一、基本权利审查中的法益权衡困境

自从德国联邦宪法法院于1958年在药店案判决 1中主张对基本权利的干预应当符合比例原则以来，比例原则成为德国法上风靡全球的出口畅销品，为诸多国家借鉴、移植，俨然成为国际公认的宪法基本原理，2被誉为公法上的帝王条款、终极法治。3根据比例原则，公权力只能为了正当目的而限制基本权利(目的正当性原则),干预行为必须能够促进目的实现(适当性原则)、必须是众多有效措施中干预程度最轻的手段(必要性原则)、对基本权利的限制和所追求法益之间的关系必须是成比例的，不得有失均衡(狭义比例原则，均衡性原则)。在多数案件中，核心问题在于有关措施是否符合狭义比例原则，为此需要在基本权利和对立法益之间进行法益权衡。如果基本权利具有优先地位，则限制措施违宪，反之则合宪。然而，法益权衡长期受到原则性诘难和技术性质疑。如下文所述，一些学者从原则上反对在基本权利和对立法益之间进行权衡，认为这一权衡本身与基本权利的性质相冲突，也与法治原则相悖；也有学者否认存在用于衡量不同法益的标尺，这使得不同法益不可通约、不可比较，所进行的权衡必然是主观、非理性、不可预见的，这就在技术上否定了法益权衡的可行性。

原则性诘难对狭义比例原则、进而对整个比例原则的攻击可谓釜底抽薪，技术性质疑也从根本上动摇比例原则作为公法帝王条款的地位，兹事体大。下文分别探讨有关诘难和质疑是否成立，并将得出否定结论。在此基础上，鉴于法益权衡的确存在一定不可预见性，本文继续探讨如何提升法益权衡的可预见性。

二、原则性诘难

基本权利与对立法益之间的权衡主要面临三个原则性诘难。哈贝马斯认为，基本权利构成规范，而规范是不可权衡的；德沃金等学者则坚持权利在道德上高于公共利益，反对两者之间的权衡；还有学者认为，法益权衡导致不确定性，这违反法治原则。下文对这三种立场进行辨析。

(一)哈贝马斯：基本权利不得权衡

哈贝马斯对价值和规范进行了如下区分：价值属于伦理领域，可以权衡；规范属于道德领域，不得权衡。基本权利属于道德领域的规范，不同于伦理领域的价值，因此不得权衡。要理解其观点，关键在于把握其对道德与伦理的界定。在哈贝马斯看来，什么是好的生活或不虚度的生活的问题，属于伦理范畴。在伦理问题上，特定政治共同体的生活形式构成了参照系。是否符合伦理，取决于分享“我们的”传统和价值的成员是否认同。换言之，价值问题涉及偏好，是典型的伦理问题，由同质化的共同体的成员来判断。因此，伦理问题的答案，只对同一共同体的所有成员成立，不同共同体得出不同答案，答案是多元的。与此不同，道德的眼光要求尊重每个人，平等考虑所有人的利益，要求摆脱自我中心、种族中心的视角，要从所有相关方的视角来判断，对不同利益作同等考虑。4道德问题属于规范问题，其答案应当能够得到奉行不同价值观的所有人同意，即对所有人成立，具有普遍有效性，答案是一元的。

由此出发，哈贝马斯眼中的规范和价值之间存在四个差异：首先，在哲学基础上，规范具有义务论意义(deontologischen Sinn),而价值具有目的论意义(teleologischen Sinn);其次，就有效性而言，规范要不有效，要不无效，两者必居其一，不存在中间状态。而价值作为主观偏好，可以在不同程度上得到人们的赞同；再次，规范是绝对的，对所有人成立，而价值是相对的，只对同质化共同体的成员成立；最后，就相互关系而言，规范之间不得相互矛盾，它们共同组成一个融贯整体。与此不同，不同价值相互竞争，共同构成一个充满张力的复合体。5基于两者之间的这些区别，适用规范还是价值将产生不同的结果。适用规范，意味着应当作出符合规范要求的确定行为；适用价值，则应当追求最大程度上实现价值，并在两个价值出现冲突时进行权衡。

表1 规范和价值的差异 导出到EXCEL

那么，基本权利属于伦理还是道德范畴呢?哈贝马斯不赞同权利天赋、权利国赋等学说，认为不能够从个人道德诉求、共同体的伦理决定推导出权利，而是基于交往行为理论，主张权利是人们基于主体间性的商谈而互相承认和授予的。具体而言，人们在交往过程中进行沟通和协商，相互理解，承认对方有相应权利。基于权利产生于主体之间互动的理论，哈贝马斯构建了其基本权利体系。在他看来，法律共同体的成员为了使共同生活有序，成员之间应当相互赋予如下五种基本权利：平等的个人自由权；成员资格权；受法律保护权；政治参与权；生活条件权。6由于参与商谈的主体并不限于一个同质的共同体，而是包括奉行不同价值观的所有人，甚至是全体人类，7因此，基本权利必须是价值立场相异的人们都能够同意的，从这个意义上来说，基本权利不依赖于某一同质性共同体的认同，不属于伦理范畴的价值，而是属于道德范畴，构成规范。既然基本权利构成规范而非价值，那么，基本权利之间就不得进行权衡了。基于这一立场，哈贝马斯对德国联邦宪法法院的“价值司法”提出了批评。在其看来，联邦宪法法院认为基本法构成了一种“具体的价值秩序”,在基本权利和对立法益之间进行价值权衡，这就把法律原则与价值相提并论，犯了一个根本性错误。

那么，哈贝马斯的观点是否成立?其核心立场是道德与伦理之间存在重大差异，基本权利属于道德范畴。我们认为，应当在哈贝马斯商谈理论的框架内来理解其道德范畴。其商谈理论的旨趣，就是探讨在价值多元的社会中人们如何能够求同存异，就一些重大问题达成一致，从而避免共同生活无序。在理想的商谈中，秉持不同价值观的人们相互尊重，得出共识。我们认为，哈贝马斯的道德概念类似于罗尔斯的无知之幕假设。就像罗尔斯设想不知道自己在社会中具体处境的人们能够摒弃偏见探讨何为正义一样，哈贝马斯设想人们摒弃自己的价值取向进行商谈，并达成持不同价值观的人们都能够共同接受的共识。商谈理论对于如何在多元社会中达成共识，具有重大指导意义。在商谈理论的框架之下，哈贝马斯将基本权利界定为商谈主体为了避免共同生活无序，而必须相互赋予的五类权利。需要注意的是，这五类基本权利是商谈的参与者相互赋予的。如果不相互赋予、即不承认他人享有这些基本权利，则人们也就否认了他人有资格参与商谈，商谈也就无从发生。由此可见，哈贝马斯提出的这五种基本权利，不能够等同于一部特定宪法上的具体基本权利。尤其是前三类基本权利，只是未填值的占位符，对制宪者提供了指导，有待于得到细化。就实证化基本权利而言，任何一部宪法都是特定国家的人民(或者说有实力代表该国人民的特定群体)根据其秉持的价值伦理观念制定的，包括基本权利在内的所有宪法规范，自然就承载了立宪者的价值观。从这个角度来看，宪法规范承载和体现了价值，其和价值之间并非是二元对立的。在价值之间发生冲突的情况下，也就应当对孰先孰后作出安排。按照这一逻辑，在基本权利和其他法益发生冲突的情况下，原则上应当进行权衡。

由此可见，哈贝马斯关于基本权利构成规范、因此不可权衡的观点是与其独特的道德概念紧密联系在一起的，并不符合宪法实施的普遍经验，其对基本权利权衡的质疑并不成立。

(二)德沃金等：权利优先于公共利益

与哈贝马斯相似，德沃金从权利的性质出发，主张个人权利原则上优先于公共利益，两者发生冲突时不得在公共利益和个人权利之间进行平衡。德沃金主张从人类尊严和政治平等观念出发看待权利。他认为，基于尊严观念，应当承认个人是人类社会完整的成员，应当以与此一致的方式对待他；基于平等观念，弱者有权要求政府给予其与其他成员同等的关心和尊重。8在所有权利中，一些权利对于保护尊严和平等是必须的，它们构成了相对重要的权利。侵犯这些权利，就意味着“把一个人不当人来对待”,“侮辱了个人”。9因此，社会普遍利益不构成剥夺这些权利的正当理由，政府不得基于功利主义计算，以能够促进社会整体利益为由取消相对重要的权利。然而，德沃金并不绝对反对权衡。在出现某些有力的理由的情况下，政府也可以基于公共利益和个人权利之间的权衡剥夺权利。10不过，至于什么构成了有力的理由，德沃金语焉不详。

德沃金的立场为众多学者所继承、发展。在他们看来，如果在比例原则框架内对权利和公共利益进行权衡，权利就丧失了道德优先性和神圣性，降格为有待优化的利益，被赋予与公共利益相同的位阶，国家只要为了公共利益就可以限制权利，权利就不再构成公权力行为不得逾越的边界，这最终为权利的侵犯打开大门。11其中，萨基拉基斯(Tsakyrakis)对权利权衡的质疑具有代表性。12他主张，法益权衡思维预设任何事物都可以权衡，而人权保护个人作为道德主体(moral agents)的身份，既不可量化，也不可权衡。如果将人权纳入权衡，就意味着在人权问题上不再从道德角度区分对错。在这种意义上，适用比例原则进行裁判构成了对人权观念的攻击(assault)。他认为，欧洲人权法院的审判实践表明法院完全可以、实际上也是基于人权的道德性质作出裁判的，而无需进行法益权衡。萨基拉基斯主要援引卢斯蒂格-普兰与贝克特诉英国案(Lustig-Prean and Beckett v.UK案) 13,论证了这一观点。该案中，英国军方开除了一些主动公开或者被发现具有同性恋性取向的军官，后者穷尽国内司法途径之后向欧洲人权法院寻求救济，主张其根据《欧洲人权公约》第8条享有的隐私权受到侵犯。该案的关键在于军方对军官私人生活的干预是否存在充分的正当化理由。对此，英国政府辩称，在军队中同性恋者的存在，将对士气产生严重消极影响，这又将波及军队的战斗力和运行效率。欧洲人权法院指出，同性恋者的存在是否会导致有关消极影响，本身是存在疑问的。即使存在这些影响，其真正原因并非是同性恋者的存在，而是占多数的异性恋者对同性恋性倾向所持有的敌意和不自在态度。即便异性恋者真诚地、而并非故意采取这种消极甚至充满敌意的态度，这种态度本身构成偏见，不能作为干预个人隐私权的正当理由。基于这一考虑，欧洲人权法院根本没有在同性恋者的隐私权和维护偏见之间进行权衡，而是直接得出了开除行为侵犯同性恋军官隐私权的结论。这个案例似乎表明，审查权利是否被侵犯时，立足于人权的道德维度即可作出裁判，而无需进行法益权衡。

那么，是否在所有个案中都无需进行法益权衡就可以得出结论呢?我们结合前述卢斯蒂格-普兰与贝克特诉英国案(Lustig-Prean and Beckett v.UK案)进行分析。该案中，被开除军官的隐私权和多数人持有的对同性恋倾向的偏见之间发生了冲突。一旦在这两者之间进行权衡，就承认了有关偏见具有正当性，这的确是一个令人不安的道德立场。正确的做法，是像欧洲人权法院一样根本不在这两者之间进行权衡，而直接得出隐私权胜出的结论。就此而言，萨基拉基斯关于在这种情况下不得进行权衡的主张具有内在合理性，然而，并非在权利被干预的所有情形中都可以如此处理。如果权利并非与偏见等不正当考虑发生冲突，而是与一项正当的法益发生冲突，那么，在两者之间进行权衡就不可避免了。萨基拉基斯正确地指出，在权利与不正当因素之间发生冲突时不应当进行权衡，但他没有看到权利也经常与其他正当法益发生冲突，在这种情况下权衡无法避免。实际上，比例原则审查框架内需要对公权力所追求的目的是否正当进行审查。如果不能通过这一步审查，则直接得出侵犯权利的结论，而无需在狭义比例原则框架之下进行法益权衡。在卢斯蒂格-普兰与贝克特诉英国案中，欧洲人权法院就是在目的正当性审查中得出结论，终结了审查，但这并不意味着在所有其他案件中也能够在这一环节结束审查。由此可见，萨基拉基斯的错误，在于没有区分比例原则审查的四个环节，误以为在所有个案中都能够在目的正当性环节得出终局结论。

总之，个人权利具有道德上的优先性、无需进行权衡的看法，仅仅适用于权利与偏见等非正当因素发生冲突的情况。在权利与正当的对立法益发生冲突时，权利并不当然享有优先地位，而是需要在两者之间进行权衡。

(三)法益权衡与法治原则

基本权利审查中进行法益权衡，似乎并不与法治原则的要求完全一致。根据传统法治观念，法律应当普遍、公开、不溯及既往、清晰、不自相矛盾、稳定，不得设定无法实现的义务；此外，公权力还应当遵守法律。14法律具有这些性质时，个人可以得知法律鼓励、允许还是禁止特定行为，个人可以据此进行利益计算，趋利避害，从事被鼓励和允许的行为，不做被禁止的行为。15如果法律不具有前述性质，则个人无从判断特定行为是否合法。为了避免风险，人们往往采取保守态度，放弃尝试新事物，这将导致社会失去活力。甚至，不作为也可能为法律所禁止，个人仍然面临法律风险，这就使得个人惶惶不可终日。由此可见，如果法律不符合法治观念，无法保障一定的可预见性和确定性，个人往往无所适从，毫无自由可言。然而，将基本权利与其他法益进行权衡时需要综合考虑个案中的各个相关因素，这就导致权衡结果因个案而异，不具有可预见性，个人无法确定地事先知道其可以从事哪些行为而不会面临不利后果。因此，进行法益权衡，似乎就导致个人无法以可预见的方式来享有基本权利。

然而，这种看法过于重视可预见性，有失偏颇。至少基于以下三个原因，传统法治观念所追求的法律可预见性只是一个可望而不可及的理想。首先，即便立法者试图穷尽所有可能情形，现实生活中必然会持续出现无法预料的新情况和新问题，因此，无法可依的情形无法避免，法律漏洞的存在具有必然性；其次，无论如何努力精确定义，法律概念总是有“核心含义”和“边缘含义”之分，总是会出现模棱两可、难以界定的情形；最后，立法者追求的诸多目标之间存在内在张力，这也导致法律之间存在冲突。16有鉴于此，我们本来就不应当对法律的可预见性提出过高期待。

此外，传统法治观念只关注法律的可预见性，而不关注法律是否符合公正、民主、尊严等实体价值，这也是不可取的。实际上，符合形式法治观念的法律完全有可能是极端非正义的。一国完全可以通过一系列保障可预见性的法律，来建立和维护一个反民主、反人权、推行种族隔离、实施性别歧视、进行宗教压迫的法律秩序。17传统法治观念这一重大不足，在纽伦堡审判中暴露无遗。有鉴于此，“第二次世界大战”之后人们基于对正义的关注，将实体价值引入法治观念，将传统法治即形式法治发展为实质法治，在追求法的可预见性的同时致力于保障实质正义，并在两者发生冲突时进行平衡。18这种平衡是通过如下方式进行的：一方面，为了保障法律的安定性，不完全公正的法律也应当适用；19另外一方面，如果适用法律将导致不可接受的非正义，则应当牺牲法的安定性，维护实质正义。20根据这一原理，法律的适用区分三种情况：如果法律为良法，则适用法律——这既维护了法的可预见性，也促进实质正义；其次，如果法律有瑕疵、但尚不导致明显不正义，则仍然应予适用，维护法的可预见性，同时容忍对实质正义的一定损害——在这种情况下，法的可预见性优先于实质正义；最后，如果法律严重违反实质正义构成恶法，则不得适用，牺牲法的可预见性，维护实质正义。

形式法治到实质法治的这一影响深远的变迁表明，基本权利的适用中应当同时追求可预见性和实质正义。它们之间相互促进、相互制约。一方面，可预见性能够保障自由，而自由是实质正义的一个方面，因此，实质正义本身要求一定程度的可预见性。在这种意义上，可预见性和实体正义之间相互促进。另一方面，可预见性和实质正义也可能发生冲突：严格维护可预见性将导致“恶法亦法”,从而损害实质正义；如果动辄以维护实质正义为由否定法律，将严重破坏法的安定性。根据这一原理，基本权利的适用不应当仅仅关注可预见性，还应当维护实质正义。就此而言，法益权衡虽然降低了可预见性，但有利于实现个案正义，能够实现可预见性和个案正义之间的平衡。

总之，现代法治观念之下，我们应当同时追求法的安定性和实质正义。在基本权利保护中进行法益权衡虽然降低了可预见性，但促进了个案正义，具有内在正当性，恰恰符合实质法治原则的要求。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）