”等表述合理性审查的裁判文书样本有45份。例如,以应急处置措施是否超过或符合突发事件应对的“实际需要”为标准,有的法院判断行政机关实施应急处置措施并无不当,〔35〕35当然也有“明显不当”的判断。〔36〕36裁判文书样本中出现“合理限度”“幅度”“程度”等表述的共有57份,相较于“必要”,法院在此类遣词表述中侧重于对应急处置措施的合理性审查。相应地,“未超过合理限度”“与程度相适应”“符合幅度”等具体措辞表达了法院对于行政机关实施应急处置措施的限度或分寸给予了肯定。对于“限”或“度”的表述并不完全体现在实体方面的合理性审查上,在执法期限等程序事项方面同样有迹可循。例如,在没有具体期限规定下,法院根据案件情况综合审查认定行政机关“明显超过合理期限履行职责”。〔37〕37另外,出现“价值”表述的裁判文书样本有8份,此类文书大部分来自危房处置的特定场景,法院通过比较排险的效果与拆除的损失最终作出综合评价。“比例原则”的直述也出现了1次。〔38〕38
除此之外,法律条文的检索也有新的发现。虽然在全部样本中没有发现法院直接适用《行政诉讼法》第70条第6项和第77条进行合理性审查的情形,但是基于《突发事件应对法》第11条的合理性审查思路却意外地呈现出来。在133份表达合理性审查思路的裁判文书中,法院适用《突发事件应对法》第11条的情形有20次,法院通常对照该条规定的各个要件,逐一审查案件中突发事件的社会危害性程度及相关应急处置措施是否在程度上能够达到降低甚至消除危害的效果,同时又兼顾措施的价值平衡与经济性。值得注意的是,虽然审判实践中的绝大部分合理性审查都是针对行政机关实施的应急处置措施,但还有一些系对行政机关不履行法定职责的合理性审查样本。例如,行政机关在环境污染的突发事件中怠于履行处置职责,法院经审查认为“涉案污染物的处置”显然未超出行政机关的“处理处置能力”,反驳了行政机关在案中“已经穷尽了法定的履职手段”的观点。[39]39
(三)应急性审查的特殊路径
理论上说,行政合法性原则对应了合法性审查,而行政合理性原则对应了合理性审查。然而,“合法—合理”的二元结构仅仅对应了常态下的行政法基本原则,适应非常态的行政应急性原则构成了我国行政法上的一项独立基本原则,该原则的适用方式包括事前和事后两个面向,其中的事后面向(司法机关的审查)是“让原本已经违法的应急行为获得法律上的追认与免责”,从而“变违法为合法”,也即“事后免责”。〔40〕40循此逻辑,适用行政应急性原则的特殊审查思路可以概括为“应急性审查”。
裁判文书样本显示,行政应急性原则业已进入法院的司法审查实践,“评判一个行政行为是否合法有效,除了合法性原则、合理性原则,还包括行政应急性原则。所谓应急性原则是指在特殊紧急情况下,行政机关因国家安全、社会秩序或公共利益的需要,可以采取没有明确法律依据或与法律规定相抵触的措施,它是合法性原则的例外情况”。〔41〕41与此同时,“应急性审查”的特殊路径直接或间接地呈现出来,在司法审查过程中发挥了辅助判断或检验一般审查结论的重要功能。一方面,法院在综合运用合法性审查与合理性审查的基础上,间接嵌入了应急性审查逻辑。例如,有的法院将应急行政案件中的特殊程序概括为“法定要式性”;〔42〕42有的法院将突发事件中“行政权力的特殊运行原则”纳入《突发事件应对法》第11条“性质、程度和范围相适应”的审查之下;〔43〕43有的法院在必要性与价值衡量判断中突出了应急处置措施的“有效”性审查;〔44〕44还有的法院在审查过程中总结了应急行政行为的五大条件,即“有突发事件的存在”“有正当合理的目的”“有法律依据的支撑”“有特殊程序的要求”“有强制实施的方式”〔45〕45等。另一方面,直接呈现以下特殊的应急性审查要点。
1. 关于紧迫性的审查
紧迫性,又有“急迫性”“紧急性”等表述方式,其紧扣应急处置措施的基本特征,内涵既不完全等同于《突发事件应对法》第3条中所表述的“突然发生”,也并非必要性的同义替换,而是一个特殊的应急性审查要点。在裁判文书样本中,有34份呈现了法院关于紧迫性的审查,主要体现于突发事件的紧急程度判断,既为应急处置措施的必要性判断(合理性审查)提供客观依据,又约束了突发事件情况的事实判断和认定(合法性审查)。例如,针对地质灾害的“重大险情”,法院经审查认为行政机关应急处置措施通过了专业评估论证,能够认定案件情况的“紧迫性”,进而肯定了该措施的“必要性”及“限度”。〔46〕46又如,法院在查明案件事实的基础上,认为涉案“危险房屋处置”有悖于“急迫性的原则”,从而否定了行政机关认为其系采取应急处置措施的观点。〔47〕47当然,不同法院对于紧迫性的把握不一。有的法院认为突发事件的紧迫性应当以具有现实性为前提,相关应急处置措施也须具有应对性,如多份行政判决书中,法院均认为行政机关根据以往的汛期经验推断、预测“将会产生重大自然灾害”而采取的相应措施违法,事实上并不存在突发事件。〔48〕48有的法院则认可突发事件的紧迫性可以具备附条件的预期性,认为案中措施发生在汛期,潜在险情“可能危及到下游”。〔49〕49
2. 关于高效性的审查
高效性,也有“行政效率”的表述。尽管样本量较少(3份),但高效性与紧迫性高度关联,可以作为应急性审查的特殊要点来提炼。具体来说,法院关于高效性的审查往往紧随突发事件的紧迫性审查,即对行政机关实施应急处置措施的效率进行审查,综合判断行政效率是否与紧迫性相匹配,最终实质性作出全案整体评价。例如,法院认为应急处置措施的实施具有紧迫性,行政机关“被诉行为应首先符合行政效率原则”,但也“不得违反正当程序原则”。〔50〕50另外,高效性的审查思路还表现为法院认可应急处置措施对于一般程序的适当突破。例如,法院认为“不可能按照一般意义上的”程序来“要求本案紧急情形下”的行政行为,这是“行政效率之应有之意”。〔51〕51需要注意,虽然合法性审查中的执法程序容忍与应急性审查中的高效性有关联之处,但两者有形式与实质之别,后者之于司法审查的内涵及其运用范围远大于前者。
3. 关于连续性的审查
根据应急管理的实践规律和应急体制机制的规范要求,突发事件应对的各个环节具有法定要式且贯穿于突发事件应对的生命周期,在综合特征上可以概括为连续性。样本分析发现,法院在应急处置措施司法审查过程中运用了连续性(也称“持续性”)的审查思路,共涉20份裁判文书。连续性审查为事实、程序等合法性审查提供了帮助,在实践中存在形式和实质的分化运用。有的法院倾向于利用连续性审查从形式要件的角度去认定行政机关作出的是否属于应急处置措施,进而判断涉案事实中是否存在突发事件的发生。例如,有的行政机关既未按照相关法律规定宣布进入预警期,也未及时“发布涉案通告”,法院据此否定了涉案突发事件的行政认定。〔52〕52值得注意的是,有的法院倾向于对涉案突发事件及行政机关实施的应急处置措施予以实质性判断和认定,将连续性作为支撑程序合法性审查的综合要素,而非形式审查的“便捷指标”。〔53〕53
(四)行政补偿/赔偿的审查经验
根据《突发事件应对法》第12条、第61条等条款规定,行政补偿是应急行政案件的主要救济方式。有的法院在判决主文当中对行政机关进行了补偿提醒:“在紧急汛期结束之后,应当给予原告的补偿也要及时予以兑现。”〔54〕54然而,裁判文书样本显示该类案件行政机关的败诉率较高,在确认违法或撤销判决的情况下,行政赔偿占据了多数。可以清晰地发现,法院在案件总体审判的原则上,就个案中的应急行政补偿/赔偿问题已经形成了一套司法审查经验。例如,不少法院为了防止案件“久拖不决……影响行政管理秩序的稳定,造成行政资源、社会资源和司法资源的浪费”,明确提出行政补偿/赔偿“一并解决原则”,推动矛盾纠纷“实质性化解”。〔55〕55就补偿标准问题,法院通常优先在性质认定上将应急处置措施与常态下的征收、拆迁等行为予以区分释明,认为不能用正常情况的法律法规(如《城市房地产管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等)去衡量和规范,进而认定在补偿的价值上应当与普通的市场价值存在差异。〔56〕56但这种观点在实践中存在分歧,有的法院认为补偿应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》“按照房屋征收安置补偿标准”。〔57〕57基于上述判断,法院再重点进行案件事实审查,针对行政机关在案件当中关于补偿问题的处理意见,判断是否存在补偿价格不合理、补偿项目错漏等问题,〔58〕58进而作出最终的审查判断。另外,争议双方还可以协商解决补偿/赔偿问题,协商不成再“按照有利于原告的原则酌情确定赔偿金额”。〔59〕59至于其他程序方面,法院同样认为“不可能按照一般意义上的房屋征迁及补偿程序来要求本案紧急情形下的房屋征迁工作”,而应保障行政效率。〔60〕60至于补偿方面的信息,有法院指出应当依照《政府信息公开条例》的规定依法公开。〔61〕61还有法院在补偿程序的启动上认为应急行政案件中的行政补偿需依申请作出,未有规定“政府应当主动履行行政补偿的法定职责”,未申请补偿而径直起诉的应当裁定驳回起诉。〔62〕62
(五)举证责任的实践情况
应急行政案件在举证责任方面适用《行政诉讼法》的一般规定,裁判文书样本也并未显示出该类案件特殊的证明规则,行政诉讼中各方的举证责任都有较为充分的体现。被告提供的应急处置措施依据主要用以证明突发事件发生的事实及社会危害,除了合法性审查当中所需提供的依据,在没有明确的规范依据或者法院认为有必要证明时,被告还承担诸如应急处置措施必要性、紧迫性等证明责任。〔63〕63与此同时,原告承担的举证责任主要集中在补偿与赔偿的金额主张上,就其遭受的具体损失提供相应证据,但被告需承担因未履行应急处置中对原告财物进行登记、保存的“审慎、妥善之注意义务”所导致的“举证不能的不利后果”。〔64〕64若原告对被告认为的“应急处置措施必要性”〔65〕65等存在质疑,同样应当提交证据予以证明,承担相应的举证责任。在证据证明标准方面,有的法院在审查突发事件事实情况的过程中表述了优势证明标准———“盖然性”。〔66〕66
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
