一、问题的提出

近些年来，被诉侵权行为经认定不构成侵害知识产权后又被贴上不正当竞争行为标签的案件时有发生。在这类案件中，法官通过《反不正当竞争法》第2条这个一般条款突破了知识产权法的有关规定，导致依著作权法、商标法、专利法未受禁止的，因反不正当竞争法而遭禁止。或者说，依著作权法、商标法、专利法未受保护的，凭反不正当竞争法受到了保护。未经许可，对合格对象实施受专有权利控制的行为，侵害了著作权、商标权或者专利权。反面论之，对不合格对象进行利用，或者，对合格对象进行不受专有权利控制的利用，这两种情形都不构成对相应知识产权的侵害。对这两类不受相应知识产权法禁止的情形，都有裁判以反不正当竞争法一般条款予以禁止。在“金庸诉江南”1“大众点评诉爱帮网”2“大众点评诉百度”3“耀宇公司诉斗鱼公司”4“央视诉动景”5“晨光笔”6案中，法院即以《反不正当竞争法》第2条，禁止被告擅自利用思想、部分不构成作品的用户点评、不构成作品的游戏画面、体育赛事节目、专利保护期届满的产品外观设计。在“央视诉我爱聊”7“商机在线诉意典美闻”8案中，法院以《反不正当竞争法》第2条为依据，禁止了不受广播组织权下的转播权调整的网络转播行为、不受商标权控制的将他人商标用作竞价排名搜索关键词的行为。9

关于反不正当竞争法与知识产权法的关系，知识产权法学界存在巨大分歧———“补充说”10“平行保护说”11，甚至“独立说”12，都有学者主张。主流的“补充说”内部也并非铁板一块。围绕补充的条件、边界问题，各种学说不断生成。13面对反不正当竞争法与知识产权法关系的争议，最高人民法院出台了一项司法政策。14这项司法政策其实可以化约为一项法律规则：只有在“不与专门法的立法政策相抵触”“专门法未作穷尽性保护”的情况下，法官才可以援引反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。从内容来看，最高人民法院采纳了补充说。本文也认为补充说更为合理。平行保护说的立论基础是知识产权法与反不正当竞争法在立法目的、调整对象等方面存在差异。但事实上，在决定一项针对知识的新型被诉侵权行为是否应受禁止时，无论适用知识产权法还是反不正当竞争法，都需要进行利益衡量，而且两者在利益衡量时所需考虑的因素高度重合。在这种情况下，平行保护只会造成法律体系内部评价上的冲突。独立说的缺陷在于，其架空了学界关于“知识财产保护的设权与竞争法模式二分”15的论题。

作为一项教义学研究，本文遵循教义学聚焦现行法适用的研究进路，探讨最高人民法院有关反不正当竞争法与知识产权法关系的司法政策的法律适用问题。这项政策的适用难点在于其适用条件。究竟在什么条件下，法官才可以援引反不正当竞争法对知识产权法进行补充？由于反不正当竞争法与著作权法的关系最能反映这个问题的全貌，因此下文将以著作权为例进行说明；本文第二节揭示该政策的一阶适用条件以及一阶适用条件成立的阻却事由；第三节阐明该政策的二阶适用条件；第四、五节运用我国国家机构权力配置的教义对二阶适用条件做出证成。

二、司法政策的一阶适用条件

（一）立法对司法的优位性

关于法院在什么条件下可以运用反不正当竞争法为知识产权提供附加保护的问题，最高人民法院给出的答案是在“不与专门法的立法政策相抵触”“专门法未作穷尽性保护”的情况下。为了明确法院援引反不正当竞争法对知识产权专门法进行兜底的适用条件，就需要对这两个要件进行解释。

从文字表述上看，“专门法未作穷尽性保护”与“不与专门法的立法政策相抵触”要件重申了“立法对司法的优位性”教义。法官的权力受立法者在先决定的约束，16如果立法者已就需要裁判的事项做出决定，那么法官必须依据立法者的决定做出裁判。立法的优位性是有前提的，“只有法律评价存在之处，法律才对判决具有拘束力”17。在立法者未对需要裁判的事项做出决定的情况下，鉴于禁止拒绝裁判的原则，法官只得去创设规则。因此，“专门法未作穷尽性保护”与“不与专门法的立法政策相抵触”这两项要件是想表明，法官只能在知识产权专门法的立法者未对待决案件的被诉侵权行为做出决定的情况下，才可以适用反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。

立法者未做的决定有两个：第一个是，对于应否禁止被诉侵权行为，立法者未做决定；第二个则是，对于法官是否可以就应否禁止被诉侵权行为这个问题做出决定，立法者未做决定。只有在这两个决定立法者都没有做出的情况下，法官才可以创设规则，并依据其所创设的规则做出裁判。

据此，可将“专门法未作穷尽性保护”与“不与专门法的立法政策相抵触”这两项前提条件转换为含义更为明确、操作性更强的三项条件：“专门法未对特定行为予以禁止”“专门法未予禁止的行为构成法律漏洞”以及“专门法立法者并未禁止法官填补漏洞”。这三项条件之间具有层层递进的关系———前一项条件若不具备，则无须考虑下一项条件。只有这三项条件具备，法官才可以援引反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。

第一项条件的判断比较简单。知识产权专门法未予禁止的情形，如前所述，有两类：第一类是对不合格对象进行利用，第二类是对合格对象进行不受专有权利控制的利用。第二、三项条件则是适用的难点。知识产权专门法未予禁止的行为是否构成法律漏洞，以及（在构成法律漏洞的情况下）立法者是否禁止法官填补这些漏洞，取决于现行法下是否存在体现出“立法者有意沉默”18的规则以及禁止填补漏洞的规则。下文将以著作权为例，展开对第二、三项条件的分析。

（二）阻却漏洞认定或填补的规则

是否存在法律漏洞以及漏洞填补禁令，要区分类型而看。如前所述，著作权法未予禁止的情形有两类。但出于下文分析的目的，对第一类需要做进一步的类型化，细分为“对思想进行利用”与“对其他不合格对象进行利用”19两个亚型。

就擅用他人思想这种类型来看，它并不构成法律漏洞，因为现行法上存在表明立法者有意不保护思想的规则。作为著作权法基本原理之一的“思想/表达二分法”便是这项规则。20根据思想/表达二分法，著作权法只保护表达，不保护思想。允许思想的自由利用，在著作权立法者看来，一是有助于实现著作权法的立法目标，也即激励作品创作与传播的实现；二是有助于减轻法院在侵权认定上的负担，降低著作权的制度运行成本。21

就擅用其他不合格对象这种类型而言，从这些对象不满足作品的构成要件这个事实出发，似乎可以引申出“任何不具作品资格的对象都可自由利用”的规则，从而表明立法者有意不保护其他不合格对象。但事情并没有这么简单。我国著作权法创设邻接权制度这一事实显示，立法者并无绝对的允许第三人自由利用不合格对象的意图。作者权体系发展出邻接权，是为了给那些达不到作品门槛，尤其是不满足独创性要件的智力成果提供保护，以此激励其市场供应。诸如表演、录音和广播电视节目信号22等，由于达不到作品的构成要件，被置于公有领域。但后来立法者意识到有必要保护这些无法被贴上作品标签的成果，所以表演等对象又被圈了起来，重新成为私人产权的客体。而且从国际上看，邻接权的种类有不断扩大之势。23因此，“任何不具作品资格的对象都可自由利用”这项规则“包含过度”24，应被限缩为“任何不具作品资格的对象都可自由利用，除非有必要为该些对象的市场供应提供激励”。在这样一项规则下，擅用其他不合格对象这种类型有构成法律漏洞的可能性。

虽然擅用其他不合格对象这种类型有可能构成法律漏洞，但这类漏洞只能由立法者通过设立新的邻接权的方式予以填补，法院无权填补。其理由在于：现行著作权法奉行作品类型法定主义，又由于不具有作品资格的对象在著作权法中所能获得的保护不应高于作品，举轻以明重，故不具有作品资格但有激励必要的对象也必须法定。

由于不具有作品资格的对象在独创性上有所欠缺，其在著作权法中获得的保护必然不能高于作品。依《著作权法》第3条第9项，作品类型法定。立法者之所以做出第9项“其他客体”的规定，是因为“随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，……需要列入著作权客体给予保护”。而且，之所以加上“法律、行政法规规定的”这个限定，是为了“保证法制的统一”25。由此，根据立法者的意图，作品类型条款不仅起到例示作品类型、将特定规则与特定作品类型相匹配的作用，还起到限定狭义著作权保护对象的功能。未落入第3条前8项而其他法律或行政法规又未明定的作品类型，不受著作权法的保护。既然新作品类型都仅能通过法律、行政法规加以明确，新邻接权对象也必须法定，法官无权在个案中给予虽有激励必要但不满足作品构成要件的对象以保护。

对合格对象作不受专有权利控制的利用类型下，如果该不受专有权利控制的利用方式是因技术变迁而新近产生的，而且该利用方式具有相当的经济价值，那么就会存在法律漏洞。立法者对于这些新型的利用方式在立法时根本未有预见，更遑论特意予以排除。

与擅用其他不合格对象类型一样，这种类型也会面临法院无权填补漏洞的局面。当然，禁止法官填补漏洞这个结论针对的是邻接权权项的扩张，而非狭义著作权权项的扩张。法官对狭义著作权权项的扩张，得到了立法者的明确支持———其通过设立第10条第1款第17项这个一般条款，授权法官填补漏洞。26而且，立法者并未对第17项的适用范围做出限定。27因此，对于狭义著作权权项的扩张，并无适用反不正当竞争法一般条款的必要。反观邻接权权项的扩张，有学者认为，由于立法者并未为其设立如同第10条第1款第17项那样的“兜底权利”条款，狭义著作权与邻接权在这方面的“差别待遇”表明，“立法者无意为邻接权留下拓展保护范围的空间”28。立法者做出这样的安排，确实可能是有意为之，而非疏漏。这么做的理由，并非认为邻接权的权项不存在漏洞，而是认为邻接权权项的扩张问题干系重大，不应由法院做出扩张的决定。表演、录音录像和广播电视节目信号这些成果上存在着分属不同主体的两类权利。邻接权权项的扩张，意味着原本只需经著作权人许可的利用，现在还要额外获得邻接权人的同意。只要有其中一方权利人不同意，第三人便无法对这些成果进行利用。权利的分立、破碎，会增加交易的成本，使资源得不到充分的利用，从而发生了学者所说的“反公地悲剧”29，最终损及著作权人的利益，以及更根本的，有害于作品的传播。因此，法官通过反不正当竞争法一般条款对邻接权的权项进行扩张，如对原本不受广播组织权下的转播权规制的网络转播加以禁止，从而抵触了立法者的决定。

综上，就现行著作权法未予禁止的三种类型而言，它们要么不构成法律漏洞，要么虽然构成法律漏洞，但法院被立法者禁止填补漏洞。

三、法院的法律续造权：司法政策的二阶适用条件

上文的分析表明，依最高人民法院确立的前提条件，根本没有适用反不正当竞争法为著作权提供附加保护的余地、空间，因为在著作权法未予禁止的三种类型中，法律漏洞并不存在，或者法院无权填补漏洞。阻却漏洞认定或填补的规则有三项，分别为思想不受保护、作品类型法定与邻接权法定。法官若想运用反不正当竞争法为著作权提供附加保护，必须对这三项规则进行续造：30通过为这三项包含过度的规则设立例外，对这些规则进行目的性限缩。在例外成立的情况下，法官方可运用反不正当竞争法一般条款对著作权法未予禁止的事项加以禁止。法官对阻却漏洞认定或填补的规则进行续造，以其拥有这些规则的续造权为前提。因此，法院的法律续造权构成了司法政策隐藏的适用条件。本节探讨如何对阻却漏洞认定或填补的规则进行续造，对法院法律续造权这项前提的证成则留待下节。

就擅用他人思想这种类型来说，它之所以不构成法律漏洞，是因为存在着“思想不受保护”这项规则。为了排除这种类型不构成法律漏洞的障碍，唯一的方法就是主张“思想不受保护”这项规则包含过度，因而需要设立例外。“思想不受保护”的规则意味着，在任何情况下，思想都不受保护。为证立“思想不受保护”规则包含过度，必须找到有必要对思想加以保护的情境。运用反不正当竞争法一般条款禁止擅用他人思想的法官，其实就是在寻找“思想不受保护”规则的例外。只不过，像“金庸诉江南”这样的案件，并不是法官所希望发现的例外，而是思想不受保护这条规则所希望调整的典型情形。

有必要对思想加以保护的情境可在比较法中觅得。在美国的影视和玩具产业中，有不少因提供剧本梗概、节目模式、喜剧中的“包袱”等新颖且具有商业应用价值的“创意”“点子”而引发的纠纷。原告向被告提供了这些抽象的观念，被告在知悉后并未予以接受，却在此后用了原告的点子创作出作品。阿罗的“信息悖论”揭示了这类纠纷产生的根源：“信息之于买者的价值直到买者知悉该信息时才能确定，可是在买者知悉该信息的当下，他实际上已经免费获取了该信息，因而无须再花钱购买。”31信息悖论将导致信息无法得到有效的配置。为了避免这一后果，为这类思想提供保护的必要性便产生了。当然，在美国法中，这类思想受到的保护是相对的，而非绝对的，目的只是让提供者能向接受者求偿。事实合同、保密关系与不当得利构成了保护的基础。32因此，除非碰到类似情形，法院不能援引反不正当竞争法为思想提供保护。

擅用其他不合格对象这一类型下，法院无权填补漏洞的结论源于前述推论。为使法官能在该类型下运用反不正当竞争法一般条款进行填补，需要对作品类型法定前提加以反驳。反驳的关键，在于运用教义学对《著作权法》第3条加以处理。有学者认为，有两种方式可以使法律、行政法规尚未明定的作品类型在个案中获得著作权保护：一个是利用《著作权法实施条例》的行政法规身份以及该条例第2条的作品定义条款；另一个是《著作权法》第3条中的“包括”一词。33但本文认为，由于立法者制定《著作权法》第3条第9项的意图非常明确，法律解释的空间并不存在，只能对该条款进行法律续造，对《著作权法》第3条第9项进行目的性限缩。任何一部法律的制定都有它欲实现的目标。著作权法旨在通过激励作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。为达致促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣的根本目标，需要在作品上创设产权，使作品得到源源不断的市场供应，并且降低交易费用，实现作品的广泛传播。著作权法中的各项规则，包括第3条，都旨在落实激励创作和传播的手段性目标。在有些情境中，为某种新作品类型提供保护的必要性是如此之大，以至于压倒了保持法制统一，也即法的安定性的目标。因此对于《著作权法》第3条第9项的包含过度，可将此限缩为：法律、行政法规规定的其他作品，但对于那些不及时提供保护将使创作激励遭受严重损害的作品除外。由于前述推论必要前提之一的作品类型法定被证伪，不具作品资格但有激励必要的对象也必须法定的结论便无从成立。

对合格对象作不受专有权利控制的利用类型下，法院无权填补漏洞的结论源自狭义著作权与邻接权在兜底权利条款上的有无对比。为使法院可以填补这类漏洞，也需要对“法院在任何情况下皆无权扩张邻接权权项”的规则设立例外。这个例外成立的前提是激励的必要性非常迫切。在不制止被诉侵权行为将影响现有权项正常行使的情况下，34激励的必要性即属非常迫切。以体育赛事节目网络盗播纠纷为例，在网络转播已然成为体育赛事节目最有价值的利用方式的情况下，如果不禁止未经许可的网络转播，将使著作权法对广播组织的保护形同虚设。在该例外情形下，法院可以援用反不正当竞争法一般条款间接扩张邻接权的权项。至于上文提及的由权利分立引发的交易费用问题，法院可通过责任规则35（不停止侵害，仅给予赔偿）的运用来缓解。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：《交大法学》2021年第2期