近年来,随着中美贸易摩擦不断升级,美国的司法“长臂”开始频繁伸入中国的主权范围。围绕如何因应美国域外管辖这一重大现实问题,我国学界已作出了较为全面的理论分析和对策研究,
《阻断办法》和《反外国制裁法》的制定标志着我国迈出了阻断外国法不当域外适用的第一步,但其后续实施效果仍有待观察。基于对其他国家阻断法过往执行情况的观察,已有部分学者认为我国阻断法的实施前景并不乐观。
一 阻断法的两种基本实施机制
阻断法的直接目的是阻断外国法律在本国的不当域外适用。但外国法律域外管辖的实践在形式和方法上的复杂性,导致一国在制定阻断法时需要依赖多种不同路径来进行有效回应。在阻断法的发展过程中,公法机制和私法机制相继出现并融合为一个完整的阻断法体系。
(一)阻断法的公共执行机制
阻断法肇始于20世纪50年代的加拿大。
在公共执行机制下,阻断法的实施主要围绕对本国私主体遵守外国法律的行为进行处罚展开。例如法国《68-678号法令》(Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères)规定,任何法国公民、居住在法国的自然人、在法国有注册地的法人及其管理人员不得向外国司法或行政机关提供有损法国主权、安全根本经济利益或公共秩序的经济、贸易、工业、金融、科技相关文件或信息。遵守美国法院证据开示命令向美国法院提供上述信息将被视为刑事犯罪,违法者将受到最高18000欧元的罚款并可能被判处6个月的监禁。在法国的克里斯托弗案中,法国最高法院认为一名法国律师向法国保险公司的管理人员进行取证、并准备将其用于美国司法程序的做法构成对阻断法的违反。
和传统的违法处罚相比,部分普通法系国家采取了更为精确的“禁令+处罚”模式。例如,加拿大《外国域外措施法》(Foreign Extraterritorial Measures Act)授权总检察长作出两类禁令:禁止遵守外国法院证据开示的禁令(第3条);禁止遵守外国法院所作措施的禁令(第5条)。任何违反禁令的当事人将被提起公诉,法人将面临最高150万加元的罚款,自然人则可能面临最高15万加元的处罚和五年以下监禁(第7条)。在1992年和2014年,加拿大总检察长分别作出了两份禁令,认定美国《1993财政年度国防授权法》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year1993)、《古巴资产控制条例》(Cuban Assets Control Regulations)和《美国法典》第313、410条的“只买美国货”(buy America)条款侵犯了加拿大国际贸易利益,要求加拿大境内主体不得遵守这些外国措施。
(二)阻断法的私法救济机制
在美国法律域外适用的实践中,一个普遍的做法是允许当事人在法院提起私人诉讼,并主张三倍赔偿。
1996年欧盟《阻断条例》第6条进一步充实了阻断法的私法救济机制。该条不仅授权欧盟主体对外国法院不当判决的受益人提出赔偿,还允许私主体向遵守不当域外适用的外国法律并对其造成损害的当事人提出损害赔偿。这一救济机制明显拓宽了当事人依据《阻断条例》寻求法律救济的空间。近年来,意大利、德国、荷兰等多国当事人根据该条在欧盟成员国的国内法院提出民事诉讼。
总体上看,阻断法的公共执行机制和私法救济机制在立法设计上各有偏重。公共执行机制强调对本国私主体遵守外国法律的行为规制,通过处罚私主体来限制外国法律在本国产生效力,但其无法对本国私主体的经济损失进行充分补偿;私法救济机制侧重引导当事人利用本国已有司法程序主张救济,对弥补当事人经济损失尤为重要,但在实践中可能因执行困难而无法广泛运用。因此,阻断法的实施需要两种机制的相互配合。上述国际经验也表明,阻断法已经发展成为公、私两种阻断机制相互融合的立体阻断体系。
二 阻断法阻断效果的实现路径
在公私两种实施机制的相互配合下,阻断法阻断效果的实现存在多条路径,其对阻断法的制定和实施提出了特定要求,以下分述之。
(一)否定外国法律在本国的效力
一国对外国法律和措施域外效力的最直接阻断就是否定其在本国的法律效力。阻断法显然具备这样的阻断效果,各国阻断法大多都在立法中明确拒绝承认特定外国法律、措施以及相关判决在本国的法律效力。但考虑到阻断法捍卫本国主权利益、保护私主体合法权益、维护国际商贸秩序的通常立法目的,阻断法仅否定外国法律在本国的法律效力是不够的。多数情况下,即使在他国境内缺乏法律效力,美国法律仍能对他国主权、公民和国际贸易秩序造成负面影响。例如,美国法院在本国司法程序中作出的域外证据开示命令一般不会获得所在国的承认,但其依然能够以披露域外证据的方式损害他国司法主权和当事人权益。因此,否定外国法律的本国效力,实际阻断效果有限。
(二)规制私主体的“遵守外国法”行为
美国法律的域外效力多数情况下不是体现为在他国直接进行执法,而是通过美国强大的市场、科技、金融地位来迫使域外私主体在美国境外“自愿服从”。有美国学者这样描述这一现象:美国的经济领先地位意味着如果其想胁迫一个贸易伙伴进行某种行为,就可以用施加出口禁令或条件的方式实现。
因此,规制私主体的“自愿服从”行为、防止其在本国境内因遵守外国法律而损害本国利益,是更主动的阻断方式。为实现这一效果,各国阻断法的公共执法机制均围绕惩罚本国公民及企业遵守外国法的行为展开。但在此须注意的是,阻断法对私主体的事先威慑要比事后惩罚更重要,因其根本目的不在于制裁违法的本国企业。当企业在权衡利弊并决定遵守外国法律后,阻断法已不可能实现其阻断效果。此时,对本国企业继续处以高额罚款只会进一步扩大本国企业的损失。阻断法对私主体的有效威慑取决于一个基本的经济人假设,即私主体在面对违反阻断法还是违反美国法的两难选择时,“两害相权取其轻”。为实现这一假设,阻断法的制定和实施必须具备特定条件。
首先,阻断法的违法处罚标准必须维持在较高水平。“两害相权”最直接的体现就是当事人对违反阻断法和违反美国法的后果进行比较。美国司法和行政机关通常会对拒绝遵守美国法律的域外当事人处以高额罚金甚至人身监禁。以美国《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)为例,外国当事人在境外的商业活动违反该法时,法人可能面临25万美元的罚款外加相关经济活动两倍金额的处罚,而企业的管理人员更可能面临最高20年的监禁。
其次,违反阻断法的后果必须可预期。如果当事人无法评估违反阻断法的实际损害,则其更理性的选择是遵守美国法律以避免已知的高额处罚。实际上,大多数国家的阻断法都提供了明确的惩罚标准来对私主体形成威慑。例如瑞典法律规定,违反欧盟《阻断条例》第2条和第5条可能面临无上限的刑事罚款或六个月以下监禁;
最后,阻断法的程序必须可以顺利执行。尽管在大多数情况下阻断法并不会被真正执行,但阻断法仍应提供可以被实际执行的程序。过于原则性的规定显然不利于对私主体形成有效威慑。
(三)影响美国法院的礼让分析
阻断法实现阻断效果的另一路径是通过影响美国法院的礼让分析,迫使美国法院主动放弃域外适用法律。在美国法律体系中,法院在行使域外管辖权时通常会考虑国际礼让因素。法院在个案中如果认定外国法律包含充分的国家利益,而美国法律又不存在较强利益,会考虑基于国际礼让原则或外国主权豁免原则而放弃适用本国法。
1.域外证据开示的阻断
域外证据开示是阻断法阻断效果体现最为明显的领域。在1987年Aerospatiale案中,美国联邦最高法院开始表现出对外国阻断法的考量。该案中,美国籍原告要求法国籍被告出示其位于法国的文件,被告则提出本国的阻断法禁止其向原告提交相关文件和信息。
在蒂凡尼诉安德鲁案中,当事人要求中国银行和中国工商银行披露被告的金融账户信息,而两家银行则以我国《商业银行法》第6条、第73条和《人民币单位存款管理办法》第24条、第28条要求金融机构应对存款单位的存款保密作为抗辩,主张中国与银行保密相关的法律具有重大的国家利益,如果违反该法将会面临严厉惩罚。
2.反垄断法域外适用的阻断
外国阻断法可能影响美国法院礼让判决的另一个领域是反垄断法。美国联邦最高法院曾经在著名Hartford案中阐述了其关于国际礼让和美国反垄断法域外适用之间的关系。在该案中,作为被告的英国保险公司提出,其行为虽然违反美国法律,但在英国法律下完全合法,因此不应承担违反美国《反垄断法》(Sherman Act)的法律责任。美国最高法院的多数意见认为,只有在当事人违反美国法律的行为是外国法律强制要求进行的、且当事人不可能同时遵守两国法律的情况下,美国法院才会出于礼让放弃域外适用美国法。
3.经济制裁的阻断
与域外开示领域和反垄断领域的积极礼让态度相比,美国法院在经济制裁案件中对外国阻断法持保守态度。在布罗迪案中,三家企业因为通过中间商在古巴进行离子交换树脂销售,而被美国以违反《敌国贸易法》(Trading with the Enemy Act)和《古巴资产控制条例》为由提起诉讼。该案中当事人围绕阻断法提出了两项抗辩:其一,三家企业分别来自加拿大、英国,而该两国和欧盟均制定了阻断法,这些法律要求其不得遵守美国经济制裁法律;其二,美国应当基于国际礼让而放弃管辖权。但这两项抗辩理由均未能获得美国法院的支持。
不过在少数案件中,美国法院还是会避免使外国当事人陷入阻断法和经济制裁法之间的两难境地。在2020年Marti案中,美国原告依据《赫尔姆斯-伯顿法》(Helms-Burton Act)第三章的规定向西班牙籍被告提起民事诉讼,被告则向美国法院提出动议要求中止本案程序,因为该公司已经依据欧盟《阻断条例》要求向欧盟委员会提交了报告,而委员会尚未对该报告作出回应。
(四)提供外交协调中的法律立场
从实际效果上看,阻断法实现阻断效果的另一种方式是为和美国的外交协调提供法律立场。正如英国议会在审议《贸易利益保护法》时所说,这部法律是一个“象征”“外交旗帜”和“英国对国际法的声明”。
在1984年,因美国反垄断法域外适用而制定阻断法的加拿大和美国达成了备忘录,
欧盟《阻断条例》在颁布后不久,在法国道达尔公司案和荷兰皇家壳牌石油公司案中,欧盟成功迫使美国政府免除制裁。但该两起案件并非通过公共执法机制实现阻断效果,对最终结果产生了巨大影响的是欧盟和各成员国政府反复提出的抗议。1997年后,欧盟和美国开始改变对抗态度,转而寻求法律上的协调。二者相继签署了关于《赫尔姆斯-伯顿法》和《伊朗-利比亚制裁法》(Iran and Libya Sanctions Act)的谅解备忘录。在奥巴马政府时期,欧盟已经开始在制裁伊朗的经济活动中和美国政府寻求配合与合作。
三 我国阻断法实施面临的挑战及其完善
随着《阻断办法》和《反外国制裁法》的相继出台,我国阻断法的规则建构已初步完成。《阻断办法》提供了公共执法和私法救济相互融合的阻断法实施机制。公共执法机制围绕“当事人报告—工作机制评估—主管部门发布禁令—当事人申请豁免”的程序展开(第5-8条)。私法救济机制则主要通过民事诉讼程序实现,其中包含两种具体的救济方式:对当事人的违法行为提出民事赔偿和对外国判决造成的损失提出追偿(第9条)。此外,为保障公私两种阻断机制的实施,《阻断办法》也规定了为中国公民、法人或者其他组织提供指导和服务、对遭受重大损失的中国公民及法人提供必要支持、政府采取反制措施等配套制度(第10-12条)。《反外国制裁法》则将阻断外国法律作为应对他国非法单边制裁的重要反制措施。该法第12条禁止组织和个人执行或协助执行外国歧视性限制措施,并赋予我国公民寻求司法救济的权利,在更高的立法层级确立了阻断法的公法机制和私法机制。不过,在制度的具体运行层面,以《反外国制裁法》和《阻断办法》为主体的中国阻断法能否实现对外国法律不当域外适用的有效阻断,取决于执法部门和司法机构对几个关键环节的理解与适用。
(一)阻断法实施与自由裁量权
考虑到阻断法特殊的实施机制,以明确、可预见的规则来限缩执法部门和司法机关自由裁量权空间,会是更加符合现实需求并将阻断法阻断效果最大化的立法选择。
第一,受阻断法规制的企业需要明确的法律标准来使经营活动合规。
在阻断法公共执行机制下,在我国和其他国家同时开展经营活动的企业将是主要的执法对象。以在中、美两国开展经营活动的企业为例,其需要在遵守《阻断办法》的同时满足美国法律的监管要求。为此,企业可能需要调整自身的经营活动,甚至作出放弃某国市场的重大决定。
第二,私法救济机制中的当事人需要更加确定的法律依据。
《阻断办法》赋予了中国公民、法人或者其他组织寻求损害赔偿的请求权。因此,其适用范围、违法认定标准、救济方式不仅关系到执法机关如何行使权力,也关系到私人如何在民事诉讼中主张自己的权利。在相关规定表述不明的情况下,当事人将对诉讼结果缺乏必要的预见性。
第三,明确可预见的法律后果是美国法院作出礼让的法律前提。
如前文所述,阻断法实现阻断效果的隐性路径是通过给当事人设置威慑式处罚,来迫使美国法院在不涉及本国公益的案件中作出礼让。但美国判例表明,法官在进行礼让分析时,需要考虑外国法律对当事人造成的具体障碍。
综上,从公共执行机制看,明确的阻断法规则将强化阻断法的威慑力并降低企业的合规成本;从私法救济机制看,明确的阻断法规则将保障公民诉权的有效行使。同时,清晰的规则也有助于外国司法机构准确判断我国阻断法的执法方式,从而避免不必要的法律冲突。因此,在确定性和灵活性之间寻求平衡将是我国阻断法进一步完善的重要方向之一。对于影响阻断法实施和私主体权益的关键概念,立法机关和司法机关需要以不同方式予以阐明。同时,定期发布指导性案例和执法记录也是加强阻断法实施效果的可行措施。
(二)阻断法适用范围的厘定
1.《反外国制裁法》和《阻断办法》的适用范围
适用范围是阻断法实施需要明确的首要问题。无论是公共执行机制还是私法救济机制的运行,均以《反外国制裁法》或《阻断办法》确立的适用范围为基础。
首先,《阻断办法》和《反外国制裁法》采用的“违反国际法和国际关系基本准则”标准存在解释方法上的困难。由于一国域外适用本国法并不直接违反国际法,因此执法机关和司法机关在适用阻断法时需要从国际法的角度对外国法律或措施的违法性进行解释。目前国际社会关于国内法域外适用的国际条约和国际习惯并不充分,联合国大会《消除以强制经济措施作为政治和经济胁迫的手段》决议等少数文件仅能作为对美国《托里切利法》(Torricelli Act)和《赫尔姆斯-伯顿法》违反国际法基本原则的主张,并且决议本身因缺乏国际法约束力而解释效力较弱。
其次,《阻断办法》和《反外国制裁法》的其他法律要件无法进一步限缩其宽泛的适用范围。《阻断办法》所针对的“域外适用”就是一个缺乏准确内涵的法律概念。尽管联合国国际法委员会曾将域外管辖定义为“一国在其境外行使主权权力或权威”,
我国《反外国制裁法》所采用的“歧视性限制措施”这一标准同样存在较大的解释空间。尽管立法者的原意可能指向的是外国针对中国的单边制裁,
上述诸要件提供的宽泛解释空间会将阻断法的实施引入两个极端:如采用广义标准进行理解,那么大量外国法律及措施都可以被阻断法涵盖;如采用限缩标准进行解释,那么仅有极少数外国法律和措施能适用阻断法予以阻断。实践中,企业是否要对自己遵守他国商业反腐败法律、反垄断法、证据域外开示规则的情况进行报告、私主体能否就这些领域的域外适用提出损害赔偿,我国《阻断办法》和《反外国制裁法》均未给出明确指引。这增加了私人主体的潜在法律风险和合规成本。
2.阻断清单的必要性
为平衡阻断法在适用范围上的灵活性和确定性,由阻断法授权特定部门在概括式规定的基础上制定明确的阻断清单,是更具可操作性的做法。
首先,不定期调整的阻断清单可以将宽泛的适用范围具体化,并直接为执法机构执法提供准确依据,为企业合规管理提供明确指引。其次,阻断清单不会对阻断法的适用范围造成自我限制。阻断法可以在用于阻断次级制裁的同时,保留阻断外国反垄断法、反海外腐败法和域外开示命令的空间。最后,需要被阻断的美国法律数量有限,以列举方式进行立法是完全可行的。国际经验也表明了清单兼顾灵活性和确定性的优势。欧盟《阻断条例》在1996年制定时只包含四部法律或规则。随着美国在2018年5月退出《联合全面行动计划》(Joint Comprehensive Plan of Action),欧盟同年就将《伊朗自由和反扩散法》(Iran Freedom and Counter-Proliferation Act)等另外五部法律加入了附件,实现了对他国法律不当域外适用的及时回应。因此,《阻断办法》和《反外国制裁法》应考虑以附件形式制定阻断清单,明确阻断对象,以平衡阻断法的灵活性与确定性,兼顾其威慑力和执行力。
需要指出的是,虽然《反外国制裁法》在《阻断办法》的立法经验之上明确设立了反制清单制度,但反制清单在功能上并不能完全承担阻断清单厘定阻断法适用范围的功能。因为根据《反外国制裁法》第4条的规定,有关部门将特定个人、组织列入反制清单的前提是其直接或者间接参与了制定、决定、实施该法第3条的措施。所以反制清单的制定,仍以厘清《反外国法制裁法》第3条的适用范围为前提。
(三)“遵守”外国法律的内涵
“遵守”(compliance)是阻断法实施的关键概念,各国阻断法均围绕当事人不得“遵守”外国法律展开。在《阻断办法》中,商务部使用了“不得承认、不得执行、不得遵守”的表述。但对私主体而言,承认和执行外国法律的情况并不多见,遵守外国法律与措施仍是最常见的情形。
在阻断法实施中,对“遵守”进行界定的难点在于如何区分当事人的行为是自主商业决定还是对外国法律的遵守。以《赫尔姆斯-伯顿法》第三编为例,该法允许美国公民对以交易方式与被古巴政府征收的财产产生牵连的任何主体提起诉讼。实践中,大量美国和外国企业因占有、使用、运营相关财产而遭到起诉。
这一法律适用难题已经率先在欧盟《阻断条例》的实施过程中出现。在伊朗梅里银行诉德国电信公司案中,德国电信公司向伊朗梅里银行发出通知,要求终止双方的商业合同。但梅里银行认为德国电信终止合同的行为违反了《阻断条例》第5条的规定,其理由是:因为梅里银行是被美国列入特别指定国民名单的企业,在美国退出《联合全面行动计划》后,如果德国电信如果继续履行二者之间的商业合同,将面临美国经济制裁。所以德国公司的行为是在遵守《阻断条例》附件中的美国法律。
这一难题源于现有阻断法均缺少对遵守外国法律主观意图的明确要求。在以域外证据开示和域外反垄断调查为阻断对象的早期阻断法中,当事人遵守外国法律的行为是易于查明的,通常表现为向外国司法机关提交文件或出庭作证。但在阻断法转向以阻断经济制裁措施为主后,当事人对外国法律的遵守行为将会以相对被动的方式呈现。如果仅以行为的客观结果为认定标准,那么所有未在伊朗、古巴、叙利亚等国开展商业活动的主体都可以被视为遵守了美国经济制裁法律,但他们显然不是阻断法真正的执法目标。事实上,从阻断法的立法目的出发不难发现,只有那些主动、积极配合美国经济措施,切断自身相关经营活动并给其他企业造成错误示范、引起国内市场负面影响的行为,才是真正需要通过阻断禁令予以禁止的“遵守”行为。欧洲法院的首席法律顾问在对梅里银行案的法律意见中,也明确表示:“重要的是经营者的意图”。
因此,尽管《阻断办法》没有对违反禁令设置主观意图要件,但执法部门在评估中国公民、法人或者其他组织是否构成遵守外国法律时,仍需重点考察当事人行为的主观意图。主观意图的认定通常需要客观证据的支持。实践中,证明经营意图最直接的证据材料是企业作出相关商业决策的记录。此外,经营者停止相关经营活动的时间是否和美国法律颁布时间接近、经营者遭到美国执法机构处罚的可能性和严重程度、企业的利益中心是否位于美国等也可以作为证明企业故意遵守外国法律的客观证据。
和《阻断办法》不同,《反外国制裁法》在阻断外国法的方式上采取了更为积极主动的态度。该法第12条限制的是组织和个人对歧视性限制措施的“执行”和“协助执行”行为。“协助执行”的概念已经体现出立法者对行为人主观意图的关注。但在文义上,“协助执行”更侧重于当事人对执行行为的参与,而不涉及当事人比照外国法律进行自我合规的情形,无形中限缩了阻断法的适用情形。因此,立法机关和司法机关仍有必要通过解释来进一步精确其内涵。
(四)阻断法与国内民事法律体系的衔接
《阻断办法》第9条和《反外国制裁法》第12条第2款为我国公民、法人和其他组织在国内法院主张民事赔偿提供了法律依据。这一私法机制的实施需要在现有国内民事诉讼程序中进行。阻断法和国内民事法律体系的相互衔接尤为重要。
1.《阻断办法》在民事诉讼中的适用路径
目前《阻断办法》立法层级偏低、规定过于原则性,使当事人和司法机关在民事诉讼程序中将面临法律适用上面临困境。
从冲突法层面看,《阻断办法》难以作为强制性规定在涉外民事关系中被直接适用。在涉外民商事案件中,法官首先要根据国际私法规则确定案件的准据法。外国学者多认为,阻断法因具有明显的公益性质而构成国际私法上的强制性规范,可以在涉外民事关系中被直接适用。
从实体法层面看,阻断法赋予当事人的救济权利和国内民事法律中的请求权存在差异。《阻断办法》第9条规定了两种当事人可以请求损害赔偿的情形,其第1、2款的表述包含了明确的构成要件和法律效果,在条文结构上已经符合请求权基础的形式要求。但作为部门规章的《阻断办法》能否设定独立的民事请求权基础,并没有《立法法》上的依据。根据《立法法》第80条规定,部门规章规定的事项限于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,而《阻断办法》第9条授权当事人在法院提起民事诉讼的规定并不属于政府部门对法律的执行。如果仅将该条视为一种提示性条款,那么相关权利和义务的确定就需要回到国内民法体系下进行。有外国学者认为,类似《阻断办法》第9条的“追回”规则,应被定性为民法上的侵权或不当得利。
对一般侵权行为的认定,法官需要从违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件入手进行判断。在阻断法语境下,这就涉及到对外国主体在其本国遵守本国法律和外国主体在其本国法院按照本国法律提出诉讼请求两种行为主观过错的认定。但外国人在道德和社会价值层面都没有否定自己本国法律正当性的义务,国内民法亦不应对此进行非难,一般侵权的主观过错要件在多数案件中是难以满足的。
当事人如果选择通过不当得利请求权寻求救济,其权益也难以得到充分救济。因为外国人在其本国法院按照本国法律提起诉讼并执行我国当事人境外财产的行为,很难被解释为满足了《民法典》第985条的“得利人没有法律根据”要件。另一种可能的情况是外国当事人遵守外国法律终止履行合同而给我国当事人造成损失。此时,我国当事人虽然可以根据国际私法规则的指引寻找准据法并据此要求返还已经支付的款项,但由此产生的供应链断裂、关键技术缺失等间接损失很难通过返还不当得利获得充分救济。
出现此类问题的关键在于,阻断法下的追偿机制需要对当事人在境外依据其本国法律作出的行为进行法律评价。而依据国内民法中一般侵权或不当得利规则进行解释,司法机关很难得出符合阻断法立法意旨的结论。因此,阻断法所提供的私法救济权利具有不同于国内一般侵权和不当得利的特殊性,立法者应当提供独立的民事请求权基础。
综上,《阻断办法》立法层级较低的不足导致了其在法律选择阶段和实体法适用阶段存在明显的困境。未来,我国有必要在更高的立法层级制定阻断法,并针对外国法律不当域外适用的特性,制定要件明确的请求权基础规范。
2.《反外国制裁法》第12条对《阻断办法》的补充和不足
《反外国制裁法》第12条在更高的立法层级赋予我国公民在受到外国歧视性限制措施时向法院提起诉讼,要求停止侵害、赔偿损失的权利。但从《反外国制裁法》的条文设计和立法目的来看,其并不能很好弥补《阻断办法》和国内民事法律之间的罅隙。
第一,从文义上看,《反外国制裁法》和《阻断办法》在适用上并不完全重合。
根据《反外国制裁法》第3条和第12条的规定,该法主要针对的是外国国家所采取的歧视性限制措施。而《阻断办法》针对的则是当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施。诸如外国反垄断法、证据规则的域外适用对我国公民造成的损失,并不必然被《反外国制裁法》所包含。
第二,《阻断办法》的部分具体规则并没有被《反外国制裁法》所吸纳。
《阻断办法》第9条不仅允许当事人对不当适用外国法律或措施的行为提出损害赔偿,还允许当事人对外国法院依据特定法律所作的判决、裁定提出赔偿。并且,被要求赔偿的当事人可以基于该办法第8条的规则获得豁免。但《反外国制裁法》既未对外国法律判决的求偿问题作出规定,也未提供明确的当事人豁免规则。
第三,从立法目的上看,《阻断办法》和《反外国制裁法》有明显差别。
在国际法上,针对私人主体的阻断法只是对外国不当制裁和法律适用的其中一种方式。
总体上看,《反外国制裁法》虽然一定程度改变了我国阻断法立法层级过低的现实困境,但这种补充是不完整、不充分的。我国在未来仍有必要通过制定法律的方式来系统完善我国的阻断法规则。
3.阻断法和合同履行障碍
受域外经济制裁措施和阻断法影响最大的国际民商事法律关系就是合同。当事人因经济制裁无法履行相关合同时,会主张经济制裁构成一种免责事由。
阻断法的存在会加深此类合同争议的复杂性。因为大部分国家的阻断立法都会明确拒绝承认外国单边经济制裁在本国的效力,这导致阻断法制定国的司法机关在决定是否要对无法履行合同的当事人予以免责时,需要额外考虑本国阻断法对合同履行的影响。对此问题,一种基本的解释是,本国阻断法作为法院地强制性规范理应优先于准据法或第三国强制性规范而被适用。
在《阻断办法》出台前,我国部分法院在判决中认可,当事人遵守美国经济制裁是一种不可归责于当事人的事由。
《阻断办法》未言及对合同履行障碍的处理问题。但从阻断法的立法目的出发,在国务院商务主管部门依法发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令后,人民法院应基于维护国家主权、安全、发展利益的立场,不再将外国制裁视为一种免责事由。对于确实面临巨大经济风险的当事人,应通过阻断法的豁免制度予以保护。阻断法和合同法的这一衔接问题,也有待在日后立法和司法实践中予以进一步明确。
四 结 语
当今世界正经历百年未有之大变局。面对广大新兴市场国家和发展中国家的快速崛起,美国正在愈加频繁地挥舞其司法长臂。美国域外管辖的本质是利用其在科技、金融、贸易上的领先地位实现对国际市场的全球监管。在这一过程中,美国以法律的形式将本国的国家意志和利益强加于人。我国作为多边主义的有力倡导者和践行者,有义务也有使命对这种单边主义、保护主义的做法进行阻断和反制。
随着我国《不可靠实体清单规定》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》和《反外国制裁法》的陆续出台,围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖,我国应对挑战与防范风险的法律“工具箱”正在不断充实。这其中,《阻断办法》因其多功能的实施机制、多路径的阻断效果和成熟的国际立法经验,将在涉外法律法规体系中扮演重要角色。但如何利用好这些工具,将成为我国政府相关部门、司法机关、公民和企业面临的共同命题。未来,我国仍需在《阻断办法》的基础上继续完善阻断立法,积极探索阻断法实施的中国方案。
来源:环球法律评论. 2022,44(02)