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姚建宗:法律常识的概念分析
管理员 发布时间:2022-12-02 23:19  点击:436

在人类历史的任何社会中,常识都始终是人们日常行为的基本遵循,始终是人们社会交往中相对可靠的预判依据,因此常识在某种意义上就成了人们真实生活的知识与规范基础,无论是在古代社会还是在现代社会都莫不如此。正如有学者所指出的:“无论是过去还是现在,甚至是未来,人类生活以及人类社会的大部分领域皆由常识主导,因为相比于科学、宗教或意识形态,经由社会生活经验沉淀而来的常识更容易在人与人之间达成共识。常识是人类社会正常运转的基础。一个社会也许可以没有科学,没有宗教,但是不能没有常识。没有常识的社会不可能存在。”①所以,美国实业家、麦当劳公司创始人雷·克罗克特别认同常识的作用,认为尽管常识极其普通平常且往往属于“老生常谈”,其作为常人之识或者普通平常的知识也非常简单,因而往往很容易被人忽视,但它确实非常有用,很多常识实际上都是经过时间检验的真理。②

常识历来就是各学科研究的重要对象和主题。哲学、③心理学、④政治学、⑤经济(管理)学、⑥文(化)学、⑦美学、⑧史学、⑨社会学、⑩教育学、(11)甚至计算机科学(12)都把“常识”作为重要的研究对象和主题。当然,“常识”也毫不例外地成为法学研究重要的对象和主题。(13)

如果说“普通常识”在任何社会都是社会秩序建立和维持的基础,是人们生活的重要依靠和保障,那么,在现代社会尤其是在那些建立或者准备建立以优良的法律秩序为核心的社会秩序,以创造人们期待和向往的理想生活境况的现代社会,“法律常识”的意义和价值同样是不可低估的,更是不能忽视的,而我国法学界恰恰缺乏对“法律常识”的专门思考和研究,我们依然只满足于对“法律常识”能“意会”而难以“言传”的现状。这种较为混沌的状况理应得到某种程度的改变了。

一、“常识”的一般含义

什么是“常识”?《现代汉语词典》解释说:“常”即“一般”“普通”“平常”,“不变的”“固定的”,“时常”“常常”。“常理”是指“普通的道理”,“常情”是指“通常的心情或情理”,“常识”是指“普通知识”。(14)一个多世纪前的1910年2月,梁启超先生在其所主持的《国风报》上发表《说常识》一文,他说:“常识者,译英语Common Sense之义,谓通常之智识也。孔子称庸德之行庸言之谨。庸即常也。故常识宜称曰庸识,或曰庸智。但以其义近奥,故袭东人所译之名名之。”他进一步阐释说:“孔子称庸德庸言,而申之曰,有所不足不敢不勉,有余不敢尽。庸与常之义,具于是矣。庸德云者,非必具有齐圣之资绝特之行也,而伦常日用子臣弟友之职,凡人道所必当由者,不可缺焉。常识云者,非必其探赜索隐炫博搜奇也,而一身之则当世之务,庶物之情荦荦大端,为中人以上所能知者,不可缺焉。常识者,一方面对于无识而言之,一方面对于专门学识而言之者也。”(15)周晓亮教授解释说,“常识”的英文common sense来自拉丁文sensus communis,其中的common表达“共同”的意思,sense则一方面指与人的肉体五官所产生的“外部感觉”不同的“内在感觉”,即人所具有的整合对感觉对象的感觉以形成对其的整体意识的能力,另一方面指人进行具体行为所具有的理智能力。因此,他认为,在哲学上,“常识”指的是“理智正常的人通常所具有的、可以用判断或命题来表示的知识或信念”。(16)黄小洲教授认为,源自拉丁文sensus communis的英文common sense和德文gemeinsinn在国内学术界并没有统一的译名,不同学者分别将其译为“常识”“共识”“共通感”“共同感”“健全理智”“普通知性”“良知”等等。在“常识”的名义上,其所指称的乃是“人人皆知、人人皆有的”见识和能力,“有常识”表明人“理智健全”。他认为,“常识”就是“一种正常的普通人都容易掌握的平常知识和基本道理,它简单易懂,直截了当,不需烦琐推理考证,毫无玄妙,绝不高深莫测”,即“一些人生在世的常识真理,简单、基础、直截了当”。(17)俞吾金教授指出,在黑格尔看来,常识就是“普通的识见”,是“未经提炼的自然的、初始的思维,是直观、表象、想象、本能、经验、欲望等等的混和物”,即“感觉与理智相混的意识”。(18)西方马克思主义代表人物之一的葛兰西用“常识”来指称“那些现存社会所共有的、一般人所持的一套并非融贯一致的假设和信念”,并将“常识”作为以“零散的、琐碎的意识形式”体现出来的“已有的意识形态的基本组成部分”。(19)林作铨教授指出:“常识”所指的是“人们在日常生活中的知识,特别是指那些不言自明的众所周知的知识,即所谓只可意会难于言传的东西。它是一种日常生活中的人们都在使用但又无须明显表达出来的客观媒介”。(20)吕元礼教授认为,“常识”就是“平常普通的知识”。(21)任平教授认为:“所谓常识,即日常意识,是关于人们在日常生活与交往中所获取的群体意识、社会心理和公共经验的总称。”(22)陈嘉映教授认为,“常识”可以从两个方面来理解:首先,“常识的一层意思是差不多人所共知的事实、关于一些简单而基本的事实的知识(general knowledge)”。其次,“常识的又一层意思是这些基本事实中包含的道理,所谓常理。接着这层意思,常识又指自然而然的理解,以及依于这些理解而生的基本的判断力(native good judgment)”。(23)王庆卫教授认为,“常识”就是那些“人们共同具有的、无须推理和论证即可获得的知识,也是人类知识最基本的信念和准则”。(24)李醒民教授认为,“常识”就是“日常的见识或普通的见识,它是日常生活(日常思维和日常行动)赖以进行的知识源泉”。(25)

常识来源于人们的生活经验,属于“经验知识”,这是学者们的基本共识。(26)但“常识”既不是人们在生活中形成的“共识”,也不是人们在生活中对某种(些)“认识”的“认同”,(27)而是人们的生活经验累积、沉淀而形成的“传统”。在内容上,常识涉及人们生活的方方面面,因此可以根据不同的标准对“常识”作多样性的分类。而就“常识”的“栖身之所”或者“载体”来看,“常识世界幅员广大,几乎包括了所有人类共同的、流行的或习惯的社会心理和社会意识。从公众文化心理、生活习惯、民风民俗、生活经验等一直到科学、艺术和哲学常识,乃至日常语言”。(28)因为常识所体现的是人们的生活所展现并依靠的那些普通而平淡无奇的经验知识、普通而共同的朴素情感和基本道理即“常识、常情、常理”的三位一体,(29)所以在任何社会,常识的客观存在都是确定无疑的,它既存在于具体的时空领域中的人们的精神和意识之中,又存在于人们日常生活的思维方式与行为定式之中。一般来说,常识具有“普遍性、直接性、自明性”的特点,因而无须“推理”获得也无须“论证”确定,(30)同样也不需要“解释”。(31)乔治·爱德华·摩尔在《捍卫常识》一文中将“常识”的特点概括出了六个方面,即常识是“大多数人知道并信以为真”的,常识用日常语言来表达,哲学理论与常识相冲突必将导致自身内部矛盾,常识建立在人们的生活实践基础之上,常识随着人们的生活而发展变化,常识信念蕴含着物质的客观实在性。(32)

总之,常识所指的就是人们所具有而在日常生活中不自觉地普遍加以运用的那些普通而自明的经验知识、朴素的共同情感和一般的基本道理。常识既是人们日常生活的基本依据和较为可靠的行为判准与尺度,同时还是社会得以团结而成型、社会制度得以型构并发挥作用、社会秩序得以建立和有效维系的重要支撑因素。

二、法律常识的基本内涵

从人们的一般认识或者说从人们的日常认知逻辑来看,“法律常识”也就是人们的日常生活中的一般“生活常识”和“社会常识”中与“法律”有关的那些部分,亦即因为与“法律”“沾上了边”而被打上了“法律”的“标签”或者“符号”的一般“生活常识”与“社会常识”。据此,我们大体上可以对“法律常识”概念作如下简单而概括性的界定:法律常识是社会中普通人们拥有并在日常生活中自然运用的与法律相关的或者具有法律意义(significance)的普通而浅显的经验知识、共同而朴素的情感态度和大众化而自明性的基本道理。为了尽可能准确地认识和理解“法律常识”,我们将这一概念的基本内涵进一步解析如下:

第一,法律常识在本质上属于与法律相关的或者具有法律意义的传统。这里的“法律意义”既包括法律的知识性“意思(meanings)”,又包括法律的价值与作用层面的“意义(亦即重要性)”。而这个“传统”既包括久远的历史积淀、传承下来的“老传统”,又包括并不太远的过去新近形成的“新传统”。这个“传统”在内容上包括了与法律相关的或者具有法律意义的那些普通知识、朴素情感和基本道理,因此有学者甚至直接断言“传统是常识中的精华”。(33)

第二,法律常识是具体社会中绝大多数人所具有的,因为一般说来,在现代社会,没有任何法律常识的人只是非常少的一部分人,即尚未进入“懂事”阶段的未成年人(即使是小孩子,父母也会从小就告诉孩子“不能拿别人的东西”等基本常识)以及丧失基本的辨识和判断能力的精神病人或者智力障碍者。人们获得法律常识的基本方式包括代际传承的言传身教、自身的生活与社会经历、通过学校教育学习等。人们在日常生活中对法律常识的运用通常不需要经过“专门的思考”而是出于自然而然的本能和惯性。

第三,法律常识中与法律相关的或者具有法律意义的普通而浅显的经验知识,当然也包括了一些法律知识,但其所表达的意思是,这些法律知识不是“法律”或者“法学”这种“学科专业”意义上的法律知识,也不是“职业领域”意义上的法律知识,而是那些“普通”且“浅显”的法律知识——这些法律知识很大程度上确实体现了“法律”的“真相”和“法律”的“真知(理)”,但从法律的“专业”和“职业”视角来看,却有很大的局限性或者说有很多错误的地方。比如作为“法律常识”的“杀人偿命,欠债还钱”就是这样,尽管绝大多数情况下“杀人”确实需要“偿命”,“欠债”也确实应该“还钱”,这反映的正是人类的自然正义及其情感,似乎理当如此,但现代社会中法律确实也明确规定了在某些“法定”的“条件”下,“杀人”不一定就要“偿命”,“欠债”也不一定就要“还钱”。所以,法律常识中的“普通”而“浅显”的法律知识,其所指的就是那些在一般的普通情况下即在大多数情况下“相对正确”的法律知识,而不是“法律专业”与“法律职业”意义上那些“准确”或者“精确”的法律知识。

第四,法律常识中共同而朴素的情感态度,其所表达的意思是,这些法律情感是普普通通的一般社会成员从外部(社会与家庭)接受的,或者基于自身实际的相关生活经历而产生的,或者耳闻目睹其他人的实际经历而生发的,与法律相关或者有法律意义的那些情感和态度。这些情感和态度在很大程度上都是直觉性的或者感性的因而是“朴素”的,而且社会中的绝大多数人基本上都以类似或者同样的方式获得或者生发出了这些类似或者同样的情感和态度因而是“共同”的。当然,按照具体社会的主流(也是综合性的)价值观来衡量,这些与法律相关或者具有法律意义的情感和态度既有积极、正面的又有消极、负面的,但法律常识所指称的基本上都是具有积极、正面意义的这些情感和态度,而诸如“各人自扫门前雪,休管他人瓦上霜”“事不关己高高挂起”之类消极、负面的情感和态度就不会被认为是当代中国社会的法律常识。

第五,法律常识中大众化而自明性的基本道理,其所表达的意思是,这些与法律相关的或者具有法律意义的基本道理,并不是什么高深难懂的道理,而是人们在长期的真实的现实生活中根据各自的经验和教训而不断自我总结、传承、交互反应所积累、沉淀下来的,这些道理融合了绝大多数人的生活经验和教训,也就是说,“常识是与日常生活有关的体验、经验,是可以用日常语言表达的原则、规则、规范,是可传达的体验,是可交流的经验,是生活状况上的共通感”。(34)因此法律常识是“大众化”的。同时,由于这些道理本身就出自人们各自真实的生活经验,是人们各自直觉到的或者感悟到的,它们本身就是浅显而明白的,人们各自对这些道理的认识和理解基本上都相同或者相似而不可能出现较大的差异,因此法律常识是“自明”的。

第六,法律常识是从具体社会的历史与现实中绝大多数智力正常的普通人的日常生活的经验与教训中初步提炼、浓缩而得到的精华,是由历史和现实共同塑造的具体社会中普通的人们的实践智慧,因此它们具有某种程度的历史厚重感并始终处于延续之中,也具有现实的实践针对性并向人们生活的未来敞开着思想发展和实践进步的足够空间。

由上也可以看出,法律常识在内涵上包括了社会中的人们即那些普通人或者说平常人所具有和懂得的与法律相关或者具有法律意义的经验知识、情感、态度与生活的基本道理。用学术界通用的说法来表达的话就是,法律常识就是具体社会中那些普通人或者说平常人所具有的与法律相关的或者具有法律意义的“常识”“常情”“常理”。陈忠林教授认为:“所谓的‘常识、常理、常情’,是指为一个社会的普通民众长期认同,并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则”。而且,“‘常识、常理、常情’是现代法治的灵魂”。(35)有学者进一步指出:“‘常识’是处理人与人相处、人与自然关系的基本经验,‘常理’是解决人与人之间关系的基本原则,‘常情’是指一个社会所普遍坚持的基本感情。”(36)杨建军教授认为:“常识、常理与法律密切相关,因为法律通常是依据常理对常事作出的一般规定。”(37)

由于法律常识涉及人们真实生活的方方面面和社会的各个领域,比如政治、经济、社会、文化、宗教、民族等等,所以法律常识实际上就是人们真实生活中的生活常识与社会常识,即与法律相关或者说具有法律意义的那一部分特殊的生活常识与社会常识以及一些比较浅显而直白的属于“法律专业”或者“法律职业”意义上的“法律”常识。而且,随着社会与法律的发展,一些本来属于“法律专业”与“法律职业”意义上的“法律知识”“法律情感与态度”和“基本的法律道理”将会逐渐地进入人们的日常生活之中,成为人们日常生活中的经验知识的一部分,比如“许多本属于专业性的司法知识,随着社会的转型,并且在多方力量的共同作用下,逐渐溶化,也慢慢地为社会大众所掌握了,成为社会大众所共享的生活常识了”。(38)当然,从总体上来看,法律常识的实际边界或者说法律常识概念的外延,实际上就是由“法律”来划定的,更准确地说是由“法律”的“意义”来确定的,换句话说,法律常识与生活常识、社会常识的分界就在“法律”及其“意义”这一道“墙”。

同时,我们必须进一步明确的是,法律常识在内涵上包括具体社会中普通人们所拥有并在日常生活中自然运用的与法律相关的或者具有法律意义的普通而浅显的“经验知识”、共同而朴素的“情感态度”和大众化而自明性的“基本道理”这三个组成“部分”,这“并不是”说我们依据其“内涵”而对“法律常识”进行三种类型的“划分”——“经验知识”型“法律常识”“情感态度”型“法律常识”和“基本道理”型“法律常识”!我们所表达的是,“任何一个”法律常识都“同时”包含着“经验知识”“情感态度”和“基本道理”三种成分,只不过某些法律常识中“经验知识”的成分多一些,“情感态度”和“基本道理”的成分少一些;某些法律常识中“情感态度”的成分多一些,“经验知识”和“基本道理”的成分少一些:某些法律常识中“基本道理”的成分多一些,而“经验知识”和“情感态度”的成分少一些。换句说法就是,“任何一个”法律常识都包含着“经验知识”“情感态度”和“基本道理”这种“三位一体”的内涵要素成分,“任何一个”法律常识可能都是以“经验知识”“情感态度”和“基本道理”这“三者中之一”为基础与核心成分,而以“另外两种要素成分”为支撑来构成的。

三、法律常识的实践品性

法律常识是人们在与法律相关的日常生活或者说法律生活中所直接或者间接获得的经验与教训的基础上累积、沉淀而成的经验知识以及在这样的经验知识基础上产生的具有法律意义的情感和态度以及体悟、领会到的具有法律意义的各种浅显的基本道理。因此,尽管法律常识的基础主要还是依靠人们的直觉、本能与感性认识,但奠基于直觉、本能与感性认识之上的经验和教训以及对经验和教训进行提炼、加工而形成常识的过程都是离不开理性的,法律常识也就程度不一地既是人们的实践理性的体现和定型,又是人们各自对其个体实践理性的实践运用的结果,因为“从交往实践观看来,常识是交往共同体的共识精神,支撑共同体日常生活的主导价值观念、意义体系和规范标准,是大众借以相互规约和评判交往行为的尺度。”(39)由于法律常识在一定程度上既是实践理性本身又是人们运用自身实践理性的结果,因此,法律常识必然具有明显的实践品性。这主要体现在如下方面:

第一,法律常识包含着一套朴素而相对确定的与法律相关的或者具有法律意义的知识体系。这套知识体系主要来自人们的实际生活经验与教训。对人们来说,这套知识在内容上是明晰、清楚、确定因而稳定的,人们自然而然地相信这套知识是正确的,人们对其主要含义与意义是既可以意会也可以言传的,人们据此也才有相互沟通和交流,也才能对彼此行为的意义作出预期,对各自的未来生活作出相对恰当的规划。如果我们把法律常识的这套朴素而相对确定的知识体系看做一些简单的命题、判断,那么它们就是“自然的作品,是我们的原始能力的结果”,(40)它们“自身就蕴涵真理”因此“用不着寻找证据,也不用论证”,它们“一旦被理解,就会被相信”,所以它们是朴素的知识体系。

第二,法律常识包含着一套朴素而具有相对正当性的价值体系。法律常识中那些与法律相关或者具有法律意义的经验知识、与法律相关或者具有法律意义的情感与态度、与法律相关或者具有法律意义的基本道理,都是一代又一代的人们在长期的生活实践中“总结”且加以“选择”从而不断沉淀和积累的结果。人们“总结”其生活中的实践经验与教训相对而言可能具有更多的“客观性”,但“选择”一定是“主观性”的,也就是说,法律常识一定是人们在自身的“好”“恶”或者“善”“恶”意识自觉不自觉地主观干预下,也一定程度上参考或者对照了道德、社会、法律对人们生活中得到的这些经验知识、情感态度、基本道理的大致态度和立场,对其进行“选择”并确定下来的。所以,法律常识实质上也负载或者展现了人们生活中个人之间、个人与群体之间的以及人们生活中的道德、社会、法律各自与彼此之间的,多多少少具有某种程度的共识性的因而也就具有基本的正当性的价值观念体系,恰如陈亚军教授所说,常识也表征着人们“生活中的共同价值”。(41)法律常识所负载或展现的这套价值体系大体上也反映了具体社会中绝大多数人比较稳定的人生观与世界观。

第三,法律常识包含着一套朴素而相对确定的与法律相关的或者具有法律意义的行为规范体系。法律常识作为朴素而相对正确的经验知识、情感态度和基本道理,其基本功能就是为人们从事具体行为并对他人行为进行预期提供相对比较准确可靠的判断标准和依据,从而不仅提高自身行为的效率,而且也为自身行为带来积极正面的社会效应和法律效果,同时尽可能避免消极负面的社会效应和法律效果,以确保自身行为在社会意义上和法律意义上的正当性。因此,作为人们日常生活中行为的基本判断标准和依据的法律常识事实上也就表现为一套与法律相关或者具有法律意义的行为规范体系。晏辉教授就曾认为,“常识是与日常生活有关的体验、经验,是可以用日常语言表达的原则、规则、规范”。“在外在形态上,常识表现为被共同认可为并践行的原则、规范、惯例、习惯、禁忌,等等”,而且它“不但在空间上对所有的人而且在时间上对同一个人有效”。(42)

第四,法律常识包含着一套朴素而相对稳定的与法律相关的或者具有法律意义的思维方式。在人们的日常生活中,法律常识大体上是靠人们的直觉或者本能的运用来发挥作用,但对于具体个人而言这个过程却是经过了意识和思维的运演,体现为人们的或感性或理性或感性理性兼具的思维方式的展开过程,而且法律常识本身及其形成过程在实质上也或多或少体现并凝聚着人们的实践理性,因此,法律常识在实践上直接地就体现为人们朴素而相对稳定的一种思维方式。陈亚军教授指出,常识的内涵之一就是人们的“思维框架”。(43)晏辉教授也认为,“在观念上,常识表现为习惯性思维,在行为上表现为前后一致的模式,即习惯”。(44)

第五,法律常识内含着某种意识形态且自身也就是一种意识形态。作为主要由人们的日常生活(特别是因为法律的参与而成为法律生活)的经验知识形成的法律常识,必然直接或者间接地体现着法律所代表着的具体社会的主流价值观念、社会意识和基本精神,因为法律背后即本质上的支配性力量对人们的思想、意识、观念和行为具有或有形或无形的精神与物质方面的强制或者支配作用,而任何个体的人对此一般并无自觉意识因而只能本能或者自然而然地将其作为自己日常生活中进行各种行为的客观事实与既定前提自动接受下来。如果在并不十分严格和特别准确的意义上,我们将法律所反映和代表的具体社会的主流价值观念、社会意识和基本精神等要素的集合称为“法律意识形态”,(45)那么显然,作为主要由人们日常生活特别是法律生活中的经验知识所形成的法律常识,实质上是内含着某种法律意识形态的。而就法律常识对人们日常生活中的各种行为表面上呈现出来的“不自觉”的和“极其自然”的实际影响,而在法律常识的深层恰恰是对人们的思想、观念、意识和精神的以“公共权力(暴力)”为后盾的“强制性”支配来看,它实际在某种程度上发挥着类似葛兰西所说的“文化霸权”(cultural hegemony)(46)的作用,恰如有学者所指出的:“在实践层面上,常识还是一种‘社群感’(community sense)——它从心理和感情层面集中反映了社会成员的道德观和世界观,并使之表现出相似的思维和行为模式,在这种意义上,常识成为在被统治阶级中传播最为广泛的意识形态。”(47)因此,在一定意义上,将法律常识视为一种法律意识形态是有根据的。

这五个方面分别体现了历史和现实中的普通人们长期生活实践的经验和教训中所蕴含的实践理性,它们“共同”构成法律常识的实践品性,绝非这每一个方面“各自”对应于某“一个”或者某“一类”的法律常识。换句话说就是,任何一个具体的法律常识,都“同时”或多或少程度不一地蕴含或者体现着这五个方面的内容,并因此才能对普通人们的日常生活提供比较可靠的知识基础与具体行为的范导、规制与指引。

四、法律常识的内在属性

不同学科的学者从各自的学术背景、认知兴趣、研究目的等出发,对“常识”的“特性”或者“属性”都进行过相应的分析说明,尽管学者们的见解确实并不完全一致但至少也大同小异。比如周晓亮教授认为,常识具有“普遍性”“直接性”“明晰性”特征,而在其中,“普遍性是最主要的,它在很大程度上成为常识的直接性和明晰性的根据”。(48)俞吾金教授在解读黑格尔的思想时提出常识具有“表象性、情感性和坚执性”三个主要特征。(49)李醒民教授从常识与科学知识的比较中提出常识(知识)具有的特性包括:“常识往往是不可言传的,至少有相当多的内容是不可言传的”,“常识是非批判的和非反思的”,“常识”也“是自然性的”,“常识仅仅着眼于实际的使用”(而不注重“抽象的理解”),“常识”是“非理论的知识”。(50)陈亚军教授认为常识具有“稳定性”的特征。(51)

在学者们对“常识”的特性(特征)的大体一致的认识和理解基础上,结合“法律常识”本身的特殊情况,我们似乎可以将其主要的或者重要的内在属性(或者特性)归纳概括为如下几个方面:

第一,法律常识具有直接连带的自明性。法律常识以人们在日常生活中所获得的经验知识为核心和基础,其内涵与意义也是在人们的日常生活的经验和教训中得到反复检验与验证的,因而具有相对的正确性和确定性。也就是说,法律常识内涵与意义的正确性和确定性是绝大多数人在日常生活实践中所耳闻目见甚至亲身经历过的,所以对他们而言,这些经验知识就是直接性的,不需要通过专门的“推理”和论证,人们的经验和教训就直接证明了其真实性和有效性。按照周晓亮教授的说法,“常识不需要推理或证明”,它就是“‘直接’被知道的”。也正是因为“常识的这种‘直接性’,它有时被看作是‘直觉的’或‘本能的’”,因此“常识必定是清楚明白的,没有任何疑义和含糊,否则它就不可能被人们直接而普遍地接受”。(52)换句话说,对于绝大多数人而言,法律常识的内涵和意义就是直接而自明的、清晰的,人们各自和彼此对其既可以“意会”也可以“言传”,而法律常识的这种直接性、确定性、自明性和正确性在绝大多数情况下确确实实是有经验性的事实根据的,在某种程度上也是有逻辑根据的。

第二,法律常识具有以地域划界的普遍性。普遍性所指称的是,法律常识是绝大多数人在日常生活中所获得的那些与法律相关的或者具有法律意义的经验与教训中的“共同性认识”。这个“共同性认识”表达的是绝大多数人根据自己的经历“基本上”“大体上”认为具有“相同”或者“相似”的“认识”与“见解”,也就是绝大多数人认为“差不多就是如此”,因此这个“普遍性”是一个相对、比较或者说具有程度差异的“非绝对一致”。同时,法律常识的“普遍性”所表达的是“绝大多数人”的“共识”,不是所有人的“共识”,即其所表达的只是现实生活中“一切理智正常的人”都具有的共识。(53)法律常识的“普遍性”并不是抽象意义的“普遍性”,而是具体的、真实的社会中的理智正常的绝大多数人的共识,也即主要是一定的具体的“地域空间”范围之内的社会及其群体之中理智正常的绝大多数人的共识,超出了这个“地域空间”的范围,法律常识的“普遍性”或者“共识”可能就具有很大的差异(尽管其中肯定具有某些一致性的共同内容),因为常识“主要是一种地方性的知识,不同的地方、不同的时期、不同的人都会有不同的常识”。(54)因此,法律常识的普遍性是以地域划界的普遍性。

第三,法律常识具有以文化为基的稳定性。法律常识是具体社会(地域空间)之内智力正常的绝大多数人在日常生活中积累沉淀的与法律相关的或者具有法律意义的那些经验知识、情感态度与基本道理。显然,法律常识决不是建基于抽象的人而是建基于具体的真实的人及其日常生活之上的,所以,具体的法律常识所反映和表达的一定是具体社会中的那些智力正常的绝大多数人的生活经历所触发的各种真切的认知、感受、体验、领悟和理解。这也就预示着而且历史和现实的客观事实也确实印证着,不同的社会(地域空间)的法律常识确实存在着差异和不同。这种差异和不同无疑源于不同社会为生活于其中的人们所提供的由各种自然因素和社会因素构成的“生活环境”的差异和不同,不同的生活环境影响甚至决定着生活于其中的人们的所需所求所思所想,因此法律常识必然具有文化属性。有学者认为,作为源于民间的“约定俗成”的基本“共识”的常识(common sense)就是“一种文化体系”。(55)同样有学者指出:“不同于直觉,常识已经构成了一定区域的地方化知识和文化共识,因而成了一种普遍的理解和共同的经验。”(56)也正是因为具有这种文化属性,具体社会的法律常识才具有相对的稳定性,法律常识的稳定性与普遍性、自明性紧密相连。

第四,法律常识具有最低限度的公理性。一般说来,在现代社会,不论人们各自的自然情况如何相异,也不论人们的实际生活环境如何不同,人们都各自具有对“美好生活”的构想、期待和向往——尽管在“何为美好生活”以及“如何过上美好生活”的问题上绝对地存在着很不相同的意见和看法。这毫无疑义地表明,作为物种意义上的“同类”的人们,其对“生活”以及与“生活”直接、间接相关的各种事物及其相互关系的认识、感悟和领会,还多多少少、程度不一地具有一些“共同性成分”,此乃“人同此心,心同此理”的逻辑使然。法律常识既是人们在其日常生活中得到的经验与教训中逐渐获得的与法律相关的或者具有法律意义的经验知识、情感态度和基本道理,尽管其具有地域性与文化性,它们还是多多少少具有一些超越地域性和文化性的内容,这部分内容就是法律常识所具有的最低限度的公理,其存在的根基在于“人”的“同类”性、“人性”的“一致”性和人的“生活”的“相似性”。

第五,法律常识具有缓慢渐进的变动性。与一般的常识一样,法律常识之所以成为法律常识,核心在于“常”,而在中文语境中“常”除了“平常”“普通”“正常”“平淡无奇”之外,“常识之常”既“含有本质之意”又“含有确定不变之意”。(57)但“常识并不是一成不变的或万能的,它要随着具体情况和历史时代而变化”。不过,“贯穿于这些变化之中似乎存在某些普遍的前后联系,某些跨越不同的时间、地点和环境的独特的人类状况,因而存在某些普遍适用于一切前后联系的常识”。(58)因为既然常识是“在历史中形成的”,其“稳定性便是相对而言的”,所以“常识的改变便是不可避免的”。(59)常识的变动的一个重要维度就是包括科学知识在内的“科学”领域的“专业人士”所具有的“专业科学常识”,逐渐成为“日常生活”领域“普罗大众”即智力正常的绝大多数普通人的普通“生活常识”与“社会常识”。法律常识也一样不是一成不变的,而是具有变动性的并同样遵循着一般的普通常识变动的同样逻辑,其变动是比较缓慢而渐进的,需要相对比较长的时间积累和沉淀这种变化的内容。而且一般而言,法律常识中与法律相关的或者具有法律意义的情感和态度、与法律相关或者具有法律意义的经验知识(包括“法律专业”与“法律职业”意义上的法律知识)的变动速度相对比较快,而与法律相关或者具有法律意义的“基本道理”的变动速度则相对较慢。一般的普通常识和法律常识的变动,实质上就是普通常识和法律常识的修正与更新,也就是普通常识和法律常识淘汰与摒弃不合时宜的旧常识、引入与添加更为准确可靠的新常识的自我扬弃的发展过程,恰如任平教授所说:“常识变革与新因素的常识化其实是同一过程。旧常识的淡出与新的常识的入主是一个过程的两个方面。”(60)

五、法律常识的表现形式

法律常识是具体社会中的人们在日常生活中经历到的经验教训中总结概括出来的与法律相关或者具有法律意义的那些经验知识、情感态度与基本道理,在内容上自然涉及人们实际生活的方方面面,比如可能涉及个人层面的生活、群体(集体)层面的生活、国家层面的生活等等,而这些生活层面又可能涉及政治、经济、文化、社会、生态、伦理道德、宗教、法律等等具体领域和具体方面。因此,尽管我们似乎也可以从不同的角度、按照不同的标准对法律常识进行相应的类型划分,(61)但确实并无实际意义,比如晏辉教授说“就常识的性质和类型,有生活常识和道德常识两种”,(62)可问题在于“生活”必定有“道德”的维度而“道德”也必定是“生活”的,这么区分在逻辑上就有很大的问题。如果一定要对法律常识作类型划分,那么将其分为“普通法律常识”和“专业法律常识”可能相对比较妥当。“普通法律常识”所指称的是具体社会的历史与现实中智力正常的绝大多数普通人在日常生活中经历到的经验教训中所获得的与法律相关的或者具有法律意义的经验知识、情感态度和基本道理,而“专业法律常识”所指称的乃是从法律(法学)专业与法律职业领域的“专门法律知识、法律情感态度和法律道理”中,逐渐获得社会中智力正常的绝大多数普通人的认可认同从而成为他们日常生活中的经验知识、情感态度与基本道理的那部分内容。相对于法律常识的类型划分,法律常识的外在表现形式更值得我们认真对待。

晏辉教授指出:“在观念上,常识表现为习惯性思维,在行为上表现为前后一致的模式,即习惯。在外在形态上,常识表现为被共同认可为并践行的原则、规范、惯例、习惯、禁忌,等等;在内部视域上,表现为相似甚或相同的体验、经验、情感、意志。”(63)这对我们认知和理解法律常识的表现形式非常具有启发性。法律常识的表现形式指的是法律常识的具体内容以人们外在可见的何种方式或者形式来表达与表征,即法律常识内容的物质载体与媒介。据此,我将法律常识的表现形式区分为两种类型:

第一,法律常识的“规范”表达形式。这指的是以“不成文”的有关人们行为的“规范”来表达、体现法律常识的具体内容的形式。这些“不成文”的“规范”包括“惯例”“习惯”“规矩”“禁忌”等等。这些“惯例”“习惯”“禁忌”是通过具体社会中的人们在日常生活中的“具体行为(包括思考、判断、行动等)”体现出来的,通常情况下它们也只是具体社会中人们日常生活的一般性的或者普通的不成文“行为规范”。由于具体社会中的人们的“具体行为”与法律相关或者具有法律意义,这些不成文的“行为规范”就被认知为“法律常识”。

第二,法律常识的“命题”表达形式。这种“命题”通常以两种方式来呈现。一是具体社会的历史中逐渐形成的人们日常生活中的经验与智慧,不仅通过文字得以“记录”,而且逐渐得到高度概括和凝练而成为指导人们日常生活中的具体行为的确定性“命题”。这些“命题”也被称为“格言”。按照霍存福教授的说法,这些“格言”属于社会中的“雅语”,比如中国社会中的“成语”。二是具体社会的历史中逐渐形成的人们日常生活中的经验与智慧中,那些没有机会被文字“记录”而在社会发展演化的历史长河中只能通过“口头传播”得以流传延续,且同样逐渐得到高度概括和凝练而成为指导人们日常生活中的具体行为的确定性“命题”。同时随着时间的流逝,这些“命题”也逐渐失去了其具体的主体归属并以“谚语”的方式得以较为精炼传神的表达,它们往往更多地流传于因不识字而不会运用文字“写作”的民间普罗大众之中。这些“谚语”属于具体社会中的“俗语”,中国社会中的“惯用语”和“歇后语”就属于“谚语”。我们把与法律相关或者具有法律意义的“格言”称为“法律格言”(legal maxim),把与法律相关或者具有法律意义的“谚语”称为“法律谚语”(legal proverb)。(64)

必须明确的是,根据我们对法律常识概念的内涵的阐释,不仅那些“与法律无关”的或者“不具有法律意义”的包括“惯例”“习惯”“规矩”“禁忌”等的“不成文”的“规范”以及那些“与法律无关”的或者“不具有法律意义”的“格言”和“谚语”不是法律常识,而且那些“与法律相关”的或者“具有法律意义”的包括“惯例”“习惯”“规矩”“禁忌”等的“不成文”的“规范”,以及那些“与法律相关”的或者“具有法律意义”的“格言”和“谚语”,如果其所表达的思想与实践内涵对于具体社会的主流价值观而言不具有积极意义和正面作用,而是具有消极意义和负面作用,这些“不成文”的“规范”以及“格言”和“谚语”也就不被视为法律常识。

美国哲学家法伊尔阿本德指出:“常识与我们不可分离,它是我们思想和行动的实践基础,我们的生活要依靠它,但现在我们还可以证明它固有的合理性。”(65)科学哲学家瓦托夫斯基认为:“常识”作为“一种文化的共同财产,是有关每个人在日常生活的一般基本活动方面应当懂得的事情的一套可靠的指望。因此,它在一般人类行动事务上能保证有可靠的预见,不致出乎预料而惊慌失措。在使一般工作和社会生活成为可能,在划清行动上的随意性和危险性的界限方面,它的作用是极其重要的”。(66)以生活经验和教训为基础渐进形成的关于人们生活的各个方面的常识,成为人们过正常而顺利的日常生活并预期和调整自己的未来生活期待的比较稳定且相对可靠的基础和依据。这种基础和依据既表现为人们的“经验性”的“基础知识”,又表现为人们的“习惯性”的“基本规范”,既表现为人们朴素的以自然正义为基础的价值观念与精神信仰,又表现为人们以直觉和情感为基础的思维方式与思维定式。由此可见,常识在某种程度上反映和体现了具体的时空领域的人们的朴素的社会观、世界观和人生观。

作为常识的一种特殊类型,法律常识既具有一般的普通常识的普遍性与共同性,又具有自身的特殊性与个别性。因此,从一般的普通常识入手来探究法律常识,自然就是一个基本的认知和阐释法律常识的常规性的思维路径。

来源:《法制与社会发展》

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