公益行政诉讼模式是对应于不同类型的起诉人而对公益行政诉讼进行的区分和类型化,主要关涉公益行政诉讼起诉人的各种可能性以及各类起诉人在行使起诉权上的关系问题。有关公益行政诉讼起诉资格问题,有观点主张以行政机关作为原告对其他行政机关损害公益的行为提起公益行政诉讼,也有观点认为检察机关才是公益行政诉讼的适格起诉人,还有人认为应当确认公益性社团组织提起公益行政诉讼的资格。此外,也有不少学者认为普通公民皆应被赋予提起公益行政诉讼的权利。但是无论持何种观点,论者多注重于阐释所主张的适格起诉人的理据,而对于其间涉及诉讼模式的性质差异和制度权衡则较少论及。

在我国现代司法制度中,有关公诉权和公诉制度传统上归于刑事公诉体系,适用于对公益和私益的维护;而有关私诉则定位于私益救济,通用于刑事、民事、行政三大诉讼中。在刑事诉讼中,对于单纯公益侵害的诉讼模式,采用公诉的方式,而对于存在私人受害人的诉讼,分别采取公诉模式或私诉模式,后者即为自诉。行政诉讼方面,2017年《行政诉讼法》修改之前,制度上仅承认以私诉模式救济私益。修法确立了检察机关提起公益行政诉讼的基本形态,由此,现行《行政诉讼法》鲜明地体现出以下区分:对于侵害私益的诉讼,采取私诉模式;对于侵害公益的诉讼,立法排除私诉,规定由检察机关提起诉讼。可见,当前行政诉讼制度对公益、私益的救济,在诉讼模式的确定上截然分立。笔者认为,如果长期保持这样的对应关系,不利于公益行政诉讼形态的完善,单一的起诉人和诉讼模式难以充分发挥公益行政诉讼的价值。根据起诉人的不同,建议将公益行政诉讼模式作公诉和私诉两种性质的区分。公诉模式是指由具有公益代表性的特定的公共组织机构基于相关公益维护的目的,就行政侵害公益的情形依法提起行政诉讼。私诉模式是指由私主体出于维护不涉及其个人利益的公共利益之目的,就行政侵害公益的情形依法提起行政诉讼。《行政诉讼法》有关公益行政诉讼的规定目前仅有一款,需整体充实完善。在未来的制度构造中,应深入研究两种不同诉讼模式的诉权人范围,以及两种诉讼模式之间的关系等关键问题,建议作“公益行政诉讼”专章规定。

一、公益行政诉讼的公诉模式

公益行政诉讼的公诉模式在理论和实践层面皆具备合理性。首先,诉讼信托理论为公益类诉讼提供了理论支撑,“国民委托政府管理公共财产的同时,将自己的一部分诉权也托付给国家,国家有义务保护信托财产不受损害”。1诉讼信托“完全是以维护公共利益为目的而依法设立的机构,法律同时赋予其当事人资格。法律授权将诉权赋予某个特定团体,该团体对某一涉及社会公共利益的事项有不受次数限制的、可以重复行使的诉权。”2其次,普通行政诉讼是以私人诉讼的方式启动的,采取不告不理的规则,但是这种私人诉讼的模式在解决行政侵害公益的问题上却显得非常羸弱。一来,行政权的强大和优势是所有行政诉讼都必须面对的现实;二来,何以激发并维持私人诉讼的热情是个难题。因此,在公益行政诉讼中,期待私人个体成为主要、稳定的公益维护者是不实际的设想,构造公诉模式是诉讼理论对现实的必然回应。理论上,公共组织机构尤其是国家机关,应当充当公共利益代言人的角色。然而,在讨论公益行政诉讼问题时,什么样的公共机构适宜作为起诉权人却是一个见仁见智的论题。

(一)行政机关对公益行政诉讼的代表性之辨

在行政案件方面,我国有学者曾提出由被诉行政机关以外的其他行政机关作为公益诉讼原告的主张,但笔者认为不妥。其一,行政机关作为国家意志的执行机关,虽天然具有公共利益代表的内核与外衣,但这是在其恪守依法行政的现代行政法理念前提下的一种假设。当这个“公益代表”做出有悖公益之事或者其不作为有损公益时,这个“公益代表”便沦为违法者和公共利益的侵害者,在行政争议中成为被举告和被监督的对象,站到了相关公共利益的对立面。此时以行政维护公益的目标落空,需要其他的公益代表以诉讼或其他法定方式进行监督和纠正。其二,各级各类行政机关均应依据宪法、组织法的规定履行职责,不同行政机关的职责权限之间是相对独立的,其对公益的代表一般仅限于其法定职责范围内,因此,行政机关对其职权范围之外的其他方面的公共利益并不具有正当的代表性。即便是被诉行政机关的上级行政机关,虽然在行政管理事项和机构领导关系上对下级行政机关有指导监督职责,但是它们完全无须借助司法力量进行监督,大可直接以适当的法定行政监督方式进行纠正。由此,公益行政诉讼中并不存在类似于公益民事诉讼中由行政机关充任公益代表提起诉讼的可行性和必要性,而是需要由其他适当的公共机构承担相应角色。

(二)检察机关提起公益行政诉讼的适当性、有效性

我国行政诉讼中的检察权范围一直较为狭窄,功能有限。早有学者指出:“由一个国家机关对另一个国家机关提起诉讼是荒唐的,因此决不能够赋予检察机关行政诉讼原告的资格。”3此外,在同为公益性案件的公益民事诉讼中,还有另一方面的争议。有学者认为,作为国家机关的检察院介入民事纠纷,易导致平等的民事主体在诉讼中的不平等。在修改《行政诉讼法》的长期讨论中,对赋予检察机关行政诉讼的起诉资格的建议,也不乏反对者。

但也有不少学者认为:“尽管将检察机关作为行政公诉的提起主体的主张在我国历来存在争议,但直接赋予检察机关提起行政诉讼的职权是可行的。”4对此笔者表示赞成。首先,质疑检察机关介入民事争议的理由在公益行政诉讼方面说不通。在行政事务的管理上,行政部门总体上处于优势地位。检察机关的积极起诉将有力形成与同为公权机关的行政部门的对抗,不仅不会带来诉讼结构上的不平衡,反而可以更好地实现公益维护的目的。其次,赋予检察机关在公益行政案件上的诉权符合其法律监督机关的宪法地位。我国检察机关作为国家法律监督机关,在维护公共利益上,既有职责要求,也有传统优势。检察机关法律监督手段是多样的,根据具体案情采取不同的法律手段和法律程序,除了检察建议等形式外,发动诉讼程序也是应当明确赋予的手段。此外,在世界不少国家和地区的立法和实践中,检察机关也有以诉讼方式保护公益的职权。例如,根据《俄罗斯联邦检察院法》第22条第2款的规定,在对联邦行政机关、俄罗斯联邦各主体的行政机关进行“法律执行”的监督时,“检察长和副检察长有权按照法律规定的根据提起行政违法行为诉讼”。其对行政机关执行法律的情况实行检察监督,当然也包括对于其依职权保护公共利益的情况进行监督。5《德国联邦行政法院法》设置了联邦公益人制度。2002年后由联邦利益代表人代替高等联邦检察官继续行使职权,州也可以决定在行政法院设置公益代表人,分别代表联邦或州维护公共利益,参与诉讼。6参考国外经验,国内较多学者认为检察机关适宜提起公益诉讼,甚至有观点认为检察机关是公益行政诉讼唯一恰当的起诉人。7最终,2015年7月1日十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,并于2017年6月27日修改了《行政诉讼法》,明确规定了检察院可以就公益之维护依法提起行政诉讼。自此,公益行政诉讼类型在《行政诉讼法》中正式确立了下来,相应诉权仅由检察机关行使,明确了公益行政诉讼在当前的唯一模式。8

2018年,全国检察机关共立案办理民事公益诉讼4,393件、行政公益诉讼108,767件。9可以说,办好行政公益诉讼案件已成为当今中国公益诉讼的主体工程。从现行规定来看,检察机关提起行政公益诉讼有两点需要注意:第一,赋予检察机关公益行政诉权,根本目的在于监督和纠正行政违法,因此,如果可以直接获得这一效果,则较为繁琐的诉讼程序便不是首选。故而,立法设计了检察机关必经的诉前程序,即当检察机关发现行政存在有损相关公益的行为时,应先向相应的行政机关提出检察建议以督促其依法履职,尽可能争取行政机关的主动纠错;这既使得检察机关更有效地履行法律监督职权,也节约了司法资源。从两年的试点情况看,诉前程序对行政机关起到了非常有效的督促作用。在诉前程序案件中,超过75%的行政机关在收到检察建议后主动纠正了违法行为。10检察机关把诉前实现维护公益目的作为最佳状态,诉前发出检察建议促使有关主体提起诉讼、行政机关依法履职,不仅可以及时保护公益,更以最少司法投入获得最佳社会效果。2018年全国检察机关共办理诉前程序案件102,975件。其中,向行政机关发出检察建议101,254件,97.2%得到采纳。11第二,当诉前程序未达成应有的实效性时,检察机关提起公益行政诉讼就具备了诉之利益。作为国家法律监督机关,检察机关在对国家行政机关进行监督时,虽有监督职权,但是与行政机关之间并不具有“命令——服从”的关系,行政机关不见得“照单全收”,检察建议对行政决定并无直接改变的效力。如果经诉前程序行政机关仍拒不改正违法或者未依法履行职责的,检察机关即可依法提起公益行政诉讼,由人民法院进一步审查行政行为,以判定相关行政行为的合法性与效力,从而达到维护公益、监督行政的目的。由此,“检察机关提起公益诉讼改革完整经历了顶层设计、法律授权、试点先行、立法保障、全面推进五个阶段,成为全面深化改革的一个典型样本”“走出了一条具有中国特色的公益司法保护道路”。12在检察机关提起公益诉讼方面,笔者基本赞成当前《行政诉讼法》的相关规定。不过在制度层面还有一些更深层的问题需要进一步明确。

(三)检察机关提起公益行政诉讼的性质以及检察机关的诉讼地位

虽然现行《行政诉讼法》已经规定了检察公益行政诉讼,修改后的《检察院组织法》也将“依照法律规定提起公益诉讼”列为检察机关的一项法定职权,但是立法本身回避了这一诉讼模式的性质问题。尽管学界一致认为《行政诉讼法》所规定的公益行政诉讼不同于普通行政诉讼,但对于检察公益行政诉讼是否属于一种公诉以及检察机关在其提起的公益行政诉讼中的法律地位等问题则存在颇多争议。事实上,在试点和推行检察公益行政诉讼的过程中,暂时回避争议的做法的确使得制度的初步建立获得了最快的实现。但随着此项制度的深入开展,理论和司法实务曾经面对的这些争议变得更加激烈,终将化为相关问题得以明确的动力。

1.检察机关提起公益行政诉讼的性质。

近年来,关于法律监督权、检察权等的内涵,学界有诸多研究和争鸣。也有学者曾鲜明地提出其质疑理由,认为行政公诉有悖于现行行政诉讼制度的目的和原则,逾越了行政诉讼检察监督的应有边界,破坏了既存的国家权力配置格局,阻碍了现行行政诉讼功能的正常发挥,因而,“在我国现阶段不宜建立行政公诉制度”。13对于公益行政诉讼中应否确立公诉制度存在争议且尚未充分讨论。现行《行政诉讼法》没有明确规定检察机关提起行政公益诉讼的性质,而从2018年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《检察公益诉讼解释》”)来看,对有关诉讼性质的定位显然偏离了“公诉”的方向。笔者并不赞成确立检察机关在一般行政诉讼中的公诉权,但是认为应当确认检察机关以公诉方式提起公益行政诉讼,并以之为行政公诉的唯一形态。首先,在一般行政诉讼中,作为诉讼标的的行政行为所可能侵犯的主要是特定公民或组织的受到法律保护的“公法权利”,公民或者组织可以通过是否行使诉权来决定对其实体权益的处分,故应尊重其选择判断,而无需检察机关取而代之进行抉择。即使像部分学者所期许的那样在未来建立检察机关支持起诉制度,亦与检察机关提起行政诉讼是不同的。另一方面,检察机关提起公益行政诉讼,应定性为公诉性质。自有公诉和私诉的区分开始,一个具体的诉讼要么是公诉,要么是私诉。一项由检察机关提起的诉讼,在常识中并不适合理解为私诉;相反,定性为公诉则是妥当的,甚至是当然的。不应将公诉仅限于刑事司法领域,行政诉讼程序制度中亦有可能引入检察机关公诉。在行政诉讼中,公诉进入公益行政诉讼的理由便是行政违法或不作为阻滞了不直接涵盖公法权利的特定公共利益的实现、维护或者增进,甚至行政直接破坏或者掠夺了既存的公共利益本身,而这是一般行政诉讼所不具备的特殊法益。

2.公益行政诉讼中检察机关的诉讼地位。

尽管现行立法已经确认了由检察机关提起公益行政诉讼,但是检察机关在诉讼中的地位并不明确。其一,《行政诉讼法》仅仅在“诉讼参加人”一章中明确了由检察机关提起诉讼,但是对于其在公益行政诉讼中的具体身份未予明确规定,因此,单从法律规定并不能必然导出其在诉讼中的权利(力)义务;其二,在试点阶段,最高人民检察院和最高人民法院的两个《办法》14都曾规定,检察机关在公益行政诉讼中的身份是“公益诉讼人”。在诉讼法理论和制度中,尚有诉讼参与人、诉讼参加人、诉讼当事人等概念,这些概念均比“诉讼人”更为具体。显然,所谓公益“诉讼人”的称谓根本没有特定指向,完全不能揭示其具体地位的内涵;其三,《检察公益诉讼解释》第4条规定“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼”,并且“依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务”,由此又出现了“公益诉讼起诉人”的称谓。那么,人民检察院依照行政诉讼法所享有的诉讼权利、诉讼义务又是什么呢?显然不能是普通行政诉讼中检察机关审判监督的角色。那么,是比照行政诉讼原告的诉讼权利、诉讼义务吗?《检察公益诉讼解释》将这一问题指向了《行政诉讼法》,但由于《行政诉讼法》并无直接对应的规定,具体依照《行政诉讼法》的哪些条款并不清楚;因此,这一新的司法解释并没有对该问题给出实质回答。“公益诉讼起诉人”的身份概括仍然无法揭示检察机关在公益行政诉讼中的具体地位。

事实上,仔细分析试点阶段的两个《办法》和后来的《检察公益诉讼解释》中的某些用语,我们发现有关司法机关在不同阶段对于检察机关在公益行政诉讼中的身份还是有倾向性认识的。第一,试点阶段,两高对检察机关提出的起诉材料的称谓不同,暗示了对检察机关身份的不同倾向。最高人民检察院的《办法》中称为“起诉书”,这与检察院作为公诉机关在刑事案件中起诉材料的称谓一致。最高人民法院的《办法》中则称为“起诉状”,其在对《刑事诉讼法》的司法解释中,对公诉案件和自诉案件的起诉材料分别使用“起诉书”和“自诉状”的称谓。可见,最高人民法院对检察机关在公益行政诉讼中的身份是与刑事案件中公诉人的身份有所区别的。第二,最高人民法院的《办法》还曾规定检察机关的“诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定”,显然最高人民法院曾经对于检察机关的地位是比照原告定位的。对此,最高人民检察院并未规定。第三,试点阶段的两个《办法》都规定了检察机关的二审抗诉权,这与检察机关作为公诉机关的职权是相符的。最高人民检察院在其《办法》第50—52条规定检察院对尚未生效的一审判决裁定可提起抗诉。最高人民法院的《办法》也在第19条明确规定对于行政公益诉讼判决、裁定,“人民检察院依法提起抗诉”。第四,《检察公益诉讼解释》第10条明确规定了检察机关的上诉权。然而,根据《刑事诉讼法》的规定,刑事诉讼被告、自诉人享有上诉权,而公诉机关行使的则是抗诉权。这一解释不同于前两个《办法》,不再提“抗诉”,而是确认了检察机关作为公益行政诉讼二审“上诉人”的身份。

可见,对于检察机关在公益行政诉讼中身份的认识,试点阶段两高最初各有态度,但都认可检察机关的二审抗诉权;而两高后来的联合解释最终形成共识,且明显有别于之前的定位。在这一司法解释中,作为“公益诉讼起诉人”的检察机关不同于刑事案件中的公诉机关,不再享有抗诉权,而是处于类似于原告的地位,依法享有上诉权。在诉讼实务中,自《检察公益诉讼解释》公布实施以来,绝大多数案件对检察机关的定位都是遵从这一思路。例如,在吉林省通化市中级人民法院(2018)15吉05行终68号行政判决书中,对于有关人民检察院在一审和二审的称谓就分别是“公益诉讼人”和“上诉人(原审公益诉讼人)”,体现了依据先后适用的不同规定,在案件的不同阶段对有关检察机关作出的身份表述。也有学者主张“赋予检察机关对一审未生效裁判的上诉权,而非抗诉权”。 16然而,在笔者看来,这只是检察公益行政诉讼在探索和初期阶段的权宜解释,是司法机关在公益行政诉讼实践早期阶段的认识;长远来看,是否恰当则不一定。

首先,诉讼法基本概念难以涵盖如此解释。试点阶段明确规定了检察机关的抗诉权,但是后来进行联合解释时,考虑到试点阶段有关方面提出的诉讼地位争论问题,又将检察机关诉讼地位进行了调整;虽未明说,但实质改为与普通行政诉讼原告相当的地位。司法解释对于检察机关在公益诉讼中法律地位的重大调整,于外界而言缺乏可以洞悉的理由。其一,毕竟在我国诉讼法律制度中,通常是在民事诉讼、刑事附带民事诉讼、普通行政诉讼中才使用“原告”的法律用语,这些皆具有“主观诉讼”的性质;而这些诉讼类别中的“原告”均非检察机关,皆是有利害关系的当事人。其二,在一般行政诉讼中,原告很可能成为二审的上诉人或被上诉人。公益行政诉讼同样遵循行政诉讼二审终审制,若基于“原告”的定位,检察机关在二审中也会顺理成章地被定为上诉人或被上诉人。其实,因与诉讼客体之间本没有直接的权利义务关系,检察机关难以担当这样的诉讼角色,无论是作为“原告”“上诉人”还是“被上诉人”,都与其作为法律监督机关行使监督职权的实质不相符合。

其次,司法解释没有直接以“行政诉讼原告”名义界定检察机关,反映了加以区别的意图。后来,最高人民检察院有关人士也的确对《检察公益诉讼解释》的理解和适用撰文加以说明,该文尽管意图申明《检察公益诉讼解释》将检察机关的地位明确了,但其实反而使得这一问题看起来更加模棱两可。该文在有关内容中强调“《解释》……明确了检察机关的诉讼身份和权利义务”“《解释》明确检察机关以‘公益诉讼起诉人’的身份提起公益诉讼,更加合理、明确地界定了检察机关提起诉讼的身份”。该文一方面指出《检察公益诉讼解释》“明确检察机关以上诉方式启动二审程序”“体现了检察机关提起公益诉讼与对方当事人诉讼地位的平等性”。17但另一方面,该文也指出:“检察机关是行使公权力的国家机关,办理公益诉讼案件是履行法律监督职责的职权行为,因此,检察机关的诉讼地位具有其特殊性。”基于这样的认识和解读,公益行政诉讼中的检察机关既处于与被告平等的诉讼地位,且与被告相对立,但作为“公益诉讼起诉人”,同时又与原告有所差异。然而,该文并未充分说明“公益诉讼起诉人”的内涵及其与普通诉讼原告的差异。文章虽指出:“《解释》规定的‘依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务,但法律、司法解释另有规定的除外’,既遵循了诉讼法的基本原则,也体现了检察机关具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼原告的特殊性”,18据此只能说明公益诉讼中,检察机关要依照行政诉讼法确定其诉讼权利义务,但其实到底该对应于行政诉讼法中哪种诉讼主体的权利义务,并不清楚;起码不是行政诉讼被告和第三人,更不是其他诉讼参与人,那就只能是对照原告了。可见,无论是《检察公益诉讼解释》的规定本身,还是有关文章的内容,结合前述所表明的“检察机关提起公益诉讼与对方当事人诉讼地位的平等性”的观点,颇有矛盾之处。

再次,检察机关“公益诉讼起诉人”的身份会给司法实务带来困扰。由于《检察公益诉讼解释》关于检察机关的诉讼地位、职权等问题的规定存在一定的内在矛盾,即便是该解释公布实施之后,也有些法院在诉讼程序中对检察机关的定位采取了模糊处理,二审中并没有依据该解释的规定确定其法律身份,而是转化使用了一审中的称谓。有的法院对有关人民检察院直接称为“原公益诉讼人”,而未使用“被上诉人”的称谓。19可见,有关法院也是尽量避免直面公益行政诉讼中检察机关诉讼身份不明晰、不精当带来的尴尬。

笔者认为,不宜将检察机关作为公益行政诉讼的原告对待。公共利益的归属具有公共性而非特定化,赋予检察机关提起公益行政诉讼的权力,并非为了表明其作为公益代表有权决定此利益之处置,而是强调检察机关依法维护公共利益的担当以及具体方式;因此,对于检察机关不仅要赋予前述的提起公益行政诉讼的资格,而且要明确依法行使公益行政案件的诉权20也是其职责所在,从而根本不同于一般行政诉讼中作为原告的私主体对其诉权和实体权益的行使和取舍。笔者认为,应确认检察机关在公益诉讼中的“行政公诉人”的身份,与其所提告形成的公益行政诉讼的公诉模式相匹配。理由是:(1)行政公诉人的身份更能彰显其作为国家法律监督机关积极维护公共利益的职能,凸显公益行政诉讼的公共意志性(当前主要是国家意志性),也有助于提升被告对所涉公共利益和诉讼的重视程度。(2)确认公益行政诉讼中检察机关的行政公诉人身份,有助于落实行政检察监督的制度,完善权力监督体系。现行《行政诉讼法》规定的检察机关提起公益行政诉讼前的督促、建议等程序和方式即为行政行为检察监督的一种形式。可见,诉前程序中,检察机关基于有关法律规定,对行政活动实施检察监督。在诉前程序中,检察机关主要发挥的是对行政行为的检察监督职责,是外部行政法制监督主体;在公益行政诉讼中,有权以公诉方式启动诉讼程序;在具体的诉讼法律关系中,则是“行政公诉人”。两个程序前后衔接,两种身份依法转换,但根本目的都是为了监督行政,维护公共利益,以此织就更加严密的权力监督网络。(3)确认其“行政公诉人”地位,可以使检察机关在公益行政诉讼中也能行使符合检察权传统的相关诉讼权力,例如公诉权、抗诉权等,完善行政检察监督权体系。在提起公诉之外,从充分保护公益的角度而言,也应当明确检察机关在公益行政诉讼中以抗诉的方式启动二审和审判监督程序的权力,改变长期以来单薄的行政检察权的局面,丰富权力内涵和行权方式。在传统公诉案件中,检察机关分别是一审的“公诉人”和二审、再审的“原公诉机关”。相应地,在公益行政诉讼中检察机关在一审中作为“行政公诉人”,在二审和再审中则处于“原审行政公诉人”的地位。

3.公益行政诉讼中检察机关的基本职权。

目前虽有《行政诉讼法》的规定以及《检察公益诉讼解释》,但是对于检察机关参与公益行政诉讼的具体职权和行使方式以及程序规范,尚缺乏详细规定,尤其是在试点阶段的相关《办法》已被新的规定替代的情况下,检察实务也面临适法困境。因此,一方面,需进一步补充《行政诉讼法》有关行政公益诉讼的规定,在“公益行政诉讼”一章中明确检察机关在行政公益诉讼中的基本职责权限等内容,另一方面,还需要配以检察公益诉讼规则的专门细致规定。但是,只有对检察公益诉讼的性质和检察机关的诉讼角色有了准确的定位,才能拟定有针对性的检察公益诉讼规则。

笔者主张确立检察机关以“行政公诉人”的身份提起公益行政诉讼的制度,检察机关依法行使相应的监督和诉讼权,如建议权、调查权、公诉权、抗诉权等职权。在建议权方面,对于因行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,检察机关有职责向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。在调查权方面,考虑到公诉的严肃性,建议在诉前程序之后,提起公益诉讼之前,检察机关对已掌握的相关证据和材料作进一步审查,对行政机关是否依法履职等有关事实进行调查、核实。在公诉权方面,检察机关根据有关材料和调查的事实情况,决定是否提起公诉。在抗诉权方面,对于经过一审的检察公益诉讼案件,检察机关如果认为法院判决、裁定违法,没有达到依法维护公共利益的目的,应当依据职权向上一级法院抗诉。因此,在有关检察公益诉讼模式以及有关职权方面,笔者建议在《行政诉讼法》中可以尝试作如下规定:(1)人民检察院发现对涉及公共利益的领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关对于检察建议的内容依法进行回复和做相应处理。(2)向行政机关提出检察建议后,行政机关不依法履职的,人民检察院应进一步审查、调查核实行政机关对检察建议所作回复、提交的有关履行职责的相关证据材料等资料。行政机关确属无正当理由不依法履行职责的,人民检察院决定提起公诉。(3)人民检察院认为本级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误的,依法向上一级人民法院提出抗诉。

公益行政诉讼的公诉案件并不限于由检察机关提起,只是检察机关提起公益行政诉讼是当前和今后一定时期内的现实可用模式。由此,我们将检察机关提起的行政诉讼称为公益行政诉讼的典型公诉模式,与本文第三部分论及的未来公诉模式相对应。

二、公益行政诉讼的私诉模式

(一)对私人提起公益行政诉讼的不同态度

在我国,学者对于普通民众能否作为公益行政诉讼起诉人有一定争议。有学者持反对态度,21也有学者仅建议赋予其“提议权”,即申请检察机关起诉以及对检察机关的不作为向上级检察机关申请复议。22在制度层面,尽管现行《行政诉讼法》在争议中确立了公益行政诉讼制度,但并没有规定公民之起诉权。而司法实务层面,司法机关也通过行政审判表明了公民不得提起公益行政诉讼的立场。15同时,在行政公益诉讼的起诉问题上,有学者指出,使国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为,很难得到纠正;因此,必须走出以公权制衡公权的传统做法,开放纳税人诉讼,建立以私权制衡公权的制度。23也有学者,提起公益诉讼的原告,暂时考虑限于“依法成立的社会组织”;检察机关对社会组织提起的行政公益诉讼,可以予以支持。24其虽限定了公益行政诉讼的起诉人范围,但“暂时考虑限于”的措辞,也表达了对此所持的开放性态度。

(二)确立行政公益私诉模式的合理性

上述第一种态度,反映了私人提起公益行政诉讼的最大理论障碍在于主观公权利观念和反射利益的笼罩。传统的大陆行政法观念认为,“真正的公法上的权利是从授予个人参与权开始的”,25而公共利益中时隐时现的个人利益不过是其反射利益而已,公法并不为其提供法律保护的请求权。然而,笔者认为,纵观各种受到法律承认和保护的公法权利之形成,所谓反射利益和公法权利的界限其实是变动的。不少国家的立法和司法通过逐步扩大法律上利益的范围,逐渐缩小反射性利益的领地。反射利益并非只有公共利益的部分,所牵扯的个人利益也并非全然寄身于公共利益之中,而可能正处于试图“逃逸”的状况。26而且,传统理论仅能解释个人不得基于隐没于公共利益之中的个人利益之名诉求对行政侵害公益的裁断,却并不能充分说明为何个人不能基于公共利益维护之名而行诉求。

而前述第二种态度则跳出主观公权利的桎梏,以另一种视界展望公共利益维护之可能路径。如前所述,公共信托理论为公共机构尤其是检察机关担当公益诉讼的适格发起者提供了理论支撑,但是公共机构完美地履行信托义务毕竟只是一种应然状态,应当允许信托人,即国民来弥补理想与现实之间的差距,这就较为有力地诠释了私主体起诉人在公益案件中的意义。由私人主张公益提起诉讼,对公诉而言,是一种特别的补充。其实早在古希腊法律中,就承认了私人对维护公益的程序价值。“古希腊法律允许私人对侵害其权益的犯罪行为提起私诉,还允许希腊每一公民对侵害社会的犯罪行为提起公诉,这种由公民提起的公诉……”27罗马法当时已经考虑到“授权市民代表社会集团直接起诉”,以补救公共机构和官吏的不足。28 “公诉权与私诉权并不是分道扬镳的结局,而是两种公力救济的弥合。”29

从世界范围来看,司法救济方面的一个重要发展即在于个人申请司法审查的主体资格方面,行政诉讼原告资格理论和立法也经历了从直接行政相对人诉讼到利益相关人诉讼再到民众诉讼等客观诉讼的过程。在英国行政法的观念中,“倘若限制公民只在权利受到侵害时才能起诉,不仅混淆公法关系和私法关系的性质,而且过分束缚法院对公共机构违法行为的监督,不符合现代行政法发展的趋势”。30 “为防止公共权利受到侵害,或约束公共机关,使不致产生违法行为,经取得检察长许可后,私人和地方机关可以假借检察长的名义提起诉讼。”31在美国,行政公益诉讼主要形式为相关人诉讼、纳税人诉讼、职务履行令请求诉讼。32而“日本行政法学者认为,民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益,而是为了保护客观上的法律秩序,使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为,监督行政法规的正确适用。……民众诉讼的原告范围基本上没有什么限制。只要是认为行政机关的行为侵害了社会公共利益者,即可提起诉讼。民众诉讼是国民参与政治和监督政府行为的有效途径之一。”33正是基于国外围绕普通公民制定的此类法例,笔者将公民依法提起公益行政诉讼的方式称为典型私诉模式。

按照现代法及公法的理论,“诉权已经不再依赖实体权利即私权的存在而存在”,而“成为一种独立于所有实体权利的权利或权力”。34笔者主张,赋予普通民众即个人或组织公益行政诉讼起诉权,由此而生的诉讼可归为公益行政诉讼的私诉模式。区别于公诉中有关机关的公共利益代表身份,所谓公益行政诉讼的私诉模式是指由普通民众就行政侵害公益的情形,依法定条件和程序提起行政诉讼。私诉模式下的起诉人既非某领域公益的专属代表,也非一般行政诉讼中的利害关系人,其所提起的公益行政诉讼具有鲜明的公益目的,恰有公益诉讼之根本意义。私诉模式不仅有利于解决公诉缺位时的公益维护问题,也能够起到督促或者促进公诉机关积极维护公益的作用,普通民众的建议权将更为有效地促使检察机关更加及时、全面地了解和处置相关问题。35从现行制度出发,进一步确立公益行政诉讼的私诉模式的意义,根本上就是为了防范、弥补公诉不力之虞。因此,考虑到与一般行政诉讼中原告区别开,建议在“公益行政诉讼”一章中首条规定:“人民检察院以及与行政行为没有利害关系的公民、法人或其他经依法登记的组织认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的,可以依法定程序提起行政诉讼。”

(三)行政公益私诉模式中起诉人的地位

相应地,提起行政公益诉讼中的公民或组织,可称为“公益行政诉讼起诉人”。需要注意两点:其一,这一表述虽与如今司法解释对检察机关的称谓相同,但意义根本不相同。此处所指是私诉模式的起诉人,而司法解释中是指公诉模式的起诉人,其不可能具备检察机关所具备的特殊监督地位。其二,私人作为“公益行政诉讼起诉人”,有别于普通行政诉讼原告,与被诉行政行为没有法律上的利害关系,而“原告”的概念更多体现的还是主观面向的利益锁链,笔者对其没有采取“原告”的称谓。其和一般行政诉讼原告的诉讼权利义务也会有一定程度的差异。在公益行政诉讼中,被告对于相应公共利益通常是依职权应为监管行为而不为,因而不需要起诉人证明向其提出过履职申请,只需向法院提交已经诉前程序处理的有关证据,公益行政诉讼的私人起诉人主要承担程序性问题的证明义务。因此,公益行政诉讼主要由被告举证,并辅以人民法院依职权调取证据;当然,如果起诉人提供的合法证据有助于查明事实,法庭亦可以依法采信。

三、社会组织起诉性质之辨明

(一)社会组织私诉模式

仔细分析学界观点,其中颇多主张其实是将社会组织提起的公益诉讼定位于民众诉讼,属公益私诉范畴。社会组织提起的公益行政诉讼是否一概界定为私诉需要区别对待。与检察机关、公民的起诉不同,社会组织的起诉根据其与公共利益的关联程度分别归于不同的诉讼模式。如果一定要将可提起公益行政诉讼的社会组织限定于相关公益领域组织,则说明在公益诉讼的起诉资格上仍未突破“利害关系”的桎梏,并非纯粹意义上的公益行政诉讼。当然,对于那些并非其章程所规定的公益领域之事项而提起公益诉讼的,由于该社会组织对该公共利益并不具有利益代表性,此时有关社会组织仅具有与普通公民相类似的诉讼资格,宜界定为私诉模式。

对于有无必要将社会组织列入私诉主体,可能有不同认识。作为私诉主体的社会组织对公益的维护热情并不直接出于组织自身利益和宗旨实现的需要,原本大可不必由组织提起,组织的成员或者资金管理者完全可以依法以个人名义提起诉讼。但笔者认为,考虑到包括企业法人等在内的社会组织,可以其组织影响力和社会声誉等无形因素作为公益诉讼的隐性支撑,从而取得诉讼的良好社会效果,由此法律上也并无断然否定其起诉权的必要。只需排除松散、临时、缺乏规范的组织,以免造成滥诉和诉讼负担。因此,在公民起诉(典型私诉模式)之外,经依法登记的社会组织也可作为公益行政诉讼的一种起诉人,由此形成完整的私诉模式。

(二)社会组织公诉模式

社会组织包括营利性组织和公益性组织。其中,公益性组织基于社会成员对其组织章程的认同而进行相应公益领域社会活动,并进行自治管理。此类公益组织因其组织章程所规定的宗旨、功能,围绕相关公益开展活动,与相关公益存在密切关系。如今,公益团体的社会功能和其公益角色越来越重要。诸如消费者协会、残疾人协会、动物保护组织等公益团体,本身就是以保护和促进有关公共利益为宗旨而成立的非营利性组织。它们不仅在利益代表方面具有相当的聚合性,同时在特定领域也较为专业,成员中有较多的相关专业人士甚至杰出专家。应当说,对于这部分社会公共利益而言,相关公益组织的确具有一定的代表性。例如,印度尼西亚1997年第23号法令第38条规定,鉴于按照合作模式执行环境管理的环境组织有权为了保护环境而提出诉讼,提起诉讼的环保组织应该是法律实体或基金会,并于组织章程中明确规定其旨在保护环境,且依组织章程活动。36韩国专业性公益组织,如环境运动联合会以及有关妇女权益保护的公益组织则从某一具体领域对公共利益进行保护。其公益诉讼组织不但自身会就损害公共利益的行为提起相关诉讼,而且还通过诉讼教育国民,提高国民的司法意识和对公共利益的尊重与维护。37我国也有学者曾在行政诉讼法修改建议中提出:“法人或者其他组织提起公益行政诉讼,应当与其团体章程或业务相关,并以行政行为涉及集团利益为前提。”38而且,基于社团组织成员对社会组织的权利让渡,同样可依托公共信托理论构造出社团公诉模式。尤其考虑到国家利益与社会利益的分化和异质性逐渐增强,检察机关主要是代表国家主张公共利益,即主要从维护国家利益层面考虑,由此检察机关对于社会公共利益39则未必具有当然的代表性,更不是垄断的、唯一代表者。因此,长远来看,宜由公益性社团充当这样的角色,40在社会公共利益受到侵害的时候,其作为公益诉讼的发起人当是首选。随着我国社会治理主体多元化格局的形成与不断健全,社会组织逐渐成熟,未来可考虑建立公益组织与检察机关处于同一序列提起公益诉讼的制度,只不过它们分别从不同角度分别代表社会公共利益和国家利益,以便更好地保护公共利益、促进社会和谐。41当然,这里的“公益组织”应为经依法登记且所提告维护之公益与其组织设立目的相符的公益组织,以确保其作为公诉人的专业能力。

但是,客观来说,上述设想远非朝夕之功。当前,我国社会组织发育程度较低,在相当长时期内恐难具备相应的代表地位和诉讼权能,由此,公益诉讼中适格的社会团体尚需必要限定。现行《环境保护法》尽管确认了社会组织具有起诉资格,但也对其进行了明确限制,即“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记,专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”的社会组织才具有行政公诉的起诉资格。由此可见,由公益性社会组织提起行政公诉并不具有近期可行性,相对于由检察机关提起的典型公诉而言,只能是一种未来模式。公益性社会组织恰恰可以在环保等公益事业的发展和民事公益诉讼中逐渐锤炼增进其成熟度,以期将来最终能够担当行政公诉者的角色。现阶段,在诉讼模式的理论层面上,宜将社会组织提起的公益行政诉讼界定为私诉,即便事关与其宗旨密切相关的公益,亦作私诉对待;制度层面上,宜将经依法登记的社会组织纳入公益行政诉讼起诉人之列,等同于公民的起诉资格。

在诉讼模式上,公益行政诉讼可分为公诉和私诉模式。公诉模式包括检察机关作为起诉人的典型模式和特定公益性社会组织作为起诉人的未来模式,而检察机关的典型公诉模式是现阶段实际可行形态。私诉模式包括公民提起的典型私诉模式和经依法登记的社会组织提起的补充私诉模式。社会组织的起诉,根据其与公共利益的关联程度可分为公诉或私诉的模式,但考虑到社会组织的发展程度,其采私诉模式更符合当下实际。此外,考虑到一般行政诉讼的主观诉讼色彩较浓,公益行政诉讼的起诉人不宜称为“原告”,可以根据公诉、私诉模式,分别称为“公益行政诉讼公诉人”“公益行政诉讼起诉人”。

四、公益行政诉讼起诉模式的优位问题

我国的公益行政诉讼既可以公诉方式提起,亦可以私诉方式提起,主要由检察机关与普通民众分别依法行使诉权。那么,对于一项具体的公益行政争议,检察机关与普通民众的起诉资格是否处于同等地位,有无位序先后呢?

对于公益行政诉讼,不少国家虽认可私人可依法提起,但一般都有一定的限制。限制方式主要有两种:一是特别法限制,即在行政诉讼法中明确规定民众诉讼应有法律的特别规定,普通私主体并非在一般意义上具有公益行政诉讼的原告资格,其作为公益代表是需要有法律特别授权的。例如,《日本行政事件诉讼法》42就将民众诉讼的具体范围委任给《公职选举法》43《地方自治法》44等个别立法规定。韩国民众诉讼也采法定主义。部分大陆法系国家由于有了特别法限制作为保障,因此多采取直接起诉模式。二是从程序上限制,英美法系国家往往采取公诉优先模式,即立法要求提起公益诉讼的原告在起诉前,须先行向作为公益代表的有关行政部门或其他国家机关就争议事项提出审查要求;唯经此程序后,对有关机关的处理仍不满的,方可提起公益诉讼。45以检察长名义对地方机关的违法行为提起诉讼,体现了英国检察机关的行政诉讼监督职能。46

第一种限制模式所谓的“法律特别规定”使得公益诉讼成为特定领域专属品,一旦欠缺特别法规定,某领域公共利益则无法获得民众诉讼的维护。我们的立法宜普遍确立公民的公益诉权,这样有助于尽可能扩大公众监督范围,也符合参与型行政的发展趋势。不过,通过程序设置来合理配置司法资源还是必要的。第二种限制模式更加值得我们参考。这种程序上的限制反映到诉讼模式上,即公诉和私诉的关系问题,笔者赞成公诉优先。其一,既然依据公共信托理论,有关国家机关获得了相应的公益代表资格,即应首先遵从这种“信托”;只有在受托人未尽其信托义务时,信托人才需行使相应权利。既然检察机关在诉讼活动中作为恰当的公共利益代表,就应当首选这种方式。其二,与民事公益诉讼相较而言,公益行政诉讼除了解决争议之外,还具有监督行政的作用。对于检察机关而言,对行政的监督不仅是职权,也是职责所在。其三,如果无条件地开放公益诉讼之门,很可能导致滥诉的不堪境地,这方面的顾虑也是我国公益诉讼制度建设进程缓慢的原因之一。其四,检察机关的专业性和作为法律监督机关的地位有助于公共利益的维护获得成功;相对而言,私主体在诉讼中的对抗能力相对较弱。因此,私主体适宜在检察机关拒绝公诉的情况下作为补充力量出现。47

可以设想,即使确立了由私人提起公益行政诉讼的制度,在实践中真正启动这一私诉模式的情况也难以多见。因为,完全依赖私主体以行政诉讼方式维护公共利益本身是不切实际的,绝大多数情况下,还是通过检察机关的审查立案,将私主体的主张通过检察监督以及检察公益诉讼的方式来实现。只是我们认为不应一概忽视和否定私人主体的补位监督价值。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(01)