一、问题缘起

经过多年的发展，通过引入社会资本进行办学，义务教育阶段民办教育在培养多样化人才，特别是素质人才方面发挥了重要作用。2018年，教育部办公厅针对耒阳市大班额问题、西安市民办中学“掐尖招生”等问题进行了公告，并指出当前义务教育阶段民办教育催生了“大班制”“民强公弱”“择校热”“掐尖招生”等问题。1特别是“民强公弱”“掐尖招生”的问题，让公众认为民办学校2录取了大量能力较强的学生。在“掐尖招生”这一现象下，确实有部分民办学校的声誉得到了较大的提升。但是，这一现象多年来一直被社会所诟病。很多家长为了让孩子能进入优质的民办小学付出了大量的精力,而立法对民办教育营利性问题规制的不完善使得矛盾愈加凸显。3为此，各地教育部门纷纷出台各种应对措施。例如，上海市在2018年采取“公民同招”新的招生政策，即民办学校和公办学校同期招生。这一招生政策的实施也促使2018年民办学校招生的录取比率大幅度下降，在一定程度缓解了家长对民办学校追逐的焦虑心情。2020年，上海市义务教育民办学校招生方式进一步发生改变，采取的是以电脑分配（摇号）的方式。

上述政策的实施，在一定程度上降低了民办学校的招生热度进，但反向作用也比较明显。民办学校无优先录取优质学生的条件，客观上影响了其生源的整体水平，一定程度上会影响民办学校发展。4民办学校被热捧或者遭到冷落大多都是基于各地民办学校的发展历史或当地家长对优质教育热衷与否。在国家稳步提高公办学校教学质量的前提下，民办学校可以在弥补公办学校不足的情况下，为家长提供另一条教育途径。

国家制定了促进民办学校发展的政策是其在短短的时间内获得长足发展的主要原因。中华人民共和国民办教育促进法（以下简称民办教育促进法）第5条规定：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。”办学自主权是民办学校能够在市场竞争中获取一席之地的法宝，它们可以通过办学自主权提升办学能力。在办学自主权中，民办学校享有自主选择学生的招生自主权，那么在义务教育阶段，民办学校如何行使法律赋予的招生自主权就十分有研究的必要性，笔者试图分析此问题。

二、义务教育阶段民办学校招生自主权的现状

民办学校能否发展取决于培养学生的质量，提高学生质量除了加强教学质量之外，生源质量在一定程度上也决定着学生培养的质量。不论生源质量是否会真实地影响学校的发展，对于民办学校而言，生源也的确是其存在的生命线。没有生源，民办学校就无法存活。由于在民办学校入学过程中出现了各种不良现象，为了规范民办学校招生，自2018年开始，教育行政部门对民办学校的招生录取进行规范，同时民办学校在招生录取过程中所享受的优惠政策也逐渐被取消。因为招生政策的改变，部分地方的民办学校已经出现了生存危机。5如《甘肃省人民政府关于进一步促进民办教育健康发展的实施意见》（甘政发[2017]85号）将《甘肃省人民政府关于加快民办教育发展的意见（试行）》（甘政发[2016]43号）中的招生政策“年度增量招生计划向办学条件优良、质量高、有特色的民办学校倾斜”条款删除，改为对不同类型的学校采取不同的招生政策。这一政策条款的改变势必会影响民办学校的生存空间。

（一）规范内容

国家和地方政策从多方面规范招生自主权，并通过改变影响民办学校的运行。从民办学校发展阶段来看，政府针对民办学校的招生政策也经历了不同的阶段。民办学校从无到有、从有到大，都有政府对民办学校招生政策的作用。

1. 未规定招生自主权（1987—1997年）

改革开放之后，政府开始在民办教育方面制定相关政策，民办教育开始起步。1987年，当时的国家教育委员会发布了《关于社会力量办学的若干暂行规定》，该规定第12条确定了民办教育的招生政策，即社会力量办学应面向学校所在地区招生，对于需要跨省招生的，需要报经学校所在地和招生地的省级教育行政部门的批准。也就是说，当时的政策允许跨省招生，只是需要经过批准。当时各地的民办教育招生政策也大致相当，如1989年《河北省社会力量办学管理暂行办法》第9条规定，社会力量办学应面向学校所在地、市或省内招生，如果需要跨省招生，省级教育行政部门批准。只不过，在这个时间段内，国家教育委员的规章规定社会力量可以举办学历教育，但举办学历教育的民办教育还是相对较少，主要领域在文化补习和职业培训方面。

2. 享有招生自主权（1997—2002年）

20世纪90年代，1992年公布的《关于加快教育改革和发展的若干意见》指出，国家支持社会力量举办包括基础教育在内的各类教育。随后国务院发布了《社会力量办学条例》（1997），民办教育在此期间获得了很大的发展。到2000年，民办小学有4341所，在校生130.81万人。6但是民办学校在整个教育体系中的占比依然较小，而且该条例将民办义务教育作为国家实施义务教育的补充，这种定位也限制了民办学校作用的发挥。但是，该《条例》第26条依然赋予了包括民办义务教育机构在内的社会力量办学享有自主招生的权利。

在民办学校的发展历史阶段上，各地均采取了不同的政策激励社会力量投资兴办民办教育。在这个阶段，各地均允许民办学校在经批准的情况下跨区域招生。例如《四川省社会力量办学条例》（1998）规定，教育机构按照国家有关招生规定自主招生，跨市（州、地区）、省招生，应报市、州、地区教育行政部门审核并报省教育行政部门批准。《山西省社会力量办学管理细则》（1998）第14条规定，民办学校需要跨区招生的，经上级教育行政部门审核同意，在全省或跨省招生的由该省教育行政部门审核。《呼和浩特市社会力量办学管理办法》规定，教育机构按照国家和自治区有关招生的规定自主招生。

3. 有限制的招生自主权（2002—至今）

民办教育促进法（2002）并未规定民办学校的招生自主权，但是规定了民办学校享有办学自主权。《民办教育促进法实施条例》（2004）第27条规定了民办学校享有招生权，但并未直接规定为招生自主权或自主招生，只是规定民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权，可以自主确定招生的范围、标准和方式，并规定县级以上地方人民政府教育行政部门应当为外地的民办学校在本地招生提供平等待遇，不得实行地区封锁，不得滥收费用。根据该实施条例的规定，民办义务教育阶段的学校享有一定程度的招生自主权，而且该条例还为跨地区招生提供了制度上的可能。

民办教育促进法（2016）未对招生自主权进行单独列举性规定，依然是以办学自主权的形式作为权利保障的基础。2016年11月，民办教育促进法被修正通过之后，国务院出台了《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（以下简称《国务院民办教育若干意见》），各省级政府制定了与《国务院民办教育若干意见》配套的规范文件。《国务院民办教育若干意见》在依法自主办学条款中确立了民办学校享有与当地公办学校同期面向社会自主招生的内容。在31个省级政府中，有28个省级政府制定了与上述《国务院民办教育若干意见》配套的规范性文件，7其中25个省级政府制定的规范性文件明确了民办学校可以自主招生8。湖北省、浙江省、江西省、山西省、甘肃省等省份在规范性文件中都明确列出了落实民办学校招生自主权的内容。特别是浙江省，该省教育厅和物价局联合制定了《落实民办学校办学自主权实施办法》（浙教计[2018]22号），明确规定民办学校招生自主权的行使规则。

《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称《实施条例（送审稿）》）第31条同样明确了民办学校的招生权，但对自主招生进行了限定，在《实施条例（2004）》限定的基础上，还规定义务教育阶段的学生必须在审批机关管辖的辖区内招生，限制了招生的地域范围。该草案送审稿为跨区招生的义务教育阶段民办学校设置了条件———有寄宿条件，9但是在通过的《民办教育促进法实施条例》（以下简称《民促实施条例》2021）并未规定义务教育阶段民办学校享有跨区招生的权利，依然是限定在审批机关管辖的行政区划范围内进行招生。

根据上述法律和规范性文件，至少可以看出，国务院的规范性文件和大多数省级地方的规范性文件都认可民办学校享有招生自主权。招生自主权是办学自主权的核心内容之一，是民办学校行使办学自主权的基础，没有招生自主权，其他的办学自主权就无法顺利实现。

但是，随着民办义务教育学校的发展，特别是部分地区民办义务教育质量得到较大提升，在报名人数与招生人数严重不均衡的情况下，各地在每年的义务教育阶段招生实施意见中逐渐调整义务教育阶段民办学校的招生政策，如2018年上海市义务教育的招生政策要求民办学校与公办学校同期招生，且第一次报名时在民办学校和公办学校之间实行二选一的政策。对招生时间、报名方式等进行调整，从而在一定程度上影响了民办学校的发展。102019年《中共中央国务院关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》（以下简称《全面提高义务教育质量意见》）规定，民办义务教育学校招生纳入审批地统一管理，与公办学校同步招生。对报名人数超过招生计划的，实行电脑随机录取。该意见对招生范围、招生时间、招生方式等进行了规定。各地在上述意见的指导下制定了2020年的具体招生意见。譬如《上海市教育委员会关于2020年本市义务教育阶段学校招生入学工作的实施意见》明确了报名人数超过招生计划的办法，采取由区教育行政部门实施电脑随机录取，即电脑摇号的方式进行招生。

（二）理论界定

民办学校要想获得发展，首要的前提是确定何为招生自主权。虽然民办教育促进法仅规定了民办学校的办学自主权，未明确规定民办学校的招生自主权，但从规范内容上看，招生自主权应属于办学自主权的子权利之一。

在理论上，少有学者对招生自主权进行界定，多数都是界定何为办学自主权。例如有学者指出，办学自主权应该是指学校在教育行政部门的指导下，在遵循国家教育管理方面法律、法规的基础上，所拥有的适当的招生权、教学权、科研开发权、财产权等权利。11还有学者认为，它是学校在法律上享有的，为实现其办学宗旨，独立自主地进行教育教学管理，实施教育活动的资格与能力。12也有学者主张，办学自主权是一种相对的、有条件的概念，是学校在依据教育方针、教育规律、法律法规的前提下，针对其面临的任务和特点，为保障办学活动能够依据其自身特点、充分发挥其功能所必须具有的自我决策、自我运行的权利。13从上述概念界定来看，办学自主权包括了招生自主权，那么招生自主权具体包括哪些内容呢？

《实施条例（2004）》第27条规定，民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权，可以自主确定招生的范围、标准和方式。根据该条例的规定，有专家认为，民办学校的招生权包括自主确定招生范围、自主确定招生标准、自主确定招生方式。14专家、学者对民办义务教育阶段的招生自主权关注不多，他们研究更多的是高等教育中招生自主权，尤其是如何公平公正地招生权。15虽然义务教育阶段的招生与高等学校招生有着显著的不同。高等教育招生有选拔优秀人才的动机和目的，而义务教育阶段并未有选拔优秀人才的目的，特别是公办学校实际上无招生的自主选择权，因为它们必须录取就近学区内的适龄儿童。反观民办学校，它们没有法定录取就近适龄义务阶段学生的义务，在办学自主权的前提下其应当享有选择学生的自主权。虽然民办学校录取学生不是选择人才，但其有可以选择适合其学校培养风格的学生或者可以塑造成其学校培养风格的学生。招生自主权的要素和内容具有相同性。多数学者认为，从招生阶段与内容来看，高等学校自主招生权可以根据内容划分为三项：招生前的计划、招生中的标准确定和招生结果的确定。16所以，从内容上而言，一个完整的招生自主权应当包括招生前的录取计划决定权、招生过程中标准制定权和招生结果的决定权。上述自主权可以说是决定着招生权是否自主的关键，就像有学者认为的，一所高校只有拥有了自主决定招生计划和招生标准的权利，才能称得上是真正意义上的招生自主权。17笔者认为，义务教育阶段民办学校的招生自主权的内容也包括了上述三项内容，即包括了招生计划确定、录取标准制定和录取结果决定三项权利内容。

三、义务教育阶段民办学校招生自主权的性质

（一）义务教育阶段民办学校的性质

民办义务教育促进法第19条规定，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。因此，义务教育阶段的民办学校在性质上属于非营利学校。该条还规定，民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。那么义务教育阶段的民办学校属于何种类型的法人呢？

《民办学校分类登记实施细则》（教发[2016]19号）第7条规定，正式批准设立的非营利性民办学校，符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企业单位登记管理有关规定的，到民政部门登记为民办非企业单位，符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的，到事业单位登记管理机关登记为事业单位。也就是说，义务教育阶段的非营利性学校可以登记为民办非企业单位法人，也可以登记为事业单位法人。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。因此，民办学校如果是利用国有资产进行举办的，则可以登记为企业单位法人。例如，《北京市民办学校分类登记办法》第8条和第9条是根据出资人所出资产的性质，将非营利性民办学校分为民办非企业单位法人和事业单位法人。因此，当前我国义务教育阶段的民办学校在法人性质上为民办非企业单位法人或者事业单位法人。

（二）招生自主权的性质

教育法第29条规定，学校及其他教育机构行使包括招收学生或者其他受教育者的权利。民办学校作为独立的法人组织，其享有法律规定的各类权利。在上文论述中，我们可以看出民办学校在登记制度上可以有两种不同类型，但不论是何种性质的法人主体，义务教育阶段的民办学校为非营利性法人，其不能从事经营性行为。当然，非义务教育阶段的民办学校可以是营利性法人，可以从事经营性行为，享有经营的自主权。18而义务教育阶段民办学校的性质决定了其权利内容和性质。19虽然义务教育阶段和非义务教育阶段的民办学校都有自主办学的权利，但是自主办学的权利受到权利主体身份的限制。非义务教育阶段民办学校的办学自主权可以从法人主体的经营自主权视角进行分析，而义务教育阶段民办学校的办学自主权则不是经营自主权视角中的自主性质。

招录学生是义务教育阶段民办学校非常重要的权利，当该权利面向政府时，与政府之间形成一种行政法律关系；当学校面向被招录的学生（家长）行使权利时，其性质上属于一种民事性权利，而不是行使公共权力。

1. 作为相对人主体身份享有的招生自主权

教育法规定学校享有规定的权利，民办学校作为教育机构之一，也享有该法所规定的权利，招生自主权是民办学校的权利之一。“权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力。”20在民办学校作为相对人享有招生自主权时，意味着义务主体是国家（政府）。虽然我国宪法并未规定法人的基本权利，但是作为一个权利主体，其应当享有宪法上的基本权利。21招生自主权或办学自主权可能还无法上升为宪法上的基本权利，但是办学自主权项下的招生自主权是民办学校最为重要的一种权利，因为这种权利的存在与否、受限制与否将会决定着学校的生存。22

作为权利主体一项非常重要的权利，根据法律保留原则的基本原理，对民办学校的招生自主权进行限制，最为合适的方式是以立法的形式来进行。23但是目前各地招生政策的变化是以具体招生实施意见的形式来实现。这种以规范性文件的形式调整民办学校的招生政策，一方面有违上位法的风险，如违反包括民办教育促进法、行政许可法等24；另一方面也违反了法的安定性原则25。通过观察近些年来各地招生政策调整时民众的反馈，适龄儿童的家长们时时刻刻都会关注当地教育部门的招生实施意见。例如上海近几年的招生政策调整从民办学校可以提前招生、公民同招，到民办学校招生电脑摇号，这些政策的变化是在落实中央关于基础教育改革措施。这些措施的实施在一定程度上能够避免家长对民办学校的盲目追逐以及降低对学区房的热度，但是这些措施的实施的确造成了一种不确定性，也让适龄儿童家长更加焦虑，有违法的安定性。因此，在我国当前的立法体制下，以法律或者法规的形式对招生自主权作出明确规定是比较合适的选择。

2. 作为招录主体身份享有的招生自主权

民办学校的招生自主权实际上是一种选择权。招生自主权发挥作用的情况是当生源超过学校可以容纳的数量时，其自然需要从众多生源中进行筛选，这种筛选实际上就是行使招生自主权。有学者将诸如招生权、教师聘任等权利定性为行政权力。26公立高校的招生权可以基于法律授权理解为一种行政职权。但是民办学校的招生权是一种基于学校和家长的双向选择，是一种双向选择权。在这种情况下，我们将民办学校的招生自主权界定为行政权不太合适。因为，民办学校享有的招生自主权不是基于法律的授权，而是基于其作为民办学校的身份的权利。笔者认为，根据民办教育促进法的规定，民办教育事业属于公益性事业，其依然是一个独立的法人主体，享有自身的权利。民办学校在面向报名的学生和家长时，其行使的招生自主权是独立的权利，权利属性是民事权利，双方签订的协议属于民事合同。27在招生阶段，民办学校享有选择学生的权利，即按照学校所确立的招生标准最终决定录取的权利。根据合同法律制度的一般原理，学校决定的录取实际上是合同缔约的一个环节，最后双方是否达成协议还得取决于家长的最后决定。当民办学校决定录取一个学生，学生家长也同意到该学校就读，此时双方的合同成立。

四、义务教育阶段民办学校招生自主权的界限

在民办学校发展初期，其招生自主权受限比较少，甚至有的地方给予民办学校诸多优势。但正如本文问题缘起部分所述，在民办教育资源相对丰富的地区出现民办学校在招生、办学过程中的混乱、不公平等现象。为了确保民办学校的有序竞争，国家有必要通过法律对民办学校的权利进行限制，以确保民办教育的有序进行。不论是何种性质的权利都是有界限的，且“权利的界限是流动型的，权利体系也永远处于冲突之中”28。

（一）同级同类学校的同等招生权

《民促实施条例（2021）》明确规定，民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权。换句话说，义务教育阶段的民办学校与公办学校享有同等的招生权。那么，如何理解招生权是“同等”的呢？同等的意思就是“一样”，也就是说，民办学校和公办学校享有一样的招生权。但是，公办学校必须履行义务教育阶段的法定义务，必须招录符合“就近入学原则”的适龄学生。公办学校的招生计划、招生范围、招生方式、招生结果都是由教育行政部门确定，学校无任何决定权。那么，如何理解民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权呢？

1. 同级同类学校

级即等级，有着差别的次序。同级一般是指同一个等级，在等级序列上属于同一级。同类是指同一个种类，不同的分类标准会有不同的种类。在学校的等级划分上，目前能查到的是各地有关于幼儿园等级评定的标准，《上海市托幼园所办学等级标准（试行）》《浙江省幼儿园等级评定标准（试行）》将幼儿园划分为三个等级。制度幼儿园的等级标准是为了反映幼儿园的办园水平，促进幼儿园提高办学水准，未发现幼儿园招生与幼儿园等级有关。

从教育部历年的教育统计数据表述来看，1997—2002年的标题表述为“各级普通学校”，2003—2018年的标题表述为“各级各类普通学校”29。在分类上标准上，2002年以前的标准大类为：研究生、普通高等学校本专科、普通中学、小学、特殊教育学校、幼儿园。2003年统计的标准大类为高等教育、中等教育、初等教育、工读学校、特殊教育、学前教育。从这种分类上来看，民办学校享有同级同类公办学校的招生权的“同级”是从学生的学习年级来分类，即从幼儿教育直到研究生教育对应着不同级别的学校30；而“同类”是在不同级别种类下，有不同类型的学校。例如，初等教育的学校类别分为普通小学和成人小学，而普通小学又分为小学、九年一贯制学校、十二年一贯制学校。再结合《中小学校设计规范》（GB50099-2011）中的中小学校泛指对青、少年实施初等教育和中等教育的学校，包括完全小学、非完全小学、初级中学、高级中学、完全中学、九年制学校等各种学校。

根据上述内容，义务教育阶段民办学校享有与同级同类公办学校同等的招生权中的“同级”是指中等教育学校和初等教育学校，“同类”中的学校包括完全小学、非完全小学、初级中学、完全中学、九年一贯制学校、十二年一贯制学校。

2. 同等招生权

同等从字面上而言是“一样”的意思。也就是说，民办学校和公办学校享有一样的招生权。正如前文所述，公办学校的招生时间、招生范围、招生人数等都有教育行政部门统一规定，公办学校在招生方面没有权利，除非有学校获得特别许可。公办学校也无法拒绝招录符合义务教育规定的适龄儿童。此处的“同等”并不是完全一致的意思，实际上是一种宣示，表明民办学校享有招生的权利。在《实施条例（2004）》中，除了在招生的条款中采用了“同等”一词之外，还在教师权利、学生权利的部分使用了“同等”一词。此处的“同等”应是“平等”的意思。在21世纪初期，民办学校的发展还处于起步阶段，为了吸引社会力量来举办民办学校、更多的教师加入民办学校、更多的学生报名民办学校，在立法上宣示民办学校、民办学校的教师和学生享有与公办学校平等的权利，不受歧视。这一点从当年《实施条例（2004）》新闻发布会上教育部官员的解释中可以看出。31因此，民办学校享有与公办学校同等招生权取意于民办学校与公办学校一样享有平等权，是合法的办学主体，与公办学校一样行使招生权。

（二）招生自主权的限制内容

从目前各地的招生政策来看，义务教育阶段民办学校的招生自主权从招生范围、招生计划、招生方式到招生时间等都作了明确规定。招生方式的限定从一定程度上体现出政府对招生过程的关注，要求招生过程更加公平。而招生时间方面要求与公办学校同时招生，从而避免民办提前招生，防止“掐尖”现象的出现，缓和家长追逐民校的焦急心态，也保障公办学校的生源趋于相对稳定化。招生范围和招生计划都是需要经过教育行政部门审批，即获得许可后才能在确定的许可范围内进行招生，以防止民办学校在招生过程中出现过度宣传和过度招生，造成民办学校和公办学校之间不正当竞争。

1. 招生范围

《教育部关于明确义务教育阶段民办学校招生有关问题的意见》（教政法函[2013]15号）明确表示，民办学校不适用就近入学原则，民办学校可以根据办学特色和需要自主、合理设置招生范围。因此，招生范围属于民办学校招生自主权的范围，由学校自行决定。但是，有部分地区的招生政策对跨地区招生设置一些前置性条件，如《上海市教育委员会关于2020年本市义务教育阶段学校招生入学工作的实施意见》规定：“经区教育行政部门审定，有寄宿条件的民办学校可适当扩大招生范围。”实际上再经过审批之后，2020年上海市依然有46所民办学校面向全上海市招生，即跨区招生，跨区招生的要求是学校有寄宿条件。32再如《陕西省关于做好2020年普通中小学招生入学工作的通知》规定：“民办义务教育学校招生纳入审批地统一管理，提前申报招生计划，由审批地主管教育行政部门审批并在审批地招生，审批地招生学位有余额的，可以适当扩大招生范围，但不得跨市域招生。”陕西省的招生地区限制在不得跨越设区的市的行政区划范围。也就是说，在招生计划富余的情况下，民办学校可以跨县级行政区划进行招生。从各地跨区招生政策中的限制条件———“有寄宿条件”———来看，政府的考量在于就读学生家庭住址和学校地址之间的距离，这种距离上的考虑或许是基于“就近入学”理念的影响。限制跨区域招生的另一个可能的理由是首先保证教育资源（特别是优质的教育资源）在县级行政区划内进行分配。这种考量的主要原因在于目前的学籍管理制度是基于县级行政区划而进行设置的，并且政府是基于户籍（户口）或者居住证设置学校、确定公办学校的招生计划或者学位。因此，政府限制跨区招生的制度设计是基于教育资源分布均衡的考量。但是这种政策设计的考量实际上是限制了民办学校的招生自主权，存在对民办学校权利造成侵害的可能性。

2. 招生计划

民办学校的招生计划需要经过教育行政部门的核准或批准，在核准或批准的范围招生。核准或批准的需要根据学校的办学条件、师资力量等进行确定。实际上，民办学校如果扩大招生计划，在师资队伍无法满足在校生的前提下，教学质量无法确保，此时家长亦不会盲目选择此学校。而实际上小班额由于教师管理的学生少，学生得到教师关心的程度更高，学生学习效果相对较好，更能吸引家长。33因此，从良性竞争的角度来看，民办学校会自行控制自己的招生人数。当然，社会上也会有在无法满足基本师资队伍的情况下为了利益而扩大招生的学校，此时政府要做的是为学校的成立设置基本的教学条件，而不必每年重新核定人数。

3. 招生方式

根据《全面提高义务教育质量的意见》规定，义务教育阶段的招生实行免试就学的方式，对报名人数超过招生计划的，实行电脑随机录取。从上海、江苏、四川等地2020年义务教育阶段招生意见来看，都已经全面落实此项政策。这种招生方式彻底改变了民办学校自主选择学生的权利。考试、面试的形式必然会促使家长提前学习，过早对孩子开展非适龄的教育内容，电脑随机录取也能够避免民办学校提前录取资质较好的学生，这是政府限制招生方式考虑的主要因素。民办学校与公办学校有差别，其享有选择学生的权利是毋庸置疑的。但是其选择学生方式或者标准是否合适则需要慎重考量，这种考量的前提是民办学校的招生方式或者标准是否有利于义务教育法所确定的教育标准的实现。

4. 招生时间

民办学校的招生经历了从不得提前招生34、到允许提前招生、不得提前招生三个发展阶段。《教育部办公厅关于做好2019年普通中小学招生入学工作的通知》规定，民办学校和公办学校同步招生，招生时间一致。在招生时间一致的情况下，家长只能在公办学校和民办学校中选择其一，无法同时选择两种类型的学校。当适龄儿童未被民办学校录取时，适龄儿童可以再次进入公办学校报名系统，进行第二次报名，由教育行政部门进行第二次分配学位，以保证适龄儿童能够就学。

（三）招生自主权限制的最佳选择

《经济、社会及文化权利国际公约》第13条第3款规定，本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。2014年的《中国执行〈经济、社会及文化权利国际公约〉第二次履约报告》指出，中国政府十分重视社会上各种资源共同举办教育机构，父母和监护人有选择民办学校教育的权利。因此，国家有义务放开对民办学校设置的要求，在教育市场上，要有足够的民办学校让家长具有选择权，而且家长也享有这种选择权。35

当然，民办学校必须符合国家规定的一些最低标准，如民办学校的设置标准必须和同级同类公办学校相同；监管机关对民办学校的教育质量进行督查等。民办学校招生过程是一种市场行为，家长选择其认为教学质量高的民办学校。民办学校的招生是一种双向选择，家长选择学校，学校选择学生。学校所在社区的组成决定了学生的学术能力是混合的，不论什么样的社区都会有学习能力相差较大的学生。公办学校无法对学生的学习能力进行筛选，但是民办学校有竞争压力和生存压力，它们更多地倾向于学术同质化和生源来源的多样化，民办学校可以根据学生的特殊需求，根据师生比，为那些有天赋的学生提供更多个性化的项目。因此，民办学校要想在教育市场不被淘汰，必须以提高其教学质量、改革教学等方式提高吸引力。

民办学校是公益性事业的机构，其权利属性与非公益机构有着显著的差异，特别是义务教育阶段民办学校的招生权与一般的民事权利有着明显差别，该权利的行使会影响到正常的教育秩序、社会公平等，也会影响民办学校如何实现义务教育的基本方针。因此，义务教育阶段民办学校在不影响义务教育目标实现的前提下，国家不应过多地限制民办学校的权利。就招生自主权而言，在确保民办学校招生的公平性和家长能够获取民办学校足够信息的基础上，政府不宜过多地限制民办学校行使招生自主权。因此，政府监管部门应该从消除信息不对称的视角对招生自主权进行限制，而不是从源头上限制招生自主权的行使。因为，在招生过程中，民办学校掌握了大量的信息，但是家长和就读的学生无法获取招生过程中的信息，所以通过信息公开可以确保民办学校公平公正地行使其招生自主权。

具体而言，对招生自主权的限制，一方面根据信息公开方面要求，义务教育阶段民办学校招生全过程毫无保留地公开，以保障招生的公正。例如《民促实施条例（2021）》第31条第4款确定了招生的公开原则。另一方面，对招生自主权的行使进行严格地监督，实施条例也规定了教育部门需要健全对民办学生的日常监督管理，日常监督管理职责理所应当包括了对招生权的监督。此外，义务教育阶段的学校承担着培养学生的责任，民办学校亦承担着部分国家义务教育责任，政府除了监督民办学校公平公开地行使招生自主权，亦可以在教学的内容上进行监督和管理。

根据2019年全国教育事业发展统计公报，民办普通小学有6228所，数量并不多。民办学校如果要在教育中占有一席之地，必须有较强的竞争力，这种竞争力必须能够吸引学生和家长。因此，民办学校可能倾向于选择那些学习能力较强的学生，以快速提升学生的能力，解决其初期发展的瓶颈问题，这也是一种市场竞争的必然选择。因此，民办学校要想获得立足之地，就必须要满足学生、特别是满足家长的需求和偏好，其中最为重要的就是要有优质的教学质量。而国家必须创造条件为了让家长有更多地选择。义务教育阶段民办学校的招生自主权，政府不应设置过多的条件，这也是依法落实民办学校办学自主权的具体体现。通过落实办学自主权，从而激发民办学校的办学水平，反向激励公办教育提高教育质量，这是国家鼓励办民办教育的出发点之一。

结语

义务教育阶段民办学校在近些年获得了长足发展，在部分地区获得了家长的认可，但这些认可大多是在政府的政策支持下获得的。随着民办教育促进法对义务教育阶段民办学校的重新定位，地方政府在民办学校的招生政策上进行了适度调整，试图将民办学校拉入发展的正轨，但是这种纠偏机制亦不能用力过猛，挤占民办学校的生存空间。义务教育阶段的民办学校招生过热现象仅出现在一些较大的城市，其他地方民办学校的发展还是相对薄弱，甚至有些地方的民办学校有很大的生存压力。因此，政府对民办教育的招生自主权进行规范的同时，也需要保障民办学校生存所必备的权利。与此同时，民办学校的存在也是保障儿童享受多元化受教育权的重要条件。当然，义务教育阶段的教育目标需要政府通过多种措施实现教育资源的公平分配，从而为儿童平等地实现受教育权提供最为坚实的基础。

经济学家成思危先生曾说：“中国的教育就像一只鸟，它的双腿是公办教育与民办教育，双腿都健壮才跑得快。”一个区域内的合理教育结构，应该是在政府主导下，公办教育以提供公平的公共服务为主，民办教育以提供选择性教育为主。当公办学校质量提升、均衡发展，民办学校特色多样、丰富多彩时，教育才会满足人民多元化的需求，就近入学才会真正得以实现。

（为方便阅读，省略注释，如需引用，参阅原文）

来源：《东方法学》 2021,(04),178-188