“行政行为”是大陆法系行政法学中一个基础而重要的概念，但学术界对行政行为概念界定众说纷纭。2014年修订《行政诉讼法》时，以“行政行为”替代了原来的“具体行政行为”。从立法目的而言，这一修改主要是为了扩大行政诉讼的受案范围，但修法仍未明确“行政行为”之意涵1,再次引发学术界对“行政行为”的内涵、类型、效力等基本问题的讨论。
到目前为止，关于行政行为的研究可谓汗牛充栋，从“行政行为”的基本概念入手，已产生了不少有价值的研究成果。2不过，既往研究虽然对语词的源流有所涉及，但以法律继受的视角，关注“行政行为”作为舶来的法律语词如何进入中国，又如何在学说、立法、司法中确定和使用，则着墨不多。
清末民国时期是中国法律变革关键时期，在欧风美雨影响下，中国艰难开启了由传统向近代的法律转型。正是在此时期，“行政行为”一词通过法律继受进入中国，成为行政法领域重要词汇之一。本文将研究时段定格于清末民国，旨在考察与梳理近代中国“行政行为”作为法律语词，在学说、立法、司法中确立与发展的过程。
一、晚清“行政行为”一词的引入
学术界通说认为，“行政行为”一词滥觞于法国，早在19世纪初，“行政行为”(Acte Administratif)概念已被法国学者提出和使用。19世纪末，德国行政法学家奥托·迈耶(Otto Mayer)在法国“Acte Administratif”的基础上，以司法裁判为参照，定义“行政行为”(Verwaltungsakt)的概念轮廓，而后又经科尔曼(Kormann)、耶利内克(Jellinek)等人的丰富和发展，“Verwaltungsakt”的含义在德国行政法学中逐渐确定，并成为其实体法概念。3
德国与法国对“行政行为”概念的界定，又影响了日本。1890年代，日本效仿法国在立法中使用“行政处分”一词，但此时概念中缺少“公权力行使”的含义。41903年，随着迈耶的《德国行政法》一书在日本翻译出版，“行政行为”一词在日本学说、判例中迅速普及。发展至1920年代，日本学术界通说持“广义的行政行为=公法行为”“狭义的行政行为=行政处分(单方行为)”的理解。到了第二次世界大战后，日本学术界放弃使用“广义的行政行为”概念，对“行政行为”一词倾向于最狭义的理解，使其最终与“行政处分”概念与范畴基本相同，甚至出现二者替换使用的情况。随着学理的丰富和发展，用语不统一的情况在日本并未得到妥善处理，反而出现了学术界采用“行政行为”,而立法、司法中使用“行政处分”的特殊现象。5
历史进入20世纪初的中国，外国的坚船利炮使得清王朝统治摇摇欲坠。1900年“庚子事变”后，迫于内忧外患的社会形势，清廷决心变法图强，法律改革就是其中重要一项。依凭地缘和语言之便利，日本成为时人师法的对象。1901年，清廷下诏实行“新政”后，通过派遣留学生、翻译日本法律书籍、聘请日本法律顾问等方式，经由日本学习西方法律制度。这一时期，日本已率先继受西方的法学体系，许多法学词汇已形成固定的汉字表达。6因此，清末自日本引进这些语词时大多直接照搬使用，“行政行为”即为其中之一例。
法学语词“行政行为”,由“行政”与“行为”两个汉语固有词汇构成。据学者考证，至迟在19世纪末，“行政”与“行为”已获得法学上之意义。7尽管“行政行为”作为法律概念最早何时在中文著述中出现，限于材料暂无定论，但认为其不晚于1903年出现在中文著作中应该是妥当的。当然，对于“行政行为”语词的继受，不仅在于是否为文本所使用，更为关键的是如何界定、划分这一概念。在清末翻译的法学著述中，对于“行政行为”一词的使用主要呈现为三种形态。
(一)对“行政行为”概念的解释与分类
先以羽田智证《日本行政法法理图解》为例。该书是一本以图表的形式呈现行政法学理体系的通识性行政法著作，作者在撰写时参考了穗积八束、一木喜得郎、织田万、有贺长雄等人的著述8,1904年由袁思永翻译为中文。该书“总论”的第一章“行政”,第一节名为“行政行为”,书中谓：“行政行为，行政官府对臣民所行之国权与种种国政是也。行政官府行用国权，其别有二：一直接命令臣民者；二训示官府而后达其目的者。”9书中还对“行政行为”予以分类：从形式上而言，行政行为既包括行政内部的监督、训令，也包括行政外部的规则、处分、契约。从实质上而言，行政行为系因法律关系而发生的“权力行为”与“权利行为”,前者为行政机关代表的公法上行为，具有命令拘束性质，强调私人之服从，为行政诉讼发生之原因；后者为官府与私人之平等地位，必须有双方合意，产生寻常诉讼。10
再看日本法学家织田万的著述。织田万曾任京都帝国大学法科教授，亦在日本法政大学法政速成科为清国留学生讲授行政法，1910年来华任京师大学堂法政教习，可谓对中国行政法教育有较大影响。织田万在《法学通论·行政法》11一书中指出，“行政行为者，行政机关于法律命令的范围内，而行之行为也”12,其既包括行政机关作为公法人而发布命令或处分的“权力行为”,也包括行政机关与相对人处于平等地位的“权利行为”。权力行为受行政法规制，包括行政命令和行政处分；权利行为则应依民法之通则解释。若从形式上而言，行政行为可分为行政命令与行政处分。事实上，织田万更大的学术贡献是撰述了六卷本巨著《清国行政法》。1909年，《清国行政法》汉译本出版时13,织田万特地增加第一编“行政法大意”,专门介绍行政法基本知识。对于“行政行为”一词，织田万认为：“行政机关为达其行政目的，表示其所为之意思，则可泛称之为行政行为。”14行政行为可分为事实行为与法律行为，法律行为又包括公法行为与私法行为两类，行政法的研究对象为其中的公法行为，主要包括行政机关内部的行政监督权以及行政机关对外发布命令与处分。
再有，“行政行为”一词亦出现在京师法律学堂的课程中。为了培养新式法律专门人才，清廷创设京师法律学堂，课程主要由当时国内学者、官员以及受聘的日本法律顾问讲授。日籍教习岩井尊闻讲授《国法学》,该课程的名称来源于德国。熊元翰据其讲授整理成《京师法律学堂笔记·国法学》一书，序言中谓：“讲国法学者，分宪法、行政法为两大部分，是为德国学派。岩井氏则谓宪法与行政法关系密切，须彼此互相发明。”15岩井尊闻在“行政”一章中，着重讲授了“行政行为”的学理：“行政行为者，在法律之范围内，为达国家之目的，对于特定或不特定之目的所为之国权的意思表示也。”16岩井尊闻认为，行政行为基于“强制服从”的权力行为，若无强制服从关系或行使权力行为(国家与人民之间土地买卖等),属于国家行政手段，而非行政行为。同时，以是否具有自由裁量权为标准，将行政行为区分为不许自由裁量之“裁定”与自由裁量权之“处分”。17
此外，章宗祥1902年翻译的《国法学》一书，亦有对“行政行为”的定义与分类：“国家之行政行为，全无法律上之关系，譬如土木工事之类，均非法学上之问题也。其有法律上之关系者，有国家与其他公私法人或一个人之合意及单为国家之意思二种。”18即行政行为包括合意和单方行为两种。从形式而论，合意包括国际上之契约、私法上之契约、国法上之契约；单方行为包括对臣民有效力的“处分令”和拘束官厅的“训令”。
(二)对“行政行为”一词基本范畴的确定
1903年上海作新社编译的《行政法》一书是中国较早的行政法讲义，书中虽多次出现“行政行为”一词，但并未解释该语词的含义。该书第一编“行政行为之形式”,将行政行为分为“外部行政行为”和“内部行政行为”两类。19外部行政行为能够对人民“达其统治之目的”,其内容包括命令、处分令、出于合意之行政行为三种。
再看日本法学家清水澄的行政法讲义。清水澄曾在日本法政大学法政速成科教授行政法。清末之时，中国行政法著述以清水澄授课内容为蓝本，编译出版发行的就有多个版本。20清水澄的讲义虽专设“行政行为”编，但未直接定义“行政行为”的概念。“行政行为”编分为“行政法规”与“行政处分”两章21,“行政法规，乃对一定事实规定其结果”,而“行政处分者，欲发生或抑止特定之新事实而发之命令”22,其种类包括命令与禁止、许可、认可、私权之设定、变更及其证明、适用法规等。23清水澄认为，行政行为既包括公法行为，亦有私法上之行为，但行政救济仅对行政处分提起，而不能针对私法上的行政行为。24
上述著述均使用了“行政行为”一词，并能从具体类型确定语词的基本范畴。
(三)“行政行为”一词尚未成为专门的法学概念
由于日本在立法上使用“行政处分”一词，20世纪初，作为学理概念的“行政行为”,在日本亦为新生概念。故清末引入法学语词时，部分著述未使用该语词，或虽有使用，既无任何解释，也无法界定语词。
先以留日学生董鸿祎编译的《日本行政法纲领》一书为例。该书出版于1903年，主要论述了内务行政、军务行政、财务行政、外务行政、司法行政等五种国家活动，这种框架系当时日本行政法在“国家学”影响下的主流分类。25该书第一编第二章为“内务行政行为之性质”26,介绍了内务行政行为的具体类型27。此书中虽然多次出现“行政行为”一词，但既无对该词的解释，也未能定义该语词的范畴。
再看日本法学家美浓部达吉的著述。曾留学于日本法政大学法政速成科的袁希濂，在其编译的《行政法总论·例言》中介绍：“美浓部达吉博士为日本唯一之政治学专门大家，其著述实有惊人之价值，每出一书，万人争购，不数日已再版矣。”28美浓部达吉著作等身，著述之中翻译成中文的亦不在少数，对学术界的影响从清末一直延续到民国。仅从清末出版的《行政法总论》而言，虽出现“行政行为”的用语，但并未将其作为有特定含义的法律概念予以解释。29
一方面，袁希濂编译的《行政法总论》第一章即为“行政行为”,书中谓：“所谓行政行为者，非仅关于实质上行政作用之意义而已也。”30第一章虽然名为“行政行为”,却主要围绕“行政作用”阐述，并将其类型归结为事实行为和法律作用。而对行政法研究来说，应主要考虑因法律关系而发生的行为，既包括内部行政行为，也包括外部行政行为，如行政处分、契约和训令等。另一方面，熊范舆编辑的《行政法总论》一书，虽然直接以“行政作用”为章节名，并在“例言”中称：“‘行政作用’为行政法中之最重要者，旧本全从省略，此本特设一编最为详尽”。但“行政行为”一词在此书中仅零星出现，且对语词无任何解释。31
此外，“通识性”的法学著述亦有对行政法学理的介绍。如在依据京师法律学堂笔记编成的《法学通论》一书中，日本法学家冈田朝太郎介绍了日本的宪法和行政法，并在《法学通论·行政法》中使用了“行政作用”一词，并未采用“行政行为”的概念。32
法律辞书亦可反映特定时期法律语词的形成情况。从清末法律辞书的收录状况来看，大多未含括“行政行为”一词，或未将其作为专门的行政法概念而使用。下表1所列的法律辞书中，仅有《法律名辞通释》收录了“行政行为”一词。需要说明的是，清末的法律辞书均是翻译和引进日本法律语词而形成，当时“行政行为”尚未在日本形成学理上的通行概念，故辞书未予收录亦不奇怪。
综上，清末中文译述虽然使用了“行政行为”一词，但其含义甚广，几乎涵盖行政机关的各类行为，包括行政机关公法上的权力行为与私法上的权利行为、内部行为与外部行为、事实行为与法律行为、单方行为与合意行为。有学者从研究的角度限缩含义，认为行政法研究对象为公法上的权力行为、法律行为或内部行为，但大多学者仍从最广义上使用。从类型而言，“行政行为”包括命令、处分两类，其他类型依学者不同而有所差异。此外，这一时期较多著述未使用“行政行为”一词，法律辞书也未将“行政行为”作为专门的法律用语。总的来说，清末虽引入了“行政行为”一词，但尚未成为行政法领域具有专门意义的法学概念。
来源：《河北学刊》（本文为文章摘录，如需引用，参阅原文）
