中国是世界四大文明古国的硕果仅存者，中华法系是世界五大法系(大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系、中华法系)中唯一没有宗教背景，且以人为本的法系。①因此，实现中华法系的创造性转化是我们责无旁贷的历史使命。

党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，强调“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。笔者认为，“创造性转化、创新性发展”的基本含义应包括：一是对传统文化要一分为二地区别精华与糟粕，准确识别何为优秀传统文化；二是必须使中华优秀文化与中国式现代化事业相适应，在推进中国式现代化事业中，实现传统文化的创造性转化、创新性发展。这两点也是我们促使中华法系创造性转化、有效融入中国式法治现代化的基本立场。

检视学术界关于中华法系的研究成果，发现存在如下不足：一是探讨中华法系特点的论著多，研究中华法系创造性转化的少。二是在为数不多的研究中华法系创造性转化的论著中，论述原则性内容多，阐释法律制度、法条少；某一领域论述多，全面论述少。因此，本文拟作全面梳理，以求教于方家。

一、从18个事例看中华法系创造性转化是中国法治特色形成的重要途径

历史是多样性的统一。我们理应努力在世界现代化的舞台上，多多创造一些中国现代化的特色。特色的含义有两层：一是人无我有，二是人有我优。国际社会公认，新中国成立以来的法治建设具有一些鲜明的中国特色。值得我们思考的是：这些中国特色是如何形成、从何而来的？笔者从当今宪法法律中梳理出了18个中华法系创造性转化的事例，初步得出一个结论：中华法系某些内容的创造性转化，是当今中国法治形成特色的重要途径。②

(一)中华法系创造性转化而形成的我国宪法特色的主要表现

1.我国宪法确立的民族区域自治制度和“一国两制”，是对中华法系实行少数民族自治传统的创造性转化

国家结构主要有单一制和联邦制两种。许多国家采用联邦制来解决一国复杂的多民族共存问题，列宁对此也十分赞成。但以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人经过调查研究，认为中国与苏联的国情不同：一是历史不同，苏联是在1922年由不同共和国联合而成，而中国自古就是一个统一的单一制国家；二是民族分布不同，苏联是各个民族集中居住在一个区域，而中国少数民族是大散居、小聚居、交错杂居。因此，中国从国情出发，建立了单一制下的民族区域自治制度。③这一制度既保留了单一制国家的优点，又吸取了联邦制国家的特点。在世界宪法史上是一种独创。究其原因，与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统有很大关系。秦朝是我国第一个统一的中央集权制的王朝，它一方面废除分封制，在全国大部分地区推行郡县制；另一方面又在少数民族地区设立“道”，让少数民族首领治理当地的事务，中央仅派官员进行监督。这种管理方式，开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。

2.我国宪法关于社会主义精神文明建设的规定，是对中华法系“德主刑辅”传统的创造性转化

受欧洲政教分离的基督教影响，西方国家大都把道德教化的事务交给教会，所谓“上帝的事归上帝，凯撒的事归凯撒”。所以欧美国家的宪法对公民思想道德很少涉及。在世界宪法史上，我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国向来重视教化的历史传统具有很大关系。周公制礼作乐，将“明德慎罚”确立为周朝立国指导思想；孔子主张“为政以德”，西汉董仲舒提出了德主刑辅的治国方略，主张“大德小刑”“前德后刑”，为后世朝代所继承。因此，宋代才有“半部论语治天下”的说法。中国古代称官员为“父母官”，其中就有官员要承担教化百姓的意思。

3.我国通过考试选拔公务员的制度，是对中华法系科举制度创造性地转化

根据我国公务员法规定，录用担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法(第23条)；公务员录用考试采取笔试和面试等方式进行，考试内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别、不同层级机关分别设置(第30条)；招录机关根据考试成绩确定考察人选(第31条)。通过考试选拔公务员这一制度，源于我国古代隋朝确立的科举制度。

科举是通过考试选拔官吏，具有分科考试，取士权归中央所有，允许自由报考(即“怀牒谱自荐于州县”，与察举制的“他荐”相区别)和主要以成绩定取舍三个显著的特点。科举制从隋朝大业元年(605年)开始实行，到清朝光绪三十一年(1905年)举行最后一科进士考试为止，经历了1300年。它是人类政治文明的一大成果，近代域外的文官制度即是借鉴了这一制度而设置的。

(二)中华法系创造性转化而形成的中国刑事法治特色的主要表现

1.我国刑法的“死缓”等制度，是对中华法系“斩监候、绞监候”制度的创造性转化

死缓是死刑执行制度的一种。被判处死缓的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，期满就要改为无期徒刑。死缓制度是我国刑罚制度方面的一项创举。它是对中国明清“斩监候、绞监候”制度的创造性转化。明朝的刑法把死刑分为立决和秋后决两种。清朝的死刑复核制度逐渐完备，进一步分死刑为绞、斩立决与绞、斩监候两种。绞监候、斩监候实际上是一种死刑缓期执行制度，绞立决、斩立决则是一种死刑立即执行制度。清朝有专门处理绞、斩监候的会审制度。一是秋审，即每年秋天在天安门外金水桥西，由六部长官、大理寺卿、都察院都御史、通政使与小三司等审理地方上报的绞、斩监候案件；二是朝审，即在秋审之后对刑部判决的案件以及京畿地区的斩监候、绞监候案件的复审。经秋审、朝审的案件，其处理的结果大致有四种：情实、缓决、可矜、留养承祀。情实，即罪行属实、量刑确当，应当处决；缓决，指情节属实、危害性属实，但有值得怜悯的情节，一般可减为流刑或徒刑；留养承祀，指案情虽重，但因父母、祖父母等尊亲属无人奉养或无人继承祭祀，需要留下来奉养和祭祀，乃对囚犯决杖带罪回家尽孝，待父、祖去世或有人奉养、祭祀时，再接受刑罚。秋审和朝审的结果是大部分斩、绞监候死囚的死刑得到减免，体现了中华法系“慎刑”“恤刑”精神。

2.我国首创管制刑，是中华法系“性善论”“省刑罚”观念的创造性转化

管制是我国刑法规定的一种量刑种类。它对罪犯不予关押，但限制其一定自由，但不完全剥夺其人身自由，依法实行社区矫正。判处管制的罪犯仍然留在原工作单位或居住地工作或劳动，在劳动中应当同工同酬。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。对罪犯不予关押，是管制刑与其他刑罚方法的重要区别。管制作为一种主刑，是我国刑法上的一个创造，它体现了中华法系“省刑罚”观念。它是《孟子·梁惠王章句上》所阐释的“仁政”内容之一。“省刑罚”是减少刑罚之意。孟子相信“性本善”“人皆可以为尧舜”，罪犯是可以改造的，因此，刑罚可以少用。所以，纪文达编纂四库全书，政书类法令之属仅收二部，存目仅收五部，为什么这样少？他对此的解释是，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”。这一解释是符合中国古代实际情况的。

3.我国的罪犯改造制度，是对中华法系“明刑弼教”传统的创造性转化

“明刑弼教”出自《尚书·禹谟》，宋以前论及“明刑弼教”，多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点仍是“大德小刑”和“先教后刑”。到南宋时，经朱熹阐发，认为在治国实践中，教化与刑罚两者应放在同一位阶，不必拘泥于“先教后刑”，主张“刑罚立而教化行”。

西方认为人有“原罪”，犯罪往往是人的天性。特别是龙勃罗梭为代表的刑事人类学派，提出了天生犯罪人、犯罪人是人的变种、犯罪人是返祖现象、犯罪行为具有遗传性等观点。因此，西方长期以来不相信、也不重视罪犯的改造工作。而中华法系受儒家“性善论”“明刑弼教”等思想影响，认为绝大多数罪犯是可以幡然醒悟、脱胎换骨的，因而对罪犯不是单纯进行惩罚，而着重于改造和转化。中国当代刑事法治受此影响，形成了世界上独具特色的罪犯改造制度。它贯彻以教育为主，通过劳动、道德等多方面因素，促使罪犯自觉接受改造，获得劳动就业技能，成为遵纪守法的公民，回归社会。

4.我国宽严相济刑事政策是中华法系刑法世轻世重思想的创造性转化

宽严相济是我国一项基本刑事政策。它贯穿刑事领域的全过程。它根据犯罪的实际情形以及危害性，作出不同的处理，在“宽”与“严”中掌握处罚的尺度，做到罚当其罪；它也因应经济社会的发展和治安环境的转变，尤其是犯罪情形的变化，在法律规定的范围内，适当地调整从宽和从严的对象、范围和力度，一方面对于那些严重危害国家安全、社会安全和人民群众切身利益的犯罪，要从重打击；另一方面对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪以及被告人认罪、悔罪，依法从宽处理。

宽严相济是中华法系的一个重要思想。《尚书·吕刑》中曾说：“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”《周礼·秋官·大司寇》谈到掌建邦国之三典时说：“一曰刑新国用新典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”这两句话都体现出刑罚可以根据社会的不同现状(新国、平国、乱国)适时地进行变通，追求刑事法治的稳定与变通的辩证统一。

(三)中华法系创造性转化而形成的中国民事法治特色的主要表现

1.我国民法典关于民事活动主体“两户”的规定，是对中华法系重视家庭、家族传统的创造性转化

在西方近代民事立法史上，民事法律关系主体或规定为自然人，或规定为法人，家庭从未被规定为民事法律关系主体。而在中国，不管是个体工商户，还是承包经营户，它们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行，既不同于公民，又不同于法人，属于一种特殊的民事法律关系主体。我国民法典第四节专门规定了“个体工商户和农村承包经营户”，这是我国民法所独有的特色。这一特色的形成，既与我国现阶段社会生产力发展水平有关，又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。古代社会，人们居住以族、生产以族、迁徙以族、丧葬以族、祭祀以族、械斗以族等，作为封建社会官方意识形态的儒家，最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重视家庭、家族的社会作用。

2.我国把弘扬社会主义核心价值观载入民法典，这是对中华法系重视德治传统的创造性转化

根据我国民法典第1条的规定，弘扬社会主义核心价值观是民法典立法目的之一，这在立法史上是一个创举，体现了坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明特色。民法典的这一规定是中华法系德治和法治并重思想的创造性转化。《论语·为政》记载：子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是：孔子说，用政令来治理百姓，用刑法来整顿他们，老百姓只求能免于犯罪受惩罚，却没有廉耻之心；用道德引导百姓，用礼制去同化他们，百姓不仅会有羞耻之心，而且有归服之心。唐律疏议指出：“德礼为政教之本。刑罚为政教之用。”

3.我国民法典把赔礼道歉作为承担民事责任的方式之一，这是中国古代“和为贵”“无讼”思想的创造性转化

我国民法典第179条明确将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一。民法上的赔礼道歉，是指过错一方通过口头或书面方式，向受侵害人承认过错，表示歉意，以保护和恢复受侵害人人格尊严的一种民事责任方式。赔礼道歉主要适用于侵犯人格权、身份权、生命权、健康权、身体权等案件，也适用于消费者权益保护、知识产权及国家赔偿等领域。如果侵权人坚持不道歉，法院经判决后，受侵害人可向法院申请强制执行。倘若侵权人拒不执行，人民法院可采取公告等方式将判决的有关情况公之于众，费用由被执行人负担。

上述规定是中国古代“和为贵”“无讼”等思想的创造性转化。“和为贵”，出自《论语·学而》：“礼之用，和为贵。”就是说，礼的作用，贵在能够和顺。意思是，按照礼来处理一切事情，就是要人和人之间的各种关系都能够恰到好处，都能够调解适当，使彼此都能融洽。“无讼”，出自论语·颜渊：“子曰，听讼，吾犹人也，必也使无松乎。”意思是说，我审判案件和别人没有什么不同，但是我的目标在于使人们不进行争讼。赔礼道歉可以使当事人和解、无讼。

4.我国的典当制度是中华法系典买制度的创造性转化

典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。它是我国独创的一种物权制度。我国于2005年2月9日颁布了典当管理办法，包括了总则，设立，变更、终止，经营范围，当票，经营规则，监督管理，罚则，附则，共9章73条。该办法出台的目的是为了规范典当行为，加强监督管理，促进典当业规范发展。典当制度源于中华法系的典买制度，这一制度形成于宋代。典权是我国传统的物权之一，典卖是设定典权的法律事实。典权兼有用益物权与担保物权的功能，是我国对近现代民法的一大贡献。

(四)中华法系创造性转化而形成的中国诉讼法治特色的主要表现

1.我国刑事诉讼法关于刑事和解的规定，民事诉讼法关于调解的规定，行政诉讼法关于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解的规定，是对中华法系重视调解传统的创造性转化

调解是中华法系一种重要的争议解决机制。《史记·五帝本纪》记载，舜曾对“历山之农者侵畔，河滨之渔者争坻”进行调处。周礼地官司徒记载有“调人”一职，职能是“司万民之难而谐合之”。秦汉时在乡一级设“秩、啬夫和三老”专司调解事务④，调处不成，再到县里起诉。唐代规定基层官吏的调解，是纠纷交府县审理的前置程序。元朝法律规定通过审判官调解达成和解的案件，如果再次起诉，不予受理。明清对元朝这一规定循而未改，清朝还将调处率纳入地方官员的政绩考核之中。

2.检察建议制度是对中华法系“先礼后兵”思想的创造性转化

检察建议是人民检察院提起公益诉讼的前置程序。前者是在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，就有关单位如何完善制度、正确实施法律法规等所提出的工作建议，其特点是教育和起诉相结合。它是中华法系先礼后兵思想的创造性转化。“礼”指礼貌；“兵”指武力。它出自明代罗贯中《三国演义》第11回：“刘备远来救援，先礼后兵，主公当用好言答之，以慢备心，然后进兵攻城，城可破也。”先礼后兵实际上是德主刑辅思想的体现。

(五)中华法系创造性转化而形成的中国行政法治特色的主要表现

1.我国编制立法是对中华法系编制立法的创造性转化

编制就是法律。适应我国计划经济体制向市场经济体制的转变，我国在1988年开始了机构“三定”(定机构，定编制，定职能)工作。2018年2月，党的十九届三中全会通过的《关于深化党和国家机构改革的决定》强调，机构编制法定化是深化党和国家机构改革的重要保障。要依法管理各类组织机构，加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。

重视编制立法是中华法系的传统。《周礼》是最早的编制立法。唐律第91条规定，凡是超过官员编制而任用官员的，超编一人处杖打一百，三人加一等，满十人处两年徒刑。

2.我国关于社会治安实行综合治理的方针，是对中华法系社会多元治理传统的创造性转化

社会治安综合治理，是我国党委牵头抓总、各个国家机关齐心协力、社会各界共同参与，综合运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段，预防和治理违法犯罪，化解不安定因素，维护社会治安持续稳定的一项制度。其特点是“综合”，表现为参与治理的部门多元化；治理手段的多元化。它是社会主义制度可以集中力量办大事优势的体现。

社会治安综合治理方针是对中国古代社会治理思想及举措的创造性转化。中国古代的社会管理也具有这些特点，一是管理主体的多元化，有政府、绅士、族长等。绅士主要由科举及第未仕或落第士子、较有文化的中小地主、致仕回乡或长期赋闲居乡养病的中小官吏等一批在乡村有影响的人物构成。他们的基本任务是一方面帮助官员统治地方，另一方面也替百姓向官方争取一定权益。封建宗法制度下，族长对家族或家长对家庭成员具有一定的支配权力。《唐律·斗讼篇》规定，子孙违反教令者，徒二年。二是管理手段的多元化。包括政治、经济、教育等。《论语·子路》记载：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。”’庶之、富之、教之，这是历代统治者的社会治理思想。

3.我国自治、法治、德治“三治融合”的乡村治理体系，是对中华法系重视乡村自治传统的创造性转化

党的十九大报告吸纳了新时代枫桥经验，提出了“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”，这不仅是中国特色乡村治理体制理论创新和实践创新的结果，也是中国古代乡村自治传统的创造性转化。费孝通在《乡土中国》一书中提出：“从基层上去看，中国社会是乡土性的。”⑤在乡土社会中，乡村治理主要依靠的是经由教化养成的能使人产生敬畏感的“礼”，而不是政府施行的强制力，因而中国传统的乡村秩序就是一种“礼治秩序”。这种“礼治秩序”的显著特点是：“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅。”⑥中国古代乡村自治经过了从先秦时期的“乡遂制”、秦汉时期的“乡官制”、隋唐以后的“职役制”到宋以后乡村自治的确立。自治伴随着德治，历代的乡约，在内容和精神上均贯彻了德治的思想。清代的钦颁州县事宜提出“宣讲圣谕律条”，这里的“圣谕”即康熙的圣谕十六条：“敦孝弟以重人伦；笃宗族以昭雍睦；和乡党以息争讼。”自治还伴随着法治。明太祖朱元璋在吴元年即令人将律令中与民间生活密切相关的部分内容单独辑出，加以解释，形成律令直解一书，下发到各地，使百姓知法而不再犯法。后来制定大诰，要求每家都要有一本。如果家存大诰，那么在犯流罪以下罪行时可以减轻一等处罚。康熙圣谕十六条要求“讲法律以儆愚顽”。⑦

(六)中华法系创造性转化而形成的中国监察法治特色的主要表现

1.监察权的设置是对中国古代监察制度的创造性转化

中国古代监察制度包括御史监察与言谏监察两大系统。前者主管纠劾百官，后者职责是批评、纠正君主的过失。古代的监察有坐镇监察与巡回监察两种方式。监察机关具有一定的相对独立性，可以“独立弹事”“风闻弹事”等。近代以来，孙中山将监察权单独列出，作为“五权分立”(行政、立法、司法、监察及考试)的一部分，使之得到进一步发展。我国监察法在行政监察制度基础上创设独立于行政机关的监察机关，并赋予其监察权。它借鉴了中华法系的监察制度，形成了中国反腐督廉的制度特色。

2.我国监察法将公职人员违法行为分三类进行处置，是对中华法系“隆礼重法”传统的创造性转化

我国监察法第45条对公职人员不同的违法行为的规定了不同的处置措施，大体可以分为三类。一是对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，可以进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉。二是对滥用职权、玩忽职守、权力寻租、徇私舞弊及浪费国家资财等职务违法，但尚未构成犯罪的公职人员，可以作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。三是对涉嫌职务犯罪的公职人员，移交检察机关提起公诉。在近年来的监察法实施过程中，执法机关对多数违反监察法的公职人员的处置是教育、政务处分，少数则处以刑罚。国家监察委员会主任杨晓渡说：“我们做的大量工作，是日常拉拉袖子、提个醒的工作，防止人由小错误变大错误；毋庸置疑，我们也会坚决惩处不收敛、不收手腐败分子。”⑧这种教育大多数、惩治极少数的做法，体现了中华法系“隆礼重法”的思想。“隆礼重法”源自《荀子·天论》：“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸。”“礼”重教化预防，“法”重行为惩治。据《明太祖实录》162卷记载，朱元璋在颁布大明律时对群臣说：“明礼以导民，定律以绳顽。”我国监察法第5条规定“惩戒与教育相结合，宽严相济”，是对“隆礼重法”的创造性转化。

由上可知，中国特色社会主义法治中的“特色”，很多是源于中华法系内容的创造性转化。我们今天如果要创造出更多的中国法治特色，就必须向中华法系寻找资源。

二、中华法系可以创造性转化的主要内容

就历史而言，中华法系是中国古代实行自然经济、宗法社会、专制政治、“三纲五常”的产物，因而其内容不可能全部予以创造性转化。参照中国式法治现代化道路的要求，笔者初步梳理出如下可以创造性转化的主要内容。

(一)德治和法治相结合

在中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系等世界五大法系中，除中华法系之外，其他四大法系均以神为本位(即认为法来源于神的意志)，把教化人的责任归结到了神，它们实行的是神治和法治相结合，但所谓的神治主要是德治。因为一神教的教义都包括两个方面的内容：一是对神的崇拜，二是道德戒条。神治包含了德治。

与其他四大法系不同，中华法系是以人为本位，中国古代不存在基督教、伊斯兰教等那样的一神教，因而实行的是德治和法治，承担对民众进行教化的是各级官吏，即“民以吏为师”，官吏被俗称为“父母官”。

德治和法治相结合的主张源于战国时期荀子提出的“隆礼重法”，被确立为治国方略则始于汉代。汉宣帝对太子说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”⑨“霸道”即法家学说，“王道”即儒家学说，“霸王道杂之”就是说要儒法结合，将德政和法治结合起来。唐律疏议·名例律开宗明义，宣称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。唐律第450条规定，凡不应得为而为之者⑩，笞四十；事理重者，杖八十。这条规定集中体现了德治和法治相结合的精神。

立法上如此，司法领域大体也贯彻了这一思想。法官在审案时注意先教后刑、调判结合。(11)可以说，今天依法治国和以德治国相结合的法治基本原则，是古代德治和法治相结合思想的时代性转化。

(二)中央法制和地方法制相结合

百里不同风，千里不同俗。中国古代各地区的经济、文化等发展极不均衡，因而中华法系既有全国统一适用的法典，也有体现地方特殊情况要求的地方立法。(12)

一是凡涉及一省行政、民事、刑事、经济、文教、司法、风俗者，为综合性省例，如江苏省例、福建省例、治浙成规等。凡属于一省单一事项者，为专门性省例，如直隶清讼章程、豫省文闱供给章程、山东交代章程等。省例仅通行于一省，而且须奏请中央批准，与中央立法相抵触者无效。

二是制定适用于少数民族聚居地区的法律。从秦朝起，各朝代为了调整边疆民族关系，便已进行了必要的民族立法，如清朝理藩院则例、西藏章程等，覆盖了新疆、西藏等地区。

(三)刑罚“世轻世重”原则

刑罚“世轻世重”，指的是根据社会治安状况和犯罪形式决定实施刑罚的轻重。源于《尚书·吕刑》：“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”这一思想后来被确立为一项治国方略。

(四)刑罚“矜老恤幼”及照顾残疾人、孕妇原则

《礼记·曲礼上》载：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”也即八十岁以上老人和七岁以下儿童犯罪，不追究其刑事责任。学界一般认为，这是根据现有资料可证明的中国刑法史上最早体现“矜老恤幼”原则的规定。唐律第30条和31条：诸年七十以上、十五以下废疾(包括痴、哑、侏儒、折一肢、盲一目)，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下笃疾(双目盲、两肢残废及癫狂)，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。诸犯罪时虽未老、疾者，而事发时老、疾者，以老、疾论。若服徒刑期间成为年老、残疾的，亦按老、疾处理。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。

中华法系对孕妇也给予关照。唐律第494条规定，凡孕妇犯死罪，应当处决的，准许在产后一百天行刑。如果孩子未生而执行的，有关官吏处二年徒刑；第495条规定，凡孕妇犯罪后应拷问或执行笞、杖刑罚，如果未产而拷问或执行笞、杖刑罚的，有关官吏处杖打一百。女犯产后未满一百天而拷问或执行笞杖刑罚的，比产前拷打罪减一等处罚。

为什么对老年人犯罪给予一定矜恤？因为老年人有特殊的生理和心理原因。为什么对未成年人犯罪给予一定矜恤？这是因为未成年人由于年龄原因，心智尚未完全成熟。为什么对孕妇犯罪给予一定矜恤？这是因为考虑到胎儿的权利应予保障。

(五)其他罪名和制度

1负责皇宫巡查的主管官员渎职罪(唐律第78、80条)；2.负责关津巡查的主管官员渎职罪(唐律第82、83、84、85、86条)；3.违反编制渎职罪(唐律第91条)；4.荐人参加科举考试失察渎职罪(唐律第92条)；5.官吏擅自离境渎职罪(唐律第93条)；6.官吏值班渎职罪(唐律第94条)；7.官吏出勤渎职罪(唐律第95条)；8.新任官员报到渎职罪(唐律第96条)；9.官吏泄密渎职罪(唐律第109条)；10.官吏应报事项渎职罪(唐律第117、119条)；11.官吏下发文件渎职罪(唐律第117条)；12.基层官吏分田督耕渎职罪(唐律第171条)；13.官吏应征赋役而不征渎职罪(唐律第171条)；14.基层官吏摊派赋税徭役渎职罪(唐律第172、173、241条)；15.官吏越权行政渎职罪(唐律第118、119条)；16.机要交通人员送达文书渎职罪(见唐律第123、124、125、126条)；17.不积极处理公事渎职罪(唐律第132条)；18.官员擅自立碑自吹自擂渎职罪(唐律第134条)；19.官员贪污受贿罪；(13)20.官吏及其家属接受、索取、借用部下财物等变相受贿罪(唐律第140条)；21.官吏在执行公务中向人们索取及接受赠与财物等变相受贿罪(唐律第141条)；22.官吏向被自己监管的人借取财物罪(唐律第142条)；23.官吏在自己的辖区内经商获利罪(唐律第142条)；(14)24.官吏在自己辖区内与人通奸罪(唐律第416条)；25.官吏使用被自己监管的人及其交通工具罪(唐律第143条)；26.官吏接受职权管辖内人员的馈赠物品罪(唐律第144条)；27.官吏的家属向官吏辖区内的人索取财物罪(唐律第146条)；28.离任官员接受原下属赠与财物罪(唐律第147条)；29.凭借权势向人索取财物罪(唐律第148条)；30.官吏侵占私人土地罪(唐律第167条)；31.官吏隐瞒灾情罪(唐律第169条)；32.官吏隐瞒土地荒芜情况罪(唐律第170条)；33.婚姻冒名顶替罪(唐律第176条)；34.不得重婚(唐律第177条)；35.犬主人未尽看管义务罪(唐律第206、207条)；36.官吏不及时归还所借公物罪(唐律第211条)；37.官吏挪用公物罪(唐律第212条)；38.官员处置涉案财物失当罪(唐律第215、219条)；39.告发同居之人罪(唐律第345条)；40.擅自调动军队罪(唐律第224条)；41.擅自调用军用物品罪(唐律第225条)；42.征兵欺负弱势群体罪(唐律第227条)；43.征兵冒名顶替罪(唐律第228条)；44.征兵官员渎职罪(唐律第228条)；45.杀死投诚、投降之人罪(唐律第234条)；46.不依法及时归还和毁坏武器罪(唐律第444条)；47.丢弃、遗失、毁坏武器罪(唐律第444条)；48.逃避兵役罪(唐律第234、457条)；49.将士临阵脱逃罪(唐律第234、457条)；50.间谍罪(唐律第232条)；51.生产销售假冒伪劣产品罪(唐律第242、418条)；52.官员对生产销售假冒伪劣产品纵容或失察罪(唐律第418条)；53.损害尸体、棺椁罪(唐律第267、277条)；54.诬告反坐罪(唐律第342条)；55.不揭发犯罪行为罪(唐律第360、361条)；56.不协助官府捉拿犯罪嫌疑人罪(唐律第454条)；57.诈骗得到官职或冒充官员须负刑事责任(唐律第370、372条)；58.官员认可冒充官员行为罪(唐律第388条)；59.行医诈骗钱财罪(唐律第382条)；60.法医等鉴定人员弄虚作假罪(唐律第384条)；61.医生医疗责任事故罪(唐律第395条)；62.医生故意开错药方杀人罪(唐律第395条)；63.售药人员故意卖假药致人死亡罪(唐律第395条)；64.证人及翻译弄虚作假罪(唐律第387条)；65.凭借暴力强占债务人财产罪(唐律第399条)；66.官员违法乘坐交通工具罪(唐律第408条)；67.官员不依法入住官方接待站罪(唐律第409条)；68.官员乘坐官船挟物超载罪(唐律第427条)；69.强买强卖罪(唐律第421条)；70.不救火灾罪(唐律第433条)；71.对别人遭遇强盗或杀人犯而不积极救助罪(唐律第456条)；72.非法拆阅公文罪(唐律第439条)；73.狱官丢失罪犯罪(唐律第466条)；74.法官接受犯罪嫌疑人财物罪(唐律第472条)；75.案件承办人向犯罪嫌人泄漏审理官员姓名罪(唐律第472条)；76.虐待囚犯罪(唐律第473条)；77.法官定罪量刑不准确引用法律条文罪(唐律第484条)；78.法官错判案件罪(唐律第487条)；79.审案官员不依告发之事而审理罪(唐律第480条)；80.盗窃、毁坏道教天尊像、佛像罪(唐律第276条)；81.犬主人故意放纵自己的犬咬伤别人牲畜罪(唐律第206条)；82.防止科举考试中作弊的制度；(15)83.典卖制度；(16)84.契约制度；(17)85.别异翻堪制度；(18)86.理雪制度；(19)87.司法官员的保举、考试和司法责任制度；(20)88.存留养亲制度；(21)89.官员犯罪分公罪与私罪两类(唐律第22条)；90.区分故意犯罪和过失犯罪、偶犯与惯犯；(22)91.自首减免刑(唐律第37条)；92.依法对官员进行政绩考核；(23)93.建立统一文字制度；(24)94.建立统一的公路交通制度；(25)95.统一度量衡制度(唐律第417条)；96.建立郡县制度；(26)97.建立平抑物价制度；(27)98.生态保护制度。(28)

以上内容之所以可以被创造性地转化，是因为：第一，它们暗合了现代法治重在约束公权、依法治官的精神。韩非子所言的“明主治吏不治民”(29)，被后世奉为治国之道。所以，唐律中有一半以上的条款属于官吏职务犯罪。它们可以分为三大类：一是违反内部政纪行为。如唐律第91条对官员超编行为的处罚，第93条对刺史、县令私自出界行为的处罚，第94条对官员应值班而不值行为的处罚等。二是失职行为。如唐律第117条对事应奏而不奏行为的处罚，第151和152条对里正、州、县官员不发觉脱漏户口行为的处罚，第484条对司法官员断罪不引律令格式正文行为的处罚等；三是贪污贿赂行为。如唐律第136条至140条对受人财物代为请求行为、以财请求得以枉法、监临主司受财而枉法、事过之后接受财物、监临官接受被监临人的财物等行为的处罚。

第二，它们暗合了现代法治扶助或同情弱者的精神。例如，北魏律规定“存留养亲”，唐律第26条规定“权留养亲”，唐律第30条规定对老幼病残者犯罪减轻或免予处罚。

第三，它们暗合了市场经济是法治经济的精神。例如，唐律第419条对市场官吏评定物价不公行为的处罚，第421条对强行买卖垄断市场行为的处罚，第417条对校正斛、斗、秤、尺不公平行为的处罚，第418条对制造器物绢布不牢不真行为的处罚等。

第四，它们暗合了诚实信用的契约精神。例如，唐律第382条对医生违方诈治病行为的处罚，第395条对医生配药不按照真正药方行为的处罚，第386条对保人违背作保内容行为的处罚等。

第五，它们暗合了现代刑法基本原则的规定。例如，唐律第30条对老幼及病残者犯罪可以减轻或免予处罚的规定，第37条对犯罪自首行为可以减轻或免予处罚的规定，第46条关于同居相互隐匿犯罪的规定。

三、推进中华法系创造性转化的三点建议

根据我国过去推进中华法系创造性转化的成功经验，笔者对今后推进中华法系创造性转化提出如下建议。

(一)剔除中华法系中不合时宜的封建主义内容，余下的大致就是我们可以创造性转化的范围

中国共产党人对待传统文化的态度，历来是吸取精华、剔除糟粕，达到古为今用的目的。邓小平同志指出：“我们这个国家有几千年封建社会的历史，缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”(30)中华法系中如下内容不但不是今天可以转化的内容，而且是我们应该提防、清除的糟粕。(31)

1.中华法系中规定“三纲”的内容有违民主原则，应该抛弃。“三纲”是君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；“五常”是仁、义、礼、智、信。它规定的是封建社会人与人之间的道德规范，是中国封建法律制度的指导思想、核心要义。中华法系中的“十恶”是其典型表现。

2.中华法系中关于达官贵人和良民、贱民的等级规定有违平等原则，应予抛弃。中华法系基本上属于特权法、等级法，“八议”“官当”“良”“贱”之分等是其典型表现。

3.中华法系中重农抑商、管制人们正常择业和生活、文字狱等，有违自由原则，应予抛弃。重农抑商的法律表现主要是不准商人参政，用税收制度惩罚商人，对商人的穿衣、建房、乘车等作出歧视性规定。限制人们人身和思想自由的法律主要表现是禁止人们夜间出行，实行连坐制，规定“腹诽罪”、制造文字狱等。

4.中华法系中的酷刑、法外用刑、刑讯逼供等侵犯人权的规定，应予抛弃。上述内容体现了推崇专制而抑制民主、崇尚等级而遏制平等、厉行管束而蔑视人权和自由的封建法制的基本精神，阻碍了中国的近代化，也曾阻碍了新中国的发展。我们必须彻底清除。

(二)中华法系创造性转化工作要从“潜移默化”转变为主动作为

中华法系作为一种民族文化的积淀，如同基因那样，无声无息地深植在今天的社会生活中。中华法系在当前我国法治中创造性转化的成功案例，有些不是我们有意为之，而是“基因遗传”基础上的潜移默化，如重视调、判结合的人民调解制度；但有些则是我们对中华法系的理性选择的结果。如关于国家结构形式，在民主革命时期，我们受苏俄联邦制的影响，也曾打算在中国实行联邦制来解决民族问题。但在新中国成立前夕，毛泽东同志有所醒悟，进而去征求了李维汉的意见。李维汉根据我国历史和民族关系的实际情况，建议在我国少数民族聚居地区实施民族区域自治的政策。毛泽东采纳了他的这个意见。随后，中共中央又广泛征求了各方面意见，确定了我国实行民族区域自治的制度，并且列入《中国人民政治协商会议共同纲领》，成为我国少数民族地区的一项基本制度。

现在我们面临中华民族伟大复兴和世界百年未遇之变局这两个大局，进行中华法系创造性的转化成为一项紧迫的重要任务。因此，我们要更加主动地对中华法系进行理性的选择，在立法、执法、司法、守法等法治的各个方面，多思考一下中国古人是怎么想、怎么做的，然后挑选其中于今有益的内容，融进我们的法治建设之中。

(三)科学设定中华法系创造性转化的参照标准

用什么标准来鉴别中华法系中的精华与糟粕，这是古为今用的前提条件。笔者认为，以下内容是中华法系创造性转化的主要参照标准。

1.社会主义核心价值体系和社会主义核心价值观。社会主义核心价值体系和社会主义核心价值观是我们进行中华法系创造性转化的两个根本标准。核心价值体系决定了今日法律文化的性质，核心价值观构成了今日法律文化的基本内容。例如，弘扬儒学为主要内容的国学、传播民族文化是必要的，但不能把它上升到国家意识形态层次；继承中华法系决不能与核心价值观的内容相抵触。

2.现代法治思维和法治基本价值观念。笔者认为，现代宪法和各个基本法律的基本原则，就是现代法治思维和法治基本价值的集中体现。它们包括：宪法中的主权在民、权力制约、民主集中、依法治国等；行政法中的合法行政(程序与实体合法)、合理行政(公平公正、符合比例等)、高效便民、信赖保护等；刑法中的罪刑法定、平等适用、罪责刑相适应、刑罚人道主义等；民事诉讼法中的处分权主义、辩论主义、诉判结合、支持起诉等；刑事诉讼法中的无罪推定、国家追诉、控审分离、平等对抗、证据裁判、禁止强迫自证其罪、禁止双重危险、审判公开等；行政诉讼法中的合法审查、合理审查、被告举证、诉讼不停止执行、有限变更等；民法中的主体平等、意思自治、契约自由、权利优先、诚实信用等；社会法中的适当干预、保障弱者等；经济法中的有效市场和有为政府相结合等；国际法中的互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处、维护世界和平、推动全球合作、应对共同挑战、实现共同发展等。

3.中国参加的有关世界人权公约。笔者赞成张明楷教授提出的中国法学要“民族性与世界性并重”，反对只讲民族性和只讲世界性两个极端倾向的观点。(32)2019年9月中国国务院新闻办公室发表的《为人民谋幸福：新中国人权事业发展70年》白皮书指出，中国先后批准或加入了26项国际人权文书，其中包括经济、社会及文化权利国际公约、消除对妇女一切形式歧视公约、消除一切形式种族歧视国际公约等6项联合国核心人权条约。我们在进行中华法系创造性转化的时候，必须参照联合国宪章、世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约、经济、社会及文化权利国际公约等条约所提出的人权保障标准。

(四)中华法系创造性转化的运作方式

根据中国共产党在民主革命时期的局部地区执政经验和新中国成立以来的法治建设实践，我们对中华法系的创造性转化，主要有如下三种运作方式。

1.基本沿用。所谓基本沿用方法，是对中华法系的一些制度可以基本沿用。例如，统一文字、统一公路交通、统一度量衡；刑罚“矜老恤幼”及照顾孕妇制度；对囚犯及时治病、给予一定人道待遇制度；死刑犯行刑前酒肉送行制度等，当下基本可以沿用。

2.部分沿用。所谓部分沿用方法，就是对中华法系的一些制度部分抛弃、部分沿用。例如，中华法系中“隆礼重法”的治国方略；科举选官制度；宽严相济政策等。

3.旧词新解。所谓旧词新解，是指使用中华法系的一些语言符号，注入新的内容。例如，“天人合一”在中国古代是一种天人感应、皇帝造神的神学理论，(33)但今天我们可以通过向这个词语注入保护生态环境的新内容，改造这个词语；“重典治吏”是对官吏犯罪的法律惩罚重于常人，虽然它在当时存在使用酷刑等问题，但我们今天可以向其注入依法治国重在依法治官的新内容，改造这个词语。

综上所述，从当今宪法法律中18个中华法系创造性转化的事例，可以看出，中华法系某些内容的创造性转化，是当今中国法治形成特色的重要途径。经过对中华法系文献的初步梳理，得出中华法系约有102个方面的内容可以创造性的转化。我们进行中华法系创造性转化的工作，要从不自觉的潜移默化转变为自觉的理性选择。实现中华法系创造性转化是我们责无旁贷的历史使命。

来源：《东方法学》