改革开放以来，随着我国经济和社会发展，人们权利意识不断增强，诉讼数量不断增加，以终局性为中心的司法确定性问题日渐成为影响中国司法的一个突出问题。面对缠诉、缠访、判而不结、终审不终等问题，有学者甚至发出“两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被‘例外’和‘补救’程序冲击、剥蚀和瓦解”的声音。12014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要完善审级制度，通过诉访分离等措施解决司法确定性问题，“实现二审终审”。针对此问题，论者从审级设置、司法环境、权力配置等方面进行了广泛的理论研究。2实践中，近年来刑事领域中的刑事和解、认罪认罚从宽等一些与中国传统法律文化暗合的制度改革在较大程度上解决了判决不确定性问题，案件服判率得到较大提升，取得了较好的法律和社会效果。3上述改革措施的成功经验之一就是从我国当前司法实际出发，充分考虑民情，找到一条适合自己的“中国方案”。
如果我们扩大研究视野，会发现判决确定性问题在中国历史上，至少在清代已经存在。4一些案件在判决作出若干年后，当事人也可能通过不停“翻异”上控，希求改判。5如何理解和解释这种独特的诉讼现象?学者给出了不同答案。其中，日本著名学者滋贺秀三先生从法律文化角度提出的“判定”观被认为是其中较具解释力的理论。他认为，西欧“竞技型诉讼”中的判决从本质上被认为是“神示”(oracle)。虽然承认绝对的、终极的正确判决的存在，但人类认识能力的有限性决定了特定时空下的判决只能把通过一定最优化程序获得的结论作为真实本身。因此，具有神示意味的判决应该也必须是具有确定性和终局性的。随着历史发展，判决的作出者虽由原始审判中的“神”,逐渐过渡到“以神之名”的裁判官(陪审员)或受国民委托裁判的“法院”,但判决的“神示”这一文化特点却得以保留。6与此不同，清代司法本质上是一种“教谕式调解”,完全缺少“判定”这一西欧刑事诉讼的本质要素，判决也不具有强制性和确定性。7滋贺先生上述论述浮现着马克斯·韦伯的影响，某种程度上把中国古代司法置于和欧洲近代司法相对立的“非理性”一极。8此观点虽然受到黄宗智先生的挑战，但由于对解释清代司法裁判“屡断不休”现象具有较强的解释力，得到寺田浩明、欧中坦、於兴中、王亚新、季卫东等中外学者的呼应和认同，在学界引起较大关注。9
本文在检讨滋贺先生判定观的基础上，试图提出清代司法虽然缺少西欧以程序保障实现的“客观确定性”,但因为其判决符合“情理法”的实质正义观并得到当事人的主观认同而表现为“主观确定性”。进言之，中、西判决确定性的差异和司法正义观密不可分，且部分可以借助时间观理论得以论证解释。10论文分为四部分：第一部分以滋贺先生的判定观为中心，讨论判定的概念、内涵以及清代中国缺少判定的表现；第二部分讨论支撑判定的两个核心程序因素——上诉期限和审级，及其在清代司法中缺失的根本原因；第三部分以上诉期限和审级两个问题为核心讨论清末民初司法转型期两种判定观的冲突及其融合；第四部分尝试采用时间观理论分析中、西判定观差异背后可能存在的深层次原因；最后是一个简短的结论。
一、“判定”与司法确定性
1974年，滋贺秀三先生在日本著名法学刊物《法学协会杂志》第91卷第8号和第92卷第1号分两期发表长文《清代の司法における判决の性格――判决の确定という観念の不存在》,系统提出了清代司法不存在“判定”(判决确定性)的观点。111985年发表的《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》一文从比较法文化角度对此作了进一步阐发。滋贺先生上述论述对于理解以清代为代表的中国传统司法的特质具有十分重要的意义。12
滋贺先生认为，从比较法律文化视角而言，判定是西欧诉讼的本质要素和独特产物，对于理解欧洲的诉讼和法至为关键。但是，何谓判定?学者对其理解并不统一。滋贺先生认为判定具有三个特性：第一，判定是基于当事人对立主张而作出的被动判断。第二，判定从本质上讲是“神示”,具有终局性。第三，在欧洲，通过法定程序获得的诉讼结果就是所谓“法”的最初意义，也是“正义”的代名词。13王亚新教授说：“简单说来‘判定’是指法官在诉讼程序终结时所作的具有终局性的实体判断。”14综合上述观点，我们可以主要从以下四个维度去理解这一概念。首先，判定不同于判决。二者虽然具有高度重合性，但判决是一个制度用语，判定则是从有关判决的制度及其功能中抽象出来的理论范畴。判决是判定在制度上的典型表现。其次，判定是对抗式诉讼下的被动产物。判定是由国家等中立第三者依据既有规范被动作出的对对立纠纷当事人具有强制性执行效力的权威判断结论。再次，判定的强制性决定了其终局性，即判定意味着法官作出的最终裁断具有一经确定即不许再轻易更动的特点。15最后，判定本身蕴含着裁判的正当性。判定是基于承认既有规范大前提的权威性和正当性，在用尽了诉讼上一切程序手段并基于特定案件具体事实而给出的最终逻辑性结果。对于特定案件而言，这种结果就是确定的、最为直接意义上的法。西欧的“法”(jus)就是指在特定诉讼案件中，对于当事人来说正义的东西，也即亚里士多德所谓“正义的结果”。16
滋贺先生有关“清代司法中审判的性质是调解而不是判决”的著名论断，就是基于其所接受的上述植根于西方法律传统的判定观。17在讨论清代裁判的特点时，滋贺先生特别强调上述判定的终局性。首先，判定从本质上讲是一种“神示”。这一概念背后隐藏着一种观念：应该存在着某种可称之为绝对的、终极的真实那样的东西，但这却不是以人类的智力所能知悉的。18具体到司法过程中，曾经发生的案件事实客观存在，全知全能的上帝对其完全清楚，但人类却无法直接得知。同样，在事实确定的基础上，判定者也无法对案件全部相关因素作出正确考量并得出绝对正确的终极性裁判。法官裁判和学术活动类似，都是在既定条件下追求终极真理但可能永远无法到达终点的过程。基于上述认识，无论当事人对案件裁决结果是否认同，通过诉讼程序达到的裁决就是当事人之间的法，也是最后的正义结果。因此，判决一旦做出，不可撤回和更改。19
以判定观为比较基点，滋贺先生认为清代中国无论民事审判还是重罪的刑事审判中都“缺乏所谓判定的契机”,中国法律文化中从来没有产生过判定的观念，在历史上具体的诉讼制度里找不到与此相应的程序规定。首先，包括刑事和民事在内的审判制度本质上是“作为行政活动之一环的司法”。民事审判不是审判或判定，而是“教谕式调解”。换言之，清代中国官员的裁判不是根据当事人在诉讼活动中的表现站在中立的第三者立场上作出的被动判断行为，而是对当事人之间的关系反复进行调整的主动管理行为。其次，中国传统司法中，“有错必究”被视为天经地义、理所当然的原则和常识。为追求公平，当事人在案件审结后缠诉不断，法官把此前其他法官审结的案件推倒重审的现象并非少见。因为，清代司法中当事人的认同是官方裁判正当性的重要保障。命盗重案中被告人认罪的口供和户婚田土“细故”中当事人的甘结通常是结案的必要条件。最后，在裁判结果确定性和正义的关系上，清代与西欧表现出较大的不同。西欧诉讼终结后被宣告的结果就是法，也是正义的。换言之，因为西欧的判定是诉讼程序适用的确定性结果，所以被认为是正义的、终局性的；清代裁判结果的确定性则取决于当事人在具体情形下对裁判结果的主观认同和接受。
二、清代司法判决的确定性
如前所述，西欧近代型判决的确定性包含权威性、终局性和正当性三层含义，三者互相关联、密不可分。判决的权威体现在终局性，屡断屡翻的判决不可能有权威。正当性则以终局性为条件。其中，终局性是判决确定性的核心要素，主要是通过既判力、一事不再理等诉讼制度和程序设计来保障的。有学者认为，西欧“竞技型司法”确定性的背后体现了西欧法律文化传统中“法的空间”在一定程度上优先于社会生活空间的程序性秩序原理。20支撑西欧近代型司法判决终局性的程序构造中，上诉期间和审级两种制度安排至为重要。判决确定有两种方式。一种是制度上不允许上诉，判决一经宣判即发生确定的效果(如我国当前的二审终审),这主要由审级来规定；另一种，可以上诉但当事人在法定上诉期间内未提起上诉，则法定期间期满后判决即告确定。当然，当事人在法定期间内明确表示放弃上诉也构成判决确定的条件。反观中国，清代司法既无上诉期间的明确规定，也无近代西方意义上的司法审级制度。加上司法实践中一些屡断不休的缠讼案件，很容易给人留下司法判决没有确定性的印象。本部分从司法内部视角尝试分析清代无上诉期间的原因和中、西“审级”制度的貌合神离，并提出：不同于西方通过程序保障既判力的“客观确定性”,清代司法受儒家正统法律观影响，通过追求司法的实质正义以实现判决确定性，从而达到“无讼”的目的，表现为“主观确定性”。
(一)清代司法并无上诉期间的规定
早在秦汉时期，已规定上诉(乞鞫)时限为一年，“狱已决，盈一岁，不得乞鞫”。21唐律未见有关上诉期限的相关规定。北宋对盗贼和涉及官员的“命官犯罪”案件分别规定了上诉期限；22而对户婚田土民事案件并无上诉时限限制，竟有诉讼前后长达二十多年之久者。23宋以后，元明清三代立法上均无上诉期限的明确规定。清代司法实践中也未见到官员以时间期限问题为由而拒绝受理案件的事例。即使案件审结，只要当事人认为自己确有冤抑，在不越诉的前提下，也有事隔数年乃至数十年后提起上诉而被受理者。即便是即将受刑的死刑犯，如果其家人击登闻鼓鸣冤，也要“暂免行刑，听候请旨”。
清代司法之所以未规定上诉期间，大致可以作以下几方面的解释：
首先，“天人合一”的观念决定了统治者不能因为追求司法效率而放任冤案不管。否则，极端的审判不公会使帝国遭受天谴，造成宇宙失衡，危及王朝合法性，给国家统治埋下不安定的因素。24南宋郑克在《折狱龟鉴》中指出：“若罪状未定者，虑有冤诬，理当考核，岂可取快一时耶?君子于此宜尽心焉。”25不能因追求结案而冤枉无辜，这也是清代的共识。在传统“天人合一”的思想观念下，不可能出现西欧严格区别自然秩序和人为理性秩序的文化传统，没有必要也不可能在司法领域之外单独产生“法的空间”这种理性构建的产物。26因此，清代司法从未产生过关于“客观事实”和“法律事实”的区分及争论，也不会通过时间制度来确定法律事实和裁判结果。
其次，清代司法总体上坚持“疑罪必审”,皇帝和官府不愿意承认有客观上无法查清的疑案。疑狱自古即有，“罪疑惟轻”的司法理念在古代中国影响较大，《唐律疏议》对“疑狱”(疑难案件)的构成及其处理作了具体规定。27然而，明律却无疑狱之专条，清律沿袭之。清末律学大家薛允升言：“是拷囚并不拘杖数，而亦不准有疑狱及拷满不承之囚矣。”28清初秋、朝审“实缓可矜之外，尚有可疑一层，即罪疑惟轻之疑。凡有罪名已定，而情节可疑者，均归列于内，亦慎重刑狱之意”。29乾隆后期，涉疑重案犯则不得因事实不清、赃证未明等理由监禁待质，而应在审限内结案定拟进入秋审程序，经会审后奏报皇帝裁夺。30立法上不再愿意明文承认疑狱存在的合理性。当时流传广泛的各种官箴书认为，只要地方官员用心穷理，必能获得案情真相，所谓“凡无证之词有思理亦能得之”“凡审词讼，但以心入其中，详细研求，必有所见”“凡词讼只当堂细审，其情自得”等。反之，疑狱则被认为是官员能力低下、倦怠不作为的结果。当然，也有一些理性的官员提出，应慎重对待疑难案件，“只宜案候密访，慎勿自恃摘伏之明炼成附会之狱”。31但是，严格的审限制度使得官员不可能不顾考成而“案候密访”慢慢查访，而只能依靠各种手段或推诿不理，或锻炼成狱，或移情就案，从而实现按期结案。总之，清代官方追求案件裁判中的绝对客观真实，有冤必平，就不可能通过上诉期间这种客观的时间规定来限制民众的上诉。
最后，现代司法中，上诉期间的设置目的，除督促当事人及时行使上诉权之外，更主要的是确定裁判、避免诉讼拖延。32需要注意的是，清代司法认为裁判的确定性取决于当事人的主观认同和接受，而不是通过客观的诉讼程序。诉讼拖延也主要在于部分当事人的藉端拖累和官员的疲玩拖沓。为此，清代立法严禁讼师活动，规定了十分完善的审限制度。33虽然我国现行诉讼法明确规定了上诉期间，但由于判定机制和观念的缺失，仍然不得不通过严格审限这种具有更多行政化色彩的本土资源以提高诉讼效率、解决社会冲突。
(二)清代司法中的“审级”
如果把“审级”界定为审判的级别，视为民众对下级司法机关的裁判不服而向上提起诉讼的等级。中国早在秦代已有明确的审级，且其审级之复杂和精致绝不亚于任何西方国家。传统中国，司法属于行政事务的一部分，司法审级基本和行政级别同一。具体到清代，《清史稿·刑法志》载：“凡审级，直省以州县正印官为初审。不服，控府、控道、控司、控院，越诉者笞。其有冤抑赴都察院、通政司或步军统领衙门呈诉者，名曰京控。”34部分研究者据此认为，清代以州县为初审，确立了严格的审级制度，甚至有六级六审、七级六审等称呼。然而，如果我们按照近代西方诉讼法意义上的“审级”概念，特别是审级制度背后的价值理念去观察古代中国，便会发现中西之间的“审级”在表面的相似下，掩藏了深层次的明显差异。其中最根本的一点就是，中国传统司法缺少作为审级制度最核心要素的司法终局性。35现代审级制度是指法律所规定的审判机关的级别以及案件应经过几级法院审判才告终结的制度。审级主要强调的是法律所规定的审判机关在纵向组织体系上的层级划分关系，以及诉讼案件最多经过几级法院审理后、判决或裁定即发生确定力的诉讼法律制度。36简单来说，审级制度可称之为“X级Y审制”。“X级”是指一国法律制度中所规定的、法院自下而上可以分为几个层级的纵向设置问题。“X级”的具体设置和特定的国家结构形式、政治体制、历史传统、地理环境等密切相关，往往和行政层级相契合。“Y审”则规定了当事人的上诉权以及与此密切相关的案件可经历的审级次数问题。二者共同构成了西方审级制的核心内容。
在对西方审级制度的内涵作简要梳理后，我们发现，清代司法虽有“X级”却没有“Y审”。即清代司法缺乏程序上规定的终审制。西方审级制度实质上是建立在司法各层级分权基础上的制度安排，而清代司法审判级别是大一统集权下不同层级政府职能的划分，而非权力的分配。寺田浩明认为，清代各级审判是官僚制内部按照官员德行的高低多寡与案件刑事性的多少而设置的自上而下的制度安排。37清代并不具有西欧“竞技型诉讼”通过终审制来保障判决确定性的特点。如果说中国传统的上控和“逐级复核”制在促进规则治理(法律统一适用)和纠错方面，和现代上诉制度一样发生作用的话。38司法终局性的缺失，却是二者最大的区别。中国古代司法对案件事实真相的绝对追求，对实质正义的锲而不舍，恰恰是以牺牲司法终局性为代价的。
(三)两种不同的司法确定性
西欧竞技型诉讼中，支撑判决终局性的核心要素包括主观和客观两个方面。主观上，是指当事人对裁判在心理上的认可和接受；客观上，当事人只要在法定上诉期间没有依法提出上诉或者已经穷尽法律审级，判决效力即告确定。实际上，即使是当事人主观上对裁判的信服也需要通过客观不作为(在法定期间未提出上诉)来实现。简言之，期间和审级是现代诉讼中决定判决确定性的两个核心程序要素，程序决定了裁判的确定性。竞技型诉讼中，用尽了诉讼上一切程序手段而在审理终结时宣告的判决，对于本案来说正是被确定了的，也是对于特定案件而言正义的(jus)结果。39正如美国联邦最高法院大法官杰斐逊所言：“我们的判决是终审的并非因为我们是正确的，我们之所以正确，正是由于我们是终审的。”40这句话典型反映了西方判定观下判决确定性和正义观之间的关系。此外，为了实现和保证裁判的终局性，判定把关于案情是非曲直的伦理性判断转换成对当事人在诉讼活动表现的一个技术性判断，从而使裁判进一步获得了正当性。41由此，判定一旦作出，便被认为是公正的，也是终局性的。
不同于西欧竞技型诉讼，清代司法中的重案处理追求“案情确凿、引断允协、罪名恰当”,细故裁判需要两造输服、自愿结案。因此，能否顺利结案，则主要取决于当事人是否认罪、输服并作出“甘结”。42换言之，案件判决结果是否确定主要决定于当事人的认可与接受。43如果当事人认为裁判是公平的，则判决会得到遵守，判决的终局性得以保障。否则，在司法既无上诉期限规定、也未对上诉次数予以限制的情形下，只要当事人认为自己“冤抑”,理论上任何时候均可提出上诉以再次启动审判。当然，社会主流观念投射到该案件上形成的“公论”也会使得绝大多数生活其间的当事人不会为了一己之私而肆无忌惮。44有能力的地方官“每决狱，纵民观听”。45如此形成的裁判，既彰显了过程和结果的公正，又使当事人不敢违背舆论轻易上控。如果说，西欧竞技型诉讼是“裁判因为确定而正义”,清代司法则恰恰代表了另一种司法文明类型——“裁判因为正义而确定”。中国传统司法追求一种动态的实质正义观，在立法、司法上表现为“天理、国法、人情”的统一。传统社会中，“在实际的司法审判中，司法官、当事人和社会民意这三方，对于什么是天理、国法、人情，或者说情、理、法是什么，以及它们最终都统一在理上，存在着以社会主流和基本观念为背景的某种共识，即使有分歧亦不会动摇社会主流和基本观念的权威性”。46司法裁判获得当事人认同，既可避免上控，也不会被上司轻易翻案。清代名幕王又槐曾言，对于不予准理的案件，裁判官“必须将不准缘由批驳透彻，指摘恰当，庶民心畏服，如梦方醒，可免上控。……也果能批驳透彻，即有刁徒上控，上司一览批词，胸中了然，虽妆饰呼冤，亦不准矣。”47那些能够明辨是非、使百姓信服的清官循吏往往受到推崇。名吏汪辉祖对于自己通过听讼，使其治所从“俗素嚣健，动辄上控”之县变成“府道未受一辞”的模范县，也颇为自得。48综言之，清代司法中案件裁判是否确定主要取决于当事人对该判决是否认同，而当事人是否认同则很大程度上决定于判决是否与以“天理、国法、人情”为代表的社会主流法律正义观相吻合。因此，如果以西方严格的上诉期限和审级为标准去观察清代司法，很容易得出清代司法没有确定性和终局性的观点。实际上，清代司法裁判并不是没有确定性，而是没有西方近代以严格程序保障的“客观确定性”。清代司法是以对裁判正义的追求和认同来保障裁判的确定性。一方面，以“天理、国法、人情”为代表的社会主流法律正义观是相对确定的，对于深受儒家理、礼思想长期熏陶的各级官员，多数案件判决既要符合社会主流正义观，也要实现个案正义；另一方面，由于“天理、国法、人情”并非一个完全整齐划一、客观确定的标准，不同案件中的法官、当事人由于其自身所受教育、生活环境、不同角色等个人因素的影响，可能对案件裁判结果的理解和认识出现偏差。清代乃至现代的一些案件，排除司法不公因素的影响，之所以判而不结、当事人缠诉不止，其中一个较为重要的原因就在于对个案正义的理解不同。对于清代的法官而言，既无法通过“依法裁判”的三段论逻辑论证方式证明裁判的正当性，也无法依托于期限等程序规定来终结案件，而只能通过在当事者之间艰难寻找一个双方都接受的平衡点来终结案件。因此，相对于以程序和逻辑来确定的西欧近代司法确定性，我们可以把清代司法确定性概括为“主观确定性”,即通过对裁判结果的主观认同(无论自愿还是被迫)来实现和保障判决结果的确定性和终局性，从而努力实现“无讼”的理想。清代、西欧两种不同的判决确定性是根本不同的历史演进、诉讼理念和文化差异交互作用的结果。当然，二者之间并无优劣之分，各有长短，不能说哪一方是蒙昧和落后的。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
