一、问题的提出
自然人一经出生,便需要来自家庭尤其是父母双亲的照料,此乃人类生存之基本法则。世界各国遵循这一法则,在民法中确立对父母子女关系调整的制度体系,其中,亲子身份确认居于基础性地位。〔1〕1确立亲子身份的法律意义体现在三方面:首先,儿童因此获得合法的成年监护照顾人,其生存有了法律保障。其次,成年人一旦拥有法律上的父母身份,便具有对未成年子女长期稳定的陪伴资格,其父母责任及义务的界限也随之清晰。相较于其他成年照顾者,由法律认定的父母作为儿童照顾者,在经济和情感上都会长期有益于儿童。最后,亲子身份的确立属于宪法事务。合法父母对未成年子女的抚养、监护和教育是一项宪法性权利。父母在未成年子女监护、探视、抚养、保护等事项上的自主权受到宪法保护,其利益优先于与子女有重要关系的其他成年人利益。〔2〕2对此,我国宪法设专条予以明示。〔3〕3
学理上,完整的亲子身份确认制度由推定与否认、认领、拟制构成。其中,推定是对自然血亲亲子关系的法律确认,是一项古老的立法技术;否认与推定有内在联系,它是法律为保证推定的客观真实性,实现亲子之间利益平衡做出的制度安排,是在法律制度层面对亲子身份推定的限制。本文因此将之作为推定制度的有机组成,一并讨论。
在《民法典》颁布之前,调整婚姻家庭关系的基本法———原《婚姻法》一直未确立包括推定与否认在内的自然血亲亲子身份确认制度。直到2011年,为应对司法审判之需,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释〔2011〕18号,以下简称“《婚姻法司法解释(三)》”)才对亲子关系异议之诉中的证据推定规则做出明示。〔4〕42020年通过的《民法典》婚姻家庭编第1073条对提起亲子关系异议之诉(否认和认领)的主体与条件做出原则性规定,〔5〕5填补了原《婚姻法》的制度空白。这一规定“直接体现了《民法典》婚姻家庭编中贯穿的人伦正义、人亲和谐与人本秩序等核心法理思想的要求”。〔6〕6然而,以制度的体系化视角审视《民法典》第1073条,不难发现它尚未搭建起完整的亲子身份确认制度,尤其没有确立亲子身份推定的基本规则。首先,依法理,亲子身份的推定与否认相伴相生,若无推定的一般规则,否认便将成为“无源之水,无本之木”。在立法尚缺亲子身份推定规则的情形下,陡然规定亲子身份异议之诉,难免割裂了亲子身份确认制度的内在逻辑。其次,将子女(包括未成年子女和成年子女)排除在亲子身份否认权人之外,与当代子女本位的亲子法理念相左;最后,未对否认权设置法定存续期间(除斥期间),意味着否认权人可随时行使该项权利,这又会使亲子关系长期处于不稳定状态。2021年1月1日与民法典同日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释〔2020〕22号)第39条关于亲子关系异议之诉的解释,基本保留原《婚姻法司法解释(三)》内容,仅为保持与立法表述一致,调整个别用语,内容未有实质性突破。〔7〕7一方面,现行法关于亲子身份推定规则存在制度性供给不足,另一方面,司法实践中涉及亲子身份确认(包括否认与认领)的诉讼大量存在:〔8〕8要么是离婚诉讼中,原告或被告一方为在离婚后获得或者排除对子女的抚育责任,同时提起亲子关系否认之诉;要么是婚姻关系存续期间,夫妻一方提起亲子身份异议之诉;要么在继承纠纷中,为确认某一自然人是否具有法定继承人资格,从而引发亲子身份确认争议。
本文聚焦自然血亲亲子身份推定制度,从以下四方面展开探讨:①亲子身份推定的性质,血缘和婚姻作为传统法确定亲子身份推定的基本要素,在社会现代化进程中是如何“此消彼长”的;②法律明确母亲身份推定的意义,婚生推定制度的价值取向及其向“父亲身份推定”转化的社会法律缘由;③子女享有亲子身份否认权的理论证成;④否认权的性质及其存续期间确定。
二、亲子身份推定及其法律基础
(一)亲子身份推定的性质“推定”(presumption)
在我国民事立法和司法实践中已有广泛应用。从其字面意思可知,“推定”是基于已知客观事实,对尚待证明事实作出的推断。然在民事实体法和民事程序法中,推定有其特定含义。首先,它具有法律规范性,即推定规则必须由法律明文规定。其次,它具有预先假定性,必须预先假定待证事实(或事物)存在或不存在。最后,它具有可反驳性,可通过其他事实推翻预先假定的待证事实。〔9〕9民事法律中的推定主要发挥两种功能:一是克服证明困境;二是为同类法律关系提供兜底规则。〔10〕10
由推定的上述法律特征可知,对亲子身份的推定应由法律明文规定。因此,它属于制定法范畴,是法律上的推定而非事实上的推定,既不是当事人的主观推测,也不能由法官基于客观事实和经验法则,对当事人之间是否存在亲子关系作出判断。亲子身份法律推定的功能,除显见的能够克服证明亲子关系的困难外,更重要的是,它是整体建构亲子身份确认制度规范体系的基石。其次,对亲子身份的推定只是法律的一种假定,具有一定弹性,可以被其他事实推翻。最后,相较于财产法中的推定,亲子间的亲属身份推定具有法定性特征,不存在诸如某项财产法规则被推定后出现的“自动让步”于“当事人约定的优先规则”的情形。〔11〕11对此,有国家立法例就明确规定:“关于确立父亲和母亲的法律规范,非经法律明确许可此等协议,当事人不得以协议破毁之。”(《埃塞俄比亚民法典》第738条)〔12〕12如此规定是亲属身份法规则特殊性的要求。不过,基于法定事由,经否认权人提起亲子身份否认之诉,通过司法裁判,当然可对亲子身份的法律推定予以撤销。
法律中的亲子身份推定是一项凝聚人类千年智慧的立法技术。回顾历史,放眼当今世界,诸多国家及地区民法典的人法或亲属法(家庭法)中,首先对自然人的出身及其父母身份确认做出规范。早在古罗马时期,法律就以“母亲恒定”(matersempercertaest)为原则,确定母亲的身份;〔13〕13同时又以母亲的婚姻推定子女的父亲身份,即“父亲是那个与母亲缔结婚姻的人”(paterestquemnuptiaedemoristmnt)。〔14〕14这些原则为后世各国法律所遵循。近代的婚生推定制度始于16世纪的英国普通法。1777年英国《曼斯菲尔王章程》确立“在婚姻存续中的夫推定为妻所生子女的父亲”,〔15〕15即“曼斯菲尔德法则”(LordMansfield’sRule)。
(二)亲子身份推定的传统法基础
20世纪中叶前,受科技发展制约,人类无法如今日这般凭借基因检测技术确定亲子之间的血缘联系,并在法律上确认儿童的父母。事实上,罗马法以来的各国法律对亲子身份推定的依据主要是血缘和婚姻。
一般而言,母亲与子女的血缘联系可通过分娩的事实确定,父亲与子女的血缘联系则无法采取与母亲身份推定相同的法律证明技术。故此,基于罗马法“婚姻示父”原则,后世各国相继建立婚生推定制度,据此确立子女法律上的父亲。值得注意的是,这一制度在传统法中之所以被称为“婚生推定”,与罗马法以来各国法律将子女做“婚生”与“非婚生”区分直接相关。〔16〕16在传统社会中,两性关系受伦理道德、宗教等规范严格管控,婚姻制度扮演着维护社会秩序与规范男女性关系的角色。为巩固一夫一妻的婚姻制度,夫妻关系与其他两性关系被严格区分,男女在婚姻关系内外所生子女因此获得不同法律待遇。有鉴于此,母亲的婚姻关系不仅在推定子女的生父时成为法律的依据,亦成为子女能够在法律上被视为“婚生子女”的重要依据。产生于16世纪英国普通法的近代婚生推定制度将子女的婚生推定与父亲的身份推定结合起来,使得本意在于推定父亲身份的这一制度具有了双重功能:子女的婚生性推定和子女的父亲身份推定。〔17〕17
在子女婚生推定的原则和方法方面,各国（地区）立法从起初继受罗马法的受胎说(婚姻关系存续中成胎之子女以其生母之夫为父)〔18〕18发展到出生说,以及受孕和出生相并重的混合说。出生说推定子女婚生不以受胎为限,而以子女在婚姻关系存续期间出生为准,英美法系国家多采此学说。混合说细分为两种:①以出生说为原则,以受胎说为补充。例如,《瑞士民法典》第255条第1款确立出生说原则,即:“在婚姻关系存续期间或婚姻解除后的三百日内出生的子女,推定夫为父。”第2款接着规定:“在上述期限后出生的子女,除非在婚姻解除前受胎的,否则前款之推定不能成立。”〔19〕19②以受胎说为原则,以出生说为补充。例如,《意大利民法典》第231条关于夫的生父身份的规定以受胎说为原则,第233条关于婚礼举行之日起未满180日出生子女生父的推定则以出生说为补充。〔20〕20相较而言,上述三种推定原则中的混合说更为科学合理。因为,前两种学说和立法例过于严苛,不利于保护未成年子女利益。具体而言,根据受胎说,婚前受胎婚后出生的子女,不能被推定为婚生子女;依照出生说,于婚姻期间受胎但在婚姻终止后出生的子女,也会被排除在婚生子女之外。可见,这两种学说及立法例并不利于保护子女利益和维持婚姻稳定。
(三)传统法基础的“此消彼长”
20世纪以来,随着大陆法系各国相继修订民法典,亲子法的价值取向逐渐从“父母本位”转向“子女本位”。“承认子女在家庭中的独立人格、独立的主体地位,强调父母对于子女的照顾、保护、监护的义务与责任,强调子女的最大利益,已经成为世界各国立法中的共识。”〔21〕21英美法系国家的未成年子女最佳利益原则从“父权优先原则”“幼年原则”发展而来,体现了成人社会对儿童人权的尊重和保护。20世纪70-80年代,美国各州法院纷纷以违反宪法两性平等原则为由,推翻母权优先的“幼年原则”,最终发展为性别中立的“儿童最佳利益原则”,并以之作为法院判断儿童监护权归属争议案件的基本标准。〔22〕22
在国际人权法领域,1959年联合国《儿童权利宣言》声明儿童应受到特别保护:“应通过法律和其他方法获得各种机会与便利,使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下,得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的制定法律时,应以儿童的最大利益为首要考虑”。〔23〕231989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”国际人权公约确立的“儿童最佳利益原则”对缔约各国国内立法具有重要引导价值,也是中国在《未成年人保护法》和《民法典》中体现这一价值理念的基本依据。〔24〕24
基于上述国际背景,从20世纪60年代开始,埃塞俄比亚、美国、德国等国从儿童利益保护和儿童平等享有人权角度出发,先后改革本国亲子关系法。尤其值得一提的是,法律不再强调子女的婚生性,取消对子女的“婚生”与“非婚生”区分,无论父母有无婚姻关系,所生子女一律是双方的“亲生子女”或“子女”。例如,1969年德国通过的《非婚生子女法律地位法》对相关法律术语做出修改,用“婚外”代替“非婚”,非婚生子女的称谓被彻底废除。1973年,美国统一州法律全国委员会发布的《统一亲子关系法》(UniformParentageAct,UPA)以消除对非婚生子女的歧视、确认法律上的母亲父亲身份、平等保护未成年子女权利为目的,明确禁止基于父母婚姻状况而对子女的歧视。〔25〕25
对子女做“婚生”与“非婚生”区分的依据是父母之间有无合法婚姻关系,通过亲子关系确认制度实现这一区分,不仅有悖于法律平等保护原则,也大大偏离设立这一制度的初衷。前述国家法律对子女称谓的这一变化撬动了婚生推定制度的根基,使这一制度从称谓到内涵发生连锁性变革。例如,1960年《埃塞俄比亚民法典》在父亲和母亲身份确认方面,首先对母亲和父亲身份确认做出一般规定,然后是对父亲身份的推定,其内容既包括以子女母亲的婚姻为基础的父亲身份推定,也包括对同居关系中父亲身份(关系存续期间受孕或出生)的推定。〔26〕26在美国《统一亲子关系法》中,父母的婚姻关系不再是推定亲子身份(尤其是父亲身份)的唯一依据,“婚生推定制度”为“亲子关系推定”所取代。依1973年《统一亲子关系法》第4条,父亲身份的推定,既可依其与子女母亲的婚姻关系,也可根据“在子女未满成年时,该男子将孩子接回家中,并公开视其为自己的亲生子女”的事实来推定。2017年最新修订的美国《统一亲子关系法》第204条在父亲身份的推定中,又将存在事实亲子关系的情形修改为:在子女出生后的前两年被推定的父亲与其共同生活,并且公开承认其为自己的子女。〔27〕27这表明,即便父母无合法婚姻关系,若存在事实上的亲子共同生活关系,亦可在法律上对父亲身份做出推定。德国于1997年12月至1998年6月间颁布一系列专门法律,全面修订家庭法,如1997年12月16日颁布的《子女身份改革法》《非婚生子女在继承法上的平等法》等。从1998年7月1日起,《德国民法典》不再对子女做婚生与非婚生区分,并以父亲身份推定取代婚生推定,其第1592条和第1593条分别对子女父亲身份取得的途径(与子女的母亲结婚、认可父亲身份、经法院确认)在婚姻因死亡解除时的父亲身份确认作出规定。〔28〕28
综上可见,血缘和婚姻作为传统亲子法对自然血亲亲子身份推定的基础,具有内在关联性:一方面,法律依据妇女分娩事实,推定其与所生子女间的亲子身份关系;另一方面,法律又依生育母亲的婚姻关系,推定其夫是所生子女的父亲。随着当代亲子法“子女本位”立法理念的确立,加之儿童最佳利益原则得到国际人权法及国内立法的普遍肯定与采纳,对父母身份推定的传统法基础发生“此消彼长”的变化:血缘依旧是确认自然血亲亲子身份的基础,但其权威性不再绝对;婚姻的作用也悄然发生改变,儿童是否在合法婚姻关系中出生,对于其生父身份的法律确认从过去的“唯一”变为现在的“之一”;法律对同居关系中出生的子女,适用与基于婚姻关系的亲子身份推定相同的规则,并且还可依亲子身份的占有或事实上的亲子关系,推定子女法律上的父母。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
