刑事诉讼法学是一门特殊的“实学”,与法学基础理论研究以及其它部门法学研究相比,其对于司法实践的关照和依赖程度均相对较高,可谓“知易行难”。对于刑事诉讼法学研究的评价,不能止步于评价是否存在更多的知识增量和创新的理论学说,还需聚焦于理论是否为司法实践所用,是否有效推动了程序法治的进步。因而,在刑事诉讼法学研究“繁荣”的背后,究竟有多少理论被立法或司法实践所吸收,理论究竟在多大程度是为满足司法改革所需,均是值得反思的问题。其中,关于“刑事诉讼认识论”的讨论,可谓我国刑事诉讼法学乃至刑事诉讼法哲学领域一次具有里程碑意义的理论争鸣,这场争鸣的参与者之广、研讨之深,在近四十年的法学研究中均是鲜见的。然而吊诡的是,在“理论繁荣”的背后,理论似乎并未对立法与司法实践产生足够积极的影响,理论与实践“自说自话”的现象并没有得到太大的改观。理论研究者与实务工作者之间甚至逐渐产生某种“敌意”:前者认为,司法实践对理论研究最新成果的接受度有限,较之理论进步,司法实践仍在重蹈覆辙,对理论的关照和警示缺乏足够重视;后者则抱怨理论脱离实践,理论研究者过分强调应然,却忽视了实然中的“苦衷”与“难处”,以致理论研究显得“空洞”或“超前”。

本文将在梳理过往相关研究的基础上,考察认识论之于我国刑事诉讼的理论效用。理论与实践的理想状态是良性互动:一方面,理论研究者需要在司法实践中找寻问题,提炼素材并加以研究;另一方面,理论研究成果应当为司法实践所用,理论的指引应能有效解决司法实践问题,并提升立法与司法的品质。这意味着,所谓“良性互动”,就是一种循环的状态,理论与实践相互产生积极影响,持续地发现问题、分析问题和解决问题,推动刑事司法改革不断向前发展。在此意义上,倘若刑事诉讼认识论在理论上无法达成共识,并且难以对立法与司法实践产生足够积极的影响,就需要注入新的知识,以期在原有基础之上作出进一步的理论贡献。欲拓宽知识边界并丰富研究方法,就势必需要交叉学科的智慧和眼光,而可能与刑事诉讼认识论产生直接对话的,乃是上世纪中叶在域外兴起的“法律和认知科学”思潮。认知科学是否可能被引入刑事诉讼法学研究之中?“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”在理论基础与实践意涵上如何分野?探索理性认知向度的知识增量是否可能?这些问题均是需要理论给予关注并逐一回应的。需要说明的是,所谓“科学化走向”,指的是刑事诉讼法学研究的科学化,这当然可能带动刑事诉讼立法与司法的科学化,但本文的论域主要集中于刑事诉讼法学研究的知识更迭。1此外,“刑事诉讼认识论”虽然不能涵盖刑事诉讼法学研究的方方面面,但很显然,其在我国刑事诉讼法学研究中占据重要地位。本文之所以选取从“认识论”到“认知论”这一脉络,是因为“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”从称谓到内容均具有密切关联。若试图探索“刑事诉讼认知论”,就不能规避“刑事诉讼认识论”,因为二者将共同呈现出我国刑事诉讼法学研究科学化的一种可能。

一、关于刑事诉讼认识论的理论争鸣

刑事诉讼法哲学作为我国部门法哲学兴起的典型代表,自上世纪八十年代末以来,不断走向深入。正如有论者所言,部门法哲学是现代法哲学体系的重要组成部分,代表着法哲学研究的理论延伸,部门法哲学的反思性研究需要沿袭法哲学所特有的研究方法与理论范式,并有效运用法哲学的基本框架,藉此推动法哲学与传统法律学的紧密结合。2事实上,九十年代翻译引进的一系列域外成果为我国刑事诉讼领域的部门法哲学研究提供了理论模板,其间,聚焦于刑事诉讼构造、刑事诉讼目的、刑事诉讼职能、刑事诉讼价值等问题的学术成果均具有较高的部门法哲学色彩。从理论法学与应用法学相衔接的“中间地带”切入,不仅能够深化对刑事诉讼法学知识的理解和应用,还能够以哲学思维重新认识刑事诉讼法学的科学性、合理性和应然性。3如果说九十年代的刑事诉讼法哲学研究在很大程度上是在试图厘清刑事诉讼法学的知识边界,为我国刑事诉讼法学研究奠定基础,那么,世纪之交的那场有关刑事诉讼认识论的论战则是我国刑事诉讼法哲学研究中一次具有里程碑意义的理论推进,4其参与者的范围之广与理论研讨程度之深,在近四十年来的刑事诉讼法学研究中均属鲜见。

(一)挑战传统:理论争鸣的缘起

就刑事诉讼认识论而言,长期以来占据话语权重的显然是“客观真实论”。马克思主义认识论是辩证唯物主义认识论,其认为,人的正确认识就是如实反映客观的认识,而检验主观认识是否符合客观实际的唯一标准即是实践。辩证唯物主义认识论对于刑事司法实践的指导在于,司法人员必须查明案件事实真相,司法人员的主观认识必须与案件的客观真相相统一。5早在上世纪六十年代初,张子培先生就曾指出,认定案件客观事实是执行政策、法律并正确处理案件的前提,正确认定案件事实是主观认识与客观存在相统一的结果。6此后,陶髦先生更是将刑事诉讼中 “证据”的根本涵义理解为 “证据必须是客观事实,证据必须能证明案件的真实情况”,并且将否认证据是客观事实的观点视为唯心主义观点。7关于“客观性”,崔敏教授坚持认为,所有刑事证据都是独立于被追诉者与办案人员主观意识之外的客观存在,不以主观意志为转移。8此外,陈一云教授在其主编的《证据学》中,更为深入地描绘了查明案件客观真实所应具备的可能性与必要性:其一,马克思主义认识论认为,存在是第一性的,意识是第二性的,存在决定意识,人类具有认识客观世界的能力,能够通过调查来认识案件的客观真实;其二,客观上已经发生的案件事实必然在外界留下痕迹,为查明案件的客观真实提供事实根据;其三,我国司法机关有党的坚强领导,有广大的具有觉悟的群众的支持,有一支忠实于人民利益、忠实于法律、忠实于事实真相、具有一定经验和能力的司法队伍,这是查明案件客观真实的组织保障;其四,三大诉讼法作为总结司法经验并反映司法实践现实需求的产物,业已分别颁布,为司法机关查明案件之客观真实提供了必要的规则依据。9以上内容是早期较有代表性的客观真实论之论点,但在后来的理论争鸣中不乏商榷者,这使得改革开放初期本已“达成共识”的学说受到了有力的挑战和质疑。

首先质疑“客观真实论”的,是“法律真实论”。有论者认为,“客观真实论”是一种较为理想化的模式,从这一模式的实用性和操作性来看,该模式并不利于切实解决诉讼证明中的相关难题,因而需要以“法律真实论”取而代之,即在刑事诉讼证明的过程中,公、检、法运用证据对案件真实所作出的认定应当符合实体法与程序法的规定,应当达到法律所确认的真实程度。在此基础上,有论者指出,欲实现由客观真实向法律真实的转向,需要实现四个要件:其一,证据材料必须具有客观性、关联性和合法性;其二,证据材料的内容必须与案件事实相符;其三,借助证据材料进行的推理必须符合逻辑;其四,基于证据所形成的案件事实必须排除矛盾,实现证据本身的统一、各证据之间的统一以及证据与案件之间的统一。10持这一观点的学者尽管承认可以将“客观真实论”作为一种应然的诉讼理念,但他们认为,裁判事实在实然层面包含着背离真相的可能,即便这种错误随着认识能力的提升、法律规范的完善在逐步减少,但仍很难被彻底根除。11

此后,有学者从诉讼证明的相对性出发指出,尽管认识是绝对的,但司法证明是相对的,由于司法证明是司法场域中各方所进行的认识活动,存在一定限度,所以试图达到绝对真实会存在一定难度,司法证明难以与客观案件事实形成百分之百的契合。12申言之,囿于人类认识能力的相对性,诉讼证明会具有一定的特殊性,对于案件事实的认识很难达到主客观完全一致的程度。13还有学者从诉讼价值出发,认为诉讼活动不仅是一种以发现事实真相为目的的认识活动,还决定着诉讼价值能否实现、如何取舍的问题,倘若诉讼活动只是被视作一种认识活动,则可能造成“重实体、轻程序”“重结果、轻过程”“重权力、轻权利”等恶果,导致现代证据规则难以在中国确立。14在此意义上,在相关证据规则的起草和确立过程中,有必要将形式理性观念以及程序正义理论视为规范之基础。15

(二)回应质疑:理论争鸣的深入

面对质疑,捍卫“客观真实论”的学者进行了回应。陈光中先生认为,在刑事证明中,必须坚持以客观真实为主导,再辅之以法律真实。客观真实论与法律真实论的分歧在于:法律真实论认为,客观真实不可能实现,因而是不科学的,应当以法律真实取代客观真实。客观真实论则认为,若不承认客观真实,则必然不同程度地走向不可知论,故而不科学的恰恰是法律真实论。法律真实论在一般意义上也是相对真实论,其值得商榷之处包括三方面。首先,相对真实论往往把诉讼证明看成是与自然证明、社会证明完全不同的范畴,不存在任何相通之处。其次,所谓“真实”,既有绝对性又有相对性,二者之间存在辩证统一关系,但相对真实论对此予以否认。最后,相对真实论的错误要害在于,认为一切都是相对真实,没有绝对真实,连对犯罪人的认定也没有绝对把握,这与实践中的许多情形并不相符,而否定认识论对诉讼活动的指导并认为我国诉讼活动的理论基础应当是“形式理性观念”和“程序正义理论”的观点,本身即存在误区:其一,把诉讼事实或法律事实神秘化、特殊化,不承认其是社会事实的一部分;其二,把认识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来,犯了“白马非马”的错误;其三,过分夸大了程序公正的价值和作用,并把程序正义与认识规律对立起来。16有学者进一步研究认为,若坚持“认识的相对性”,则过于绝对化,因为这甚至会将发现实质真实视作不可能完成的任务,由此,形式正义将凌驾于实质正义之上,获取绝对的优势地位,这会导致诉讼活动在一定程度上只强调形式而不重视实质,即更关心输赢,却不在意是非。17

有学者在对“客观真实说”与“法律真实说”之争鸣进行反思时认为,无论“客观真实说”与“法律真实说”经历怎样的发展和变化,二者始终存在较为稳定的异同之处。18首先,二者达成共识之处在于:其一,刑事诉讼关乎公民基本权利,因而在设置证明标准时,必须采用一种相对较高的标准;其二,办案人员尤其是裁判者必须在证据体系的基础之上对案件事实进行认识;其三,证据“确实、充分”以及证据之间逻辑一致是案件事实清楚的基本前提。19其次,就二者存在的差异来说,存在以下两点:第一,对于诉讼中“认识”的特殊性是否可能导致客观真实难以获得,“法律真实说”与“客观真实说”存在观点差异;第二,对于证明标准所达到的程度应是法律真实还是客观真实,“法律真实说”与“客观真实说”存在观点差异。20“客观真实说”与“法律真实说”之间最有探讨意义的区别即在于此。申言之,在第一个争议问题上,“法律真实说”认为,由于诉讼中认识时间有限,且认识手段和方法受到权利保障与程序正义等价值的限制,加之证据获取较难、司法资源有限、案件数量巨大,所以诉讼中更难达到对客观事物的正确认识,往往只能得到法律真实。然而,在“客观真实说”看来,诉讼中的认识虽然有其特殊性,但不足以导致客观真实难以获得。在第二个争议问题上,“法律真实说”认为,不仅要考虑证明目的之需要,还要考虑其他价值目标的需求,如司法公正、权利保障、司法效率、诉讼成本等,因此,证明标准不应是难以实现的“客观真实”,而应是切实可行的“法律真实”,而“客观真实说”则认为,“客观真实”在绝大多数情况下不能代替“法律真实”成为证明标准,只有在推定等极少数情况下,“法律真实”才是可以被理解和认可的概念。21

(三)“世纪论战”的降温及反思

本世纪初的两到三年间是关乎认识论的理论交锋最为集中和激烈的时期。在此之后,仍有学者延续这一学术话题,提出了富有洞见的观点。例如,有学者在“客观真实论”内部进行精细化的理论分析,界分了“积极的实质真实发现主义”和“消极的实质真实发现主义”,前者强调有罪必罚,即便错罚无辜者,也不能放纵有罪者,后者则强调避免错罚无辜者,确保发现真实与保障人权的有效平衡。易言之,“积极的实质真实发现主义”与“消极的实质真实发现主义”实际上是在“不纵”与“不枉”之间找寻合理的限度。在我国刑事诉讼传统中,尤其注重客观真实之发现,强调惩罚有罪,体现出一种“积极的实质真实发现主义”。相应地,为了实现“不枉不纵”的价值目标,应当逐步转向“消极的实质真实发现主义”。22另有观点认为,“客观真实论”迷失于哲学话语乱象之中,以致“客观真实”这种“事实观”在刑事证明中是否具有可实现性已在理论上成了一个无法被说清的问题,这是由人们在辩证唯物主义认识论、事实认定的或然性与必然性、认识能否符合事实、事实的主观性与客观性四个方面之哲学论辩的粗糙和混乱所导致的。23还有学者提出了“主体间性认识”的概念,即在主体间的交往活动中,个别主体将自己的经验或感知转换成对客体对象的语言性解释,使这种解释在不同主体间流转,并求得其他主体的理解和共识,形成具有主体间性的认识。由于认识对象、认识过程、证据规则、诉讼程序、认识方法等方面的限制,人们对于案件事实的主体性认识存在永恒的局限,而在诉讼中引入主体间性认识有助于消解主体性认识的局限。24

总体而言,刑事诉讼认识论的研究并没有得到有效、持续的动态推进,在其后的十余年间,虽仍有零星探讨,热度却已大幅消减。这一学术现象产生的原因可能在于:一方面,我国刑事诉讼法学研究存在较为严重的“扎堆现象”。在针对认识论问题集中出产大量学术成果之后,理论界很快将目光转移至“辩诉交易”问题,此后,又聚焦于刑事和解、附条件不起诉、非法证据排除、以审判为中心、认罪认罚从宽、监察制度改革等一系列热点问题。理论结合实践,本是刑事诉讼法学研究务必遵从的基本要义,具体而言,唯有根据立法的最新动向和司法的基本样态,厘清理论的辐射范围和知识边界,以实践问题为出发点和研究对象,确保理论研究“言之有物”,避免“不着边际”“天马行空”抑或“无病呻吟”,方能赋予研究生命力。然而,刑事诉讼法学研究中的“扎堆现象”导致研究者们往往关注甚至追逐立法与司法实践之热点,更有人云亦云的情况出现,在某种程度上忽视了研究的问题意识和逻辑起点,以致缺乏发现“真问题”的能力和眼光。倘若试图有效回应实践问题,形成理论与实践的良性互动,则首先需要在司法实践中提炼真问题并厘清其边界,以便确定研究对象,进行集中、深入的研究。然而,“认识论”虽然属于基础理论问题,但其实还涉及部门法哲学思维,其适合精耕细作,并不是一块利于快速、大量产出理论成果的土壤,相应地,自然容易在讲求“高产”的年代逐渐失去热度。另一方面,刑事诉讼认识论的研究在很大程度上仍然是在孤立地处理命题,缺乏全局性的思考。部分研究将刑事诉讼认识论限缩至诉讼证明范畴,甚至局限于认识论与刑事证明标准的关系问题,缺乏与其它刑事诉讼程序环节的有效关联,影响了刑事诉讼认识论研究的深度和广度。然而,不可否认的是,刑事诉讼认识论的理论争鸣在我国刑事诉讼法学研究以及部门法哲学研究中是具有显著积极意义的,除了前文提及或未提及的多篇高影响力、高被引率的论文,它还直接或间接地催生出了多部富有启发性的刑事诉讼法哲学著作。25

二、刑事诉讼认识论的理论效用

尽管理论争鸣的热度逐渐消退,但认识论之于刑事司法实践的影响未曾中断,甚至在理论证明之后的法律修改中也有显著呈现。例如,2012年修改后的《刑事诉讼法》将 “证据”之定义修改为“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”,这标志着证据定义从“事实说”转向“材料说”,26并将“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”作为“证据确实、充分”所应当符合的三个条件之一加以明确。这是“法律真实论”或“相对真实论”所曾倡导的。在刑事司法实践的某些困境中,也能找到认识论所产生的一系列影响,但此种关联究竟是积极的还是消极的,究竟是理论与实践的良性互动还是理论与实践的背道而驰,均是值得追问的。尤其是在刑事证明标准、证明模式以及相关程序设计等认识论浸入程度较深的领域,更可能窥见关于认识论的理论争鸣之于刑事司法实践所产生的真实效用。

(一)似是而非的证明标准

证明标准问题是刑事诉讼认识论所涉及的核心争点,甚至有观点认为,刑事诉讼认识论即是不同证明标准之间的理论交锋场域。客观真实论者将“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准视为“客观真实”最基本呈现。然而,法律真实论者提出以“排除合理怀疑”或“排他性”作为我国刑事证明标准之表述,认为我国证据制度应始终以辩证唯物主义为指引,由于域外国家关于“排除合理怀疑”的表述相对难以把握,因此,与其照搬照抄,不如吸纳其合理元素,进而依照辩证唯物主义认识论中的矛盾法则,将“排他性”作为诠释刑事证明标准的理想表达。易言之,无论是证据调查抑或是证据运用,均强调对矛盾的发现和排除,而借助证据对案件处理所形成的结论则应当是足以排除其余可能的。27对此,支持客观真实论的学者提出,“排除合理怀疑”之证明标准否定了诉讼证明达到绝对确定的可能性,因而是一种确定性不强的证明标准,可能导致实践中形成司法错误,并且,建基于英美经验主义哲学传统的“排除合理怀疑”在很大程度上将感性认识视作认识的全部内容,将归纳法视为获取新知的必然途径,这不仅限制了人类的认知能力,还可能否定人类充分认识世界的可能。28

实际上,客观真实抑或法律真实并非关于证明标准的微观表述,而是两种对证明标准加以宏观指导的真实观。证明标准的确需要更加精细化的表述,而非笼统地被冠以某种真实之名。例如,有学者在讨论中尝试将“确定无疑”视为我国刑事证明标准的具体表述,认为其兼采英美刑事证明标准中的排除法( “排除合理怀疑”)以及法德等国的确证法( “内心确信”),即对“证实主义”与“证伪主义”二者的综合运用,其可验证性与可操作性相对较强。29尽管理论争议尚存,但正是在此次争鸣过程中,“排除合理怀疑”开始在真正意义上与我国刑事证明标准产生理论联系,为在2012年《刑事诉讼法》修改中增加“排除合理怀疑”的表述奠定了基础。

然而,“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”之关系究竟为何?我国刑事证明标准所采之真实观究竟为何?关于这两个问题的理论争议,并没有因为修法的尘埃落定而得到平息。本质上,客观真实与法律真实确实可能在许多具体案件中达成一致,也就是说,案件既能体现客观真实,亦能符合法律真实之要义,最典型的即是现行犯案件。然而,将体现法律真实的“排除合理怀疑”作为体现客观真实的“证据确实、充分”之必要条件,使二者完全融合,似乎是存在争议的。理论上可能的解释是,引入“排除合理怀疑”标志着我国刑事证明标准虽然保留了原有的形式化要求,但刑事证明标准的内核已经被“排除合理怀疑”所取代,逐渐从证明标准的客观程度转向办案人员尤其是裁判者内心确信程度的规范模式。30可问题在于,理论上的解释并不能有效消除来自司法实践的疑惑。比如,有法官曾在调研中抱怨道:“只要法律上‘证据确实、充分’的要求还在,证明标准就没有改变。我们不可能用主观的确信程度来挑战形式上的客观要求。”31甚至还有法官认为,“排除合理怀疑”仅仅是“证据确实、充分”需要满足的三项条件之一,故还应当以“定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经法定程序查证属实”作为基础,这反而是对“证据确实、充分”提出了更高要求。32由此观之,原本可能是主观与客观、实质与形式、法律真实与客观真实携手共存的一次积极尝试在司法实践中造成了似是而非、非驴非马的尴尬。

此外,2012年《刑事诉讼法》修改后不久,党的十八届四中全会召开,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出的“以审判为中心的诉讼制度改革”成为刑事诉讼领域最受关注的理论话语。沈德咏大法官在撰文阐释“以审判为中心”时指出:“以审判为中心,其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心,核心是统一刑事诉讼证明标准……也就是说,从刑事诉讼的源头开始,就应当统一按照能经得起控辩双方质证辩论、经得起审判特别是庭审标准的检验,依法开展调查取证、公诉指控等诉讼活动,从而‘确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验’。”33而后,在“以审判为中心”的语境下,究竟是否应当统一证明标准以及如何统一证明标准,又成为理论与实践的分歧焦点。有学者认为,“统一证明标准”并不违背认识规律,在各个诉讼阶段,诉讼主体的认识均是层层推进的,经历着从不认识到认识的渐进过程,并且,即便采取层层推进式的认识模式,也必须选择一个阶段作为认识完成的节点,这个节点既可以在审判阶段,也可以在侦查阶段。34另有学者从我国刑事司法实践出发,认为在我国绝大多数刑事案件中,因为案卷移送制度的缘故,法官在庭前业已形成较为明确的处理意见,相关意见并不会因开庭而产生较大改变,这导致“认识随诉讼进程逐步深入”的理论观点丧失了制度基础。35还有观点将《刑事诉讼法》关于证明标准的规定区分为狭义的证明标准和广义的证明标准,狭义的证明标准仅指办案人员认定相关事实的心证条件,而所谓广义的证明标准,除却心证条件,还包括法律规定的实体条件与程序条件。在此意义上,证明标准的层次性包含两方面含义,一是以不同心证程度为核心的显性层次,二是在心证程度不变之前提下,因相关规则对达到心证程度之法定程序在严格性上存在差别规定而形成的隐性层次。36

在关于刑事诉讼认识论之理论争鸣最为激烈的时期,受到广泛关注的学术问题不仅有“什么是证明标准”,还包括“证明标准是否应当具有层次性”。37可以说,在理论上尚未达成共识却已稍显沉寂的话题随着实务界对“统一证明标准”的呼求而再次受到关注。理论界的声音更多是从不同角度质疑“统一证明标准”,38但相关论点很难援引认识论知识作为真正意义上的论据。例如,辩证唯物主义认识论认为,只有当感性认识上升至理性认识,才能达到真实的程度。这原本可以被视作证明标准存在递进性的认识论基础,但“客观真实论”又强调证据及其审查判断的客观性,倘若刑事诉讼程序初期的证明标准止步于“感性认识”或较低程度,那么,其主观性就可能动摇“客观真实论”之于刑事诉讼程序的支配地位。此外,“法律真实论”强调,应当在实体法与程序法的规范框架内运用证据对案件相关事实进行认识,在侦查、审查起诉和审判阶段结束前,办案人员均会凭借现有认知对相关案件事实进行评价和判断,而相关标准即是《刑事诉讼法》关于证明标准的规定,其明确了侦查终结、提起公诉和作出有罪判决时所要达到的证明程度。倘若试图从规范本身的角度反驳“统一证明标准”,似乎亦是牵强的。除了纵向构造上的各阶段的证明标准之差异以外,随着认罪认罚从宽制度的推行,关于认罪认罚案件在证明标准上是否较普通案件有所松动的问题,也存在争议。司法实践中普遍认为,认罪认罚案件的证明标准应当降低,但在《刑事诉讼法》关于证明标准的规定尚未发生改变的前提下,无论是“法律真实说”抑或是“客观真实说”,均很难认同认罪认罚从宽案件的证明标准有所降低。更直观地说,在这一问题上,仅仅借助刑事诉讼认识论的智识资源,很难给出令人满意的答案,相关司法实践上的争议并不能获取充分的理论启发。

(二)僵化误用的证明模式

近年来,“印证”问题颇受理论关注,“印证”逐渐从我国刑事司法实践中的证明方法上升至证明模式,即来源不同的两个或两个以上证据中应包含指向一致的信息,依此对待证事实加以证明。“印证”有自身存在的认识论基础,龙宗智教授将其诠释为“真实融贯论”以及“真实符合论”。基于真实融贯论的检验要求:首先,应检验证据间的相互印证关系,以获得具有融贯性的证据体系;其次,对证据的法律陈述需符合经验法则,与已经查明的事实相协调。从真实符合论出发,需要运用直接与间接的经验观察以及经验法则对证据与事实进行判断。就认识论内部关系而言,真实符合论又被视为“客观真实论”的哲学基础。有论者认为,证据真实是一种“法律真实”,即协调一致的证据所达到的证明程度,其主要根据是真实融贯论,在法律框架内追求客观真实,既需要运用具有融贯论色彩的印证方法,也不能违背符合论的要求。39

上述分析从认识论的角度进一步强化了关于印证问题之研究的理论深度。然而,“印证”尽管源自司法实践,却也在司法实践中不断变化,尤其是当将其实践运作样态置于“客观真实论”与“法律真实论”的语境中进行理论对话时,问题的复杂性会得到充分呈现。申言之,印证原本不是“在法律框架内追求客观真实”的必要条件,直到《监察法》通过后,印证才首次上升为法律规定,40此前,它虽已在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)以及2012年《刑事诉讼法》修正后出台的相关司法解释中出现,但毕竟没有得到与实践运用相当的立法地位。41因此,“印证”在司法实践中所体现的重要性主要源自对 “客观真实”的追求,即司法机关希望通过运用这样一种更为“保险”的证明方法,增强证明效果。正是由于客观真实论潜移默化的影响,法律和司法解释才最终接受了这种来自司法实践的需求和压力,进行了规范上的转变与调整,使源自司法实践的印证逐渐上升为规范。然而,印证虽然强调对客观真实的追求,但同时也注重形式,要求不同来源的证据包含相同信息,导致印证所追求的“客观真实”逐渐异化为形式上的“真实”,而这恰恰可能是主观的“真实”。通过对部分冤错案件进行考察可以发现,形式上的虚假印证往往是导致错误定案的根源,最典型的情况即是以通过非法手段获取的口供来印证其它证据,或以本质上来源相同的证据进行自我补强。42原本对客观真实的追求,因为实践中“印证”的绝对化以及必要化倾向,导致办案人员在一些在客观上无法达到印证的案件中主观地“制造”印证,消解了印证本应具有的客观性。

此外,“客观真实论”与“法律真实论”之紧张关系在立法上本有的一些松动(诸如证据“材料说”的采纳、“排除合理怀疑”的引入)也因为印证证明模式的运作,导致理论与实践继续在不同真实观之间摇摆不定。自2018年起试行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》进一步明确规定:“经过控辩双方质证的证据,法庭应当结合控辩双方质证意见,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证联系、证据自身的真实性程度等方面,综合判断证据能否作为定案的根据。”自此,“印证”已上升至与关联性、真实性相当的重要程度,甚至在某种意义上,“印证”的作用已取代了证明标准本应发挥的作用。易言之,由于“证据确实、充分”之标准贯穿刑事诉讼各阶段始终,所以形成印证的证据链条在侦查终结移送起诉时就已达到所谓的“证据确实、充分”,其在庭审时很难受到挑战。这导致事实认定与证据评价的权力被前提至侦查机关,反而促成了“侦查中心主义”。但实际上,并非连接证据与事实的活动即是证明,真正狭义的、具有交互性的证明活动仅存于庭审之中,庭审之外仅有自向证明或狭义的“认识”。正如有学者指出的那样,我国证据法学研究一直混淆了“认识”与“证明”的概念,将作为论证的证明与作为知道的认识不加甄别,但二者在对象、规则、范围和过程上均是有所区别的。就“认识”来说,侦查人员的直觉、经验甚至“灵机一动”对其关于案件事实的信念形成均具有重要影响,从而能够为侦查方向与侦查重点的确定奠定基础,但在“证明”层面,证据之“可信”应表现为由常人依据常识或专家利用专业知识与方法即可作出判断。43在此意义上,审前办案人员基于“认识”形成的“印证”往往“畅通无阻”地在庭审中转化为基于“证明”的“印证”。“印证”之初衷本是通过避免认识的恣意性来防范冤错案件的产生,但当单向度的“认识”取代交互性的“证明”,“印证”就被僵化地误用了。

(三)异化失灵的程序设计

在较早质疑“客观真实论”的观点中,即有学者认为“客观真实论”为程序工具主义甚至程序虚无主义现象提供了合理化解释。申言之,有关无罪推定、沉默权、非法证据排除、证明标准、证人资格的法律规定以及与对抗制实施相关的证据规则,要么在我国刑事诉讼程序中缺位,要么基于程序工具主义而缺乏对制度背景和价值的深究,要么程序运行样态不佳甚至失灵,这与辩证唯物主义所倡导的查明案件事实真相这一认识论目标密切相关。44对此,“客观真实论”者进行了正面回应,认为包括刑事证据规则在内的诉讼程序是一项复杂的系统工程,而其所追求的价值目标也是多元化的,客观真实与程序公正、惩罚犯罪与保障人权、司法公正与诉讼效率可以形成有效制衡与良好配合。45

程序设计的异化或失灵究竟与不同的真实观有何关联?对此问题,需要返回现实语境,从司法实践效果出发进行考察。以非法证据排除为例,2010年颁布的“两个证据规定”吸收和细化了一系列现代刑事证据法基本原则,初步形成了我国刑事证据规则体系,其中大部分成果被2012年修改的《刑事诉讼法》所接纳,非法证据排除规则正式上升为法律规定。然而,自2012年《刑事诉讼法》实施以来,非法证据排除规则的实践效果不佳,有效适用该规则的案件数量不高,非法证据“发现难、审查难、排除难”的现象突出。为了提升非法证据排除规则的实践效果,中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,并进一步强调:“严格排除非法证据,事关依法惩罚犯罪、保障人权。要加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。”46然而,规则的细化只是提升实践可操作性的一个方面,非法证据排除难还有认识论层面的原因。

有学者认为,“客观真实论”直接为刑讯逼供提供了心理原因,所以具有危险性。具体而言,办案人员一旦认为自己认定的事实是正确的或者正确的可能性非常大,就会排斥当事人对事实发现的参与和辩解,垄断对事实的发现权,并宣称其认定的事实即是客观真实的,以致《刑事诉讼法》中有关公民权利保障的规定在发现客观真实的话语下被逐步架空。47这一观点似乎有些激进甚至绝对,但其在被提出时亦有一定道理。随着近年来非法证据排除规则的确立和完善,其事后制裁与阻却违法的双重效用使得办案人员已经不再盲目地为了自己所认定的所谓“客观事实”而甘冒巨大风险采取刑讯逼供,各级政法委与司法机关给予特定案件的侦破压力与不合理指标也开始逐渐减少。易言之,当前非法证据排除规则运行效果不佳的根源并非在于片面追求客观真实而突破非法证据排除规则,而在于非法证据排除规则的制度功能与客观真实之间的关系尚未被厘清。具体而言,证据之真实性及其证明力是我国传统证据理论所强调的重点,证据能力往往被置于次要地位,因此,在2012年之前,《刑事诉讼法》中的相关证据规定的主要出发点是为了保障证据之客观真实性,并非保障证据能力。在此语境下,一旦办案人员确信某证据的真实性不存在问题,即便在收集和运用该证据的过程中违反法定程序,甚至使用刑讯逼供等严重违法手段,往往也依然倾向于不排除该证据。非法证据排除规则本应将程序正义、人权保障视为正当性基础,但在我国,非法证据问题大多在冤错案件被平反后才被发现和关注,因此,非法证据排除规则的功能与作用也逐步被限定在预防冤假错案之上。然而问题在于,如果仅仅聚焦于证据是否真实、是否可能导致冤假错案,那么,当非法取得的证据可以被确定是真实的且不会导致事实认定错误,此项证据是否依然应当被排除?对此,需要借助程序正义、人权保障理论加以解答,无论证据是否真实,无论它是否可能导致冤假错案,只要取证手段违背正当程序或侵犯基本人权,就应当对其严格予以排除。在坚持程序正义、人权保障的基础上,通过符合规范的诉讼行为,自然能有效实现防范冤假错案的制度目的,但绝不能因此混淆因果关系,将防范冤假错案作为非法证据排除的根本目的和价值。48以上内容是对“在法律框架内追求客观真实”的具体诠释,包括非法证据排除规则在内的程序设计倘若试图避免在司法实践中出现异化或失灵,则首先需要厘清自身的认识论基础,避免被不当的真实观所误导。

三、刑事诉讼认知论的话语形塑

刑事诉讼认识论研究的热度逐渐消退,但并非已达成共识,似乎更像是在搁置争议。司法实践中的困境让我们不得不重新审视这一理论范畴。理论与实践是否形成了良性互动?立法与实践的变迁与理论指引是否真正有关?这些问题均需要被认真反思。倘若刑事诉讼认识论并未对立法与司法实践产生足够积极的影响,其理论效用不如预期,那么,理论的繁荣就仅仅是表象。哲学意义上的追问往往可以持续成百上千年,但有关我国刑事诉讼认识论的讨论迄今不过开展了二十年而已,就此而言,这一理论范畴还很“年轻”,远没有达到形成共识的程度。然而必须承认的是,考虑到理论界逐渐消退的研究热情和实务界不温不火的接纳程度,倘若继续尝试在部门法哲学的范畴进一步作出探讨,并不必然能得出超越二十年前的理论成果。如果说关于刑事诉讼认识论的争鸣仍是在延续上世纪八十年代以来建构刑事诉讼法学理论体系、厘清知识边界之思潮,那么,当学科逐渐走向成熟并着眼于理论对实践的实际影响时,即需要适当拓宽知识边界,纳入交叉学科的智慧和眼光,探索制度背后的深层逻辑。由此观之,在刑事诉讼认识论原有成果的基础之上,从交叉学科切入,找寻新的智识资源,拓宽相关研究的理论边界,是刑事诉讼知识变革与创新的可能路径之一。

(一)认知科学知识在刑事诉讼法学研究中的引入

有关“刑事诉讼认识论”这一理论范畴的争鸣有着鲜明的本土性,缘起于马克思主义的辨证唯物主义认识论很难与英美经验主义、现实主义产生直接对话,即使“排除合理怀疑”入法,也并不意味着我国的刑事诉讼已接受了经验主义的真实观。那么,域外的研究成果是否能影响我国的刑事诉讼认识论,并提升其理论品质?或者说,在我国刑事诉讼认识论的研究成果之上,是否能够合理地吸收域外成果,进而拓展知识边界?这需要具有普遍意义的知识注入,亦即,相关知识应当是具有客观性的,而不是主观建构的,应当尽可能地降低不同诉讼文化、制度背景、运作样态所带来的话语分歧。以此标准对域外新近之学术思潮进行考察,可以发现,认知科学或许是具有启发意义的智识资源之一。

认知科学是关于人类心智研究的理论和学说,其将哲学、心理学、语言学、人类学、计算机科学和神经科学等学科加以整合。基于传统法学“意义无涉”与“价值无涉”的自我辩护,自然科学知识原本被认为无法解决作为实践理性之法律的意义期待和价值导向问题。无论是提出“是”与“应当”二分法的休谟(David Hume),49还是在纯粹法理论中强调区分“应然”与“实然”问题的凯尔森(Hans Kelsen),50均认为法律应当解决的是“应当”或“应然”层面的社会需求,而自然科学或社会科学的经验研究只能在“是”或“实然”层面作出解释。然而,自然科学与社会科学被法律拒之门外的局面在上世纪的法律现实主义思潮的冲击下开始逐渐改变,“法律和XX”的交叉学科研究范式开始改变法学研究的固有结构,法律与社会学、经济学、政治学等学科的相遇,有效拓展了法学的知识边界。51正是在这一背景下,以弗兰克(Jerome Frank)为代表的法律现实主义者将裁判者直觉的形成问题视为司法过程的关键所在。52人们逐渐意识到,法律人并非道德或智识巨人,其诉讼行为很难全部出于慎思,除却认知的不确定性,裁判者所作出的判断还可能基于直觉、策略甚至运气。53当然,尽管法律现实主义思潮开始将法律与人类的思维方式加以勾连,但并未彻底厘清裁判者的认知过程,也称不上真正意义上的法律与认知科学交叉研究。直到认知科学思潮于上世纪五十年代出现,才使得认知科学真正作为一种交叉学科知识开始对人文社会科学的理论传统产生冲击,在经济学、心理学、社会学、伦理学甚至哲学领域,逐渐出现从“书斋”走向“实验室”的探索者。面对这一理论趋势,法学同样无法固步自封,“法律和认知科学”的研究在上世纪晚期兴起,并在法律的推理过程、决策过程、事实判断等层面取得了一系列具有启发意义的成果。

具体到刑事诉讼法学研究领域,自上世纪九十年代以来,域外学者借助认知科学知识已取得了丰硕成果,尤其是刑事诉讼中的种族偏见,既是刑事司法实践中较为常见的认知偏差,也是刑事诉讼法学研究较为关注的认知问题。其中,Batson v. Kentucky案是颇具启发意义的案例。54美国联邦最高法院指出,若辩方认为控方在挑选陪审团成员时基于种族歧视而要求某一成员绝对回避(peremptory challenge),则辩方可以提出反对。如果审判法官初步断定控方提出的绝对回避带有种族歧视色彩,则控方必须提供“种族中立”(race-neutral)的理由进行解释。这种保障措施旨在劝阻检察官不要仅仅因为种族偏见而从陪审团中移除有色人种。实际上,既有研究已发现,大多数人即使是那些接受非歧视规范的人都持有隐含的偏见,法律行为者同样不能免于种族偏见。检察官通常认为,如果被追诉人是非白人,则非白人陪审员将对案件追诉效果不利,即有色人种陪审员会认可有色人种被追诉人无罪或罪轻。部分美国检察官办公室甚至将这种偏见制度化,检察官被指示为要求回避的非白人陪审员提出甚至编造“种族中立”的解释,以避免Batson规则的挑战。55仅仅在Batson v. Kentucky案的判决作出一年后,美国联邦最高法院即令人吃惊地作出了一项关于种族问题的判决,认为死刑案件中基于种族的量刑差异是“刑事司法系统不可避免的一部分”,并且担心,倘若在死刑案件中回应这一种族偏见,则必然意味着要求在其它刑事案件中同样回应种族偏见,法院进而得出结论指出,“宪法”并未对使用死刑或刑事司法之刑罚设置这种“完全不现实的条件”。56如果说死刑适用量较少,样本不足,那么,在适用率超过95%的辩诉交易程序中,种族因素同样是影响办案人员的认知偏差之一。研究显示,警察对于种族、貌相的衡量预示着不利的请求结果和随后对犯罪标签的应用。尤其是男性、非白人、先前被捕过的被告,接受不利之辩诉交易的可能性更大。57就此而言,刑事司法实践中存在的认知偏差是一种系统性的认知偏差。因此,有观点认为,消除认知偏差影响最重要的方法是控制自由裁量权,其中必须包括对自由裁量权进行有效检验和平衡的措施,同时保留诉讼制度的意识形态基础,因为,对正当程序和个体权利的保障是产生公平、统一之结果的前提,有助于提高人们对刑事司法系统的整体信心。58然而,尽管对自由裁量权的控制或许可以遏制显性认知偏差的负面影响,但更多的认知偏差是以隐性的样态而存在的。研究显示,认知偏差不一定是公开的、惩罚性的和极端的,司法行为者本来不必然有意识地持有偏见,但无意识的偏见更可能导致不平等因素对行为和判断产生有害和令人不安的后果。然而,在当今人们有意识地践行平等主义的情况下,人们有理由希望刑事司法行为者在预防隐性偏见方面作出尝试,首先即需要改变放任隐性偏见产生影响的制度。59

除了认知偏差,域外刑事诉讼法学研究较为关注的一个问题是“认知闭合”,即时间压力对判断和决策的影响。首先,时间压力倾向于导致信息处理中的选择性增加,随着时间的流逝,注意力集中在被认为是最重要的判断或决策任务上,而主观上不那么相关的信息则较少得到考虑。其次,当问题解决或决策产生是决策任务的一部分时,时间压力通常会降低决策者的灵活性,也就是说,产生替代假设的能力会受到阻碍。最后,人们倾向于将他们的判断更多地放在先前存在的信念或刻板印象上,而不是在时间压力下对外部信息作出相对较少的判断。因此,时间压力可能对侦查的客观性构成严重威胁,具体而言,在时间压力下,侦查人员可能更愿意选择与假设一致的证据,对犯罪证据的替代解释则较少关注,并且更加坚持他们对犯罪的初步信念。换句话说,时间压力可能会增加侦查之证实偏见的风险。60基于认知科学原理,认知闭合较高的人具有强烈的动机去寻找明确的答案,即使当时并没有结论性的证据,所作出的决策或许也并不恰当。认知闭合较低的人觉得模糊一些无所谓,正好可以让其自由发挥,所以常常不急于消除现在的混沌状态,即不那么焦虑,反倒愿意进一步去搜集信息或者对信息进行更深入的分析和思考。认知闭合的一个明显的好处是,人们能够很快地作出判断和决策,尤其在面临“最后期限”或者时间约束的时候。另外,由于认知闭合降低了人们进一步搜集和处理信息的必要性,因此可以节省人们的脑力劳动,这对于处于疲惫状态或者不利于思考的环境中的个体而言,无疑十分具有吸引力。然而很明显的是,这种认知闭合会导致人们过早地下结论,虽然认为问题已经被解决了,但实际上未必。61

稍谙英美法律职业者均可脱口而出“Thinking like a lawyer”(像法律人一样思考),但不同地域、不同背景的“法律人”或许并不会按照绝对统一的路径进行思考。然而,像“人”一样思考却是可以在同一话语层面被考量的,因为人类的大脑结构、神经系统等是大致相近的,细微差别之处也可以在科学标准之下得到较为可靠的分析。“认知科学”运用人类和动物行为实验、心理量表和生理指标测量、脑神经活动观察和计算机模拟等方法,属于典型的经验科学。“法律”与“认知科学”的结合以及由此产生的“法律和认知科学”研究范式即是在“人”的认知结构之上,考察各种与法律相关的元素对人的认知路径所形成的影响,借助对脑神经活动的观察与实验、指标测量、计算机模拟等,证实或证伪相关假设,是一种以科学为标准的经验研究。这一研究进路主要凭借认知心理学、社会心理学、人类学、行为经济学乃至医学的知识,回避宏大叙事,没有明显囿于特定群体的利益诉求,且采用简化和数量化的经验研究范式,以对方法客观性的追求抑制意识形态的影响。62

刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼中的法律关系相比,存在更多的参与主体,其中既有法官、检察官、警察、律师等“法律人”,也有当事人、证人、陪审员等“普通人”。更多的主体参与诉讼,就意味着存在更多的认知主体、不同的认知能力,以及随之而来的各种认知行为乃至认知偏差,这些均可能成为诉讼程序和诉讼结果的变量,进而对刑事司法实践产生深刻影响。更重要的是,前已述及,仅仅在认识论层面探讨刑事诉讼的应然方向,很难达成理论共识并得出排他性的结论,因为只要生命还在延续,哲学意义上的追问就不会终止,但若切换理论视角,从认知科学出发,分析认知主体的认知能力以及相应的认知行为与诉讼行为之关系,则可能得出具有“硬科学”依据并且实践意义更加深刻的学术成果,这也正是在刑事诉讼法学研究中引入认知科学知识的必要性所在。63可喜的是,这一研究动向和方法已经被我国刑事诉讼法学者所察觉,陈光中先生就曾指出:“心理学和神经科学等领域已经对影响司法公正的潜藏因素形成许多富有洞见的成果。我们充分运用这些科学研究成果,加强对司法不公成因的科学探究,可以在很大程度上改革完善现有的刑事程序。”64并且,在这一领域已有少量翻译或原创成果产出。65当然,在学术研究中引入新知,需要证明其足以产生新的观察角度或改革策略,否则便失去了研究的价值。前文曾提到的“刑事诉讼认识论”之于证明标准、证明模式以及程序设计的影响即可被作为“刑事诉讼认知论”的理论实验田,倘若“刑事诉讼认知论”试图证明其知识和方法价值,就应当在上述理论范畴中产出具有启发意义的研究成果。

首先,证明标准与认知科学原理进行对接,足以证成证明标准的认知递进性。无论是侦查人员、检察人员抑或是审判人员,在各自诉讼阶段结束前,其均会凭借现有认知对相关案件事实进行评价和判断,而这一标准即是《刑事诉讼法》在侦查终结、提起公诉和作出有罪判决阶段所规定的法定证明标准,但这种认知的形成是与认知主体是否实质多元、认知行为是否及时得到监控、认知构造是否有效平衡相关的。愈是在刑事诉讼程序启动之初,参与认知决策的主体就愈少,认知行为得到的监控程度就愈低,认知构造也呈现出单向性而非三角构造,这显然是与刑事诉讼程序的推进程度相关的。因而,即便相关办案人员在刑事诉讼程序启动初期在认知决策中认为案件事实符合法定证明标准,这也是较为初步的认知决策,并没有经历足够的监控和打磨,相应地,也更可能是非理性认知甚至认知偏差。就此而言,即便侦查人员在主观上认为在侦查终结移送审查起诉时相关案件事实已经达到法定证明标准,也仅仅是其认知上的判断,至于这一判断是否客观,还需要在后续程序中由实质多元的认知主体在平衡的认知构造中加以监控。易言之,虽然侦查人员、检察人员、审判人员可能在主观上均认为相关事实达到了法定证明标准,但因为程序的递进带动认知的递进,所以这三者在主观上对于“证明标准”的认知,也可能层层递进,逐步深入。此外,认罪认罚从宽案件的证明标准并不存在是否“降低”的问题,认罪认罚案件大多因被告人自愿认罪而事实清楚、证据扎实,这类案件由于达到证明标准的难度较低,所以程序相应简化,并非程序简化才可以降低证明标准。66有观点提出,上述观点忽略了心证程度和程序之间的关系,矮化了程序的意义,67但实际上,由于被追诉人认罪认罚,认罪认罚从宽程序才得以启动,而在此期间,办案人员即需要结合被追诉人之认罪认罚对案件事实进行主观上的判断。这当然仍是主观上的认知,并且随着程序的推进可能产生变化,但不可否认的是,这一认知决策先于认罪认罚从宽程序的开启,办案人员正是在形成了案件证明难度不高的认知判断之后,才能启动程序简化。因而,这一观点并没有矮化程序的意义,只是需要区分认知决策与程序开启的先后顺序,倘若是认知决策在先,那么,显然是办案人员形成了案件达到证明标准的难度较低这一认知决策。

其次,认知科学与刑事司法证明模式的知识关联有助于我们走出“印证证明模式”的理论与实践困境。“印证证明模式”的僵化误用在很大程度上是理论本身的不周延所致,其会对立法和司法实践产生负面影响。上世纪末,“印证”仅仅被作为司法实践中的一种关于“证明方法”的经验总结,但在本世纪初被上升为“证明模式”后,相应的模式分类并未一同产生,因而缺乏类型化的理论尝试,并不是一种尽善的模式界分。这也导致“印证证明模式”过于绝对化,缺乏不同模式之间的互补空间,以致司法实践过于强调“印证”,在不能达到实质“印证”的案件中退而追求形式“印证”,进而产生司法错误。68正如有学者提出的那样,事实裁判者在认知心理结构上呈现出直觉心智、算法心智和反思心智的互动,制度化的“印证证明模式”在实践中对事实审判者的认知风格起到塑造作用,但其根据案卷内容形成印证的实质却加重了事实认知主体在有限理性下的决策偏差,造成了证明过程中的认知失衡。69此外,业已形成印证的证据体系提升了事实裁判者的认知流畅度,认知流畅度越高,事实裁判者就越倾向于对证据能力及证明力作出肯定判断,不易启动理性认知系统对感性认知行为进行监控与修正。70从认知原理出发,“整体主义”证明模式或许是我国刑事司法证明模式转型之可能选择。具体而言,“原子主义”证明模式建基于证据原子的分析和推理,并由此提取关键信息,而“整体主义”证明模式在原子分析的基础上,整合所有证据信息,形成整体认知并试图完成“故事”的建构和讲述,除了遵循证据规则,还需要结合经验法则和逻辑法则,使“整体认知”更加丰满,最大程度地还原案件事实。并且,“整体主义”证明模式注重对经验法则与“概括”(generalization)71的合理运用,形成“环环相扣”的证明,不强求“印证”,且能容纳产生合理怀疑的多元化形式,为理性认知提供足够的空间。72

最后,认知科学知识既能给予刑事诉讼程序设计新的启发,也能对现有的程序设计进行理性认知向度的检视。例如,上述认知原理和证明标准、证明模式的对话均是可以具体到程序设计上的。既然证明标准具有认知递进性,那么就不必纠结于法律规范上侦查终结、提起公诉和有罪判决是否需要保持“统一证明标准”。应当避免在庭审中简单地确认在侦查阶段就已达到 “证据确实、充分”的证明标准,以免将事实认定与证据评价的权力前提至侦查机关,助长“侦查中心主义”。同时,应当有意识地通过司法证明的程序设计降低法官的认知流畅度和正面愉悦感,以便提示其开启理性认知系统,对感性认知行为进行监控和修正,借助认知系统使用上的“整体性”,避免认知偏差和错误。以“捕诉合一”改革为例,我们可以在认知向度上对现有的程序设计进行反思。“捕诉合一”改革之所以颇受争议,原因在于这一改革举措将检察机关内部原本承担不同职能的内设机构进行合并,使承担诉讼职能的公诉部门与承担监督职能且具有准司法审查性质的侦查监督部门合二为一。从职能上看,检察机关内设机构的调整导致了履行诉讼职能与监督职能的机构合一,这可能造成职能界限不清甚至混同;从认知主体上看,同一检察官可能需要在认知决策主体、认知提示主体、认知监控主体之间来回切换,这极度考验其理性认知能力。长期以来,既有观点认为,我国法院的独立性及中立性有所欠缺,由法官控制强制措施,不仅难以实现制度目的,还可能使庭审形式化的难题越发凸显,而作为国家法律监督机关的检察机关,在刑事诉讼中具有较为广泛的监督权,故而将司法审查权交由检察机关行使符合我国现实状况。然而,在当前“捕诉合一”的改革中,职能的混同可能直接导致办案人员认知决策过程的简化或合并,倘若批捕、公诉并非建立于理性认知之上,则会增加认知偏差主导诉讼进程乃至结果的危险。因此,这样的程序设计并不符合认知原理。

此外,需要强调的是,诉讼制度中的“司法认知”与“认知论”虽然在中文表达上均有“认知”二字,却是不能被混同的。“司法认知”是指,对于特定的事实,无需运用证据作出真实性的证明,法院可直接采用其作为判决的根据,因而“司法认知”也被称为“审判上的知悉”。73司法认知是用于替代司法证明的一种认定事实的方法,在性质上属于法官的认证行为,即法官根据待证事实的性质,在不经过司法证明的前提下认定事实。因而,这是被用于替代司法证明进而认定事实的具体方法,虽然法官在此过程中可能存在认知科学意义上的认知行为,但司法认知是一种在法律中业已被明确的制度安排,其规定了特定的司法认知主体、客体,并且既指法院认定某一事实的结果,也指法院认定事实的过程,其目的是提高诉讼效率。74相比之下,“刑事诉讼认知论”所关切的是刑事诉讼进程中多元认知主体所作出的、一般意义上的认知行为,其范围更加宽泛,不拘泥于特定的制度安排。

(二)刑事诉讼“认识论”与刑事诉讼“认知论”的理论辨析及其实践意涵

“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”仅有一字之差,且“认知”与“认识”在英文中均可指向“cognition”一词。自然地,可能有读者会怀疑:二者是否“新瓶装旧酒”?是否存在真正的知识增量?是否能够对司法实践产生不同且积极的效果?是故,倘若试图在“刑事诉讼认识论”的基础上借助交叉学科知识建构和发展“刑事诉讼认知论”,就必须首先回应上述质疑,对二者进行理论辨析,并梳理二者之于司法实践的不同意涵。

其一,“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”的知识背景不同。“刑事诉讼认识论”虽然秉持部门法哲学的研究方法,引入哲学眼光重新审视刑事诉讼法学的基本理论问题,但这在本质上仍是人文社会科学内部的对话。哲学作为具备严密逻辑系统的思维运动,包含着阐释世界或指导实践的元理论与元知识,其追求的是“绝对”意义上的思想。75当哲学与法学相遇,所形成的知识交叉同样会显示出层次差别,即源自哲学的元理论与元知识居于相对高位,指导着法学理论的推进与创新。“刑事诉讼认知论”的知识背景源于自然科学,作为打破人文社会科学与自然科学之藩篱的尝试,认知论的科学知识并没有居高临下的傲慢,毕竟自然科学更多地是要揭示“是”与“否”的问题,聚焦于阐发存在的现象,并不贸然提出关于“应当”如何的判断。易言之,“刑事诉讼认知论”在本质上是借助认知科学知识对刑事诉讼中的现象、行为进行解释,以辅助的姿态提供不同于以往的诠释进路。质言之,认知科学知识与法学知识处于平等地位。

其二,较之“刑事诉讼认识论”,“刑事诉讼认知论”的理论自洽性相对更高。“刑事诉讼认识论”从哲学范畴的元理论、元知识出发,在刑事诉讼法学向度所呈现的理论争鸣往往是针锋相对的。例如,“客观真实论”与“法律真实论”即是在相互质疑中找寻对方的理论短板和逻辑矛盾的,并且二者均是存在弱点的,这也正是二者的争论尚未终止的原因所在。即使放眼域外,被英美证据制度视为认识论基础的经验主义哲学也与欧陆所推崇的理性主义(唯理论)相对,二者长期保持理论交锋的态势。反观“刑事诉讼认知论”,因为其背景知识源于自然科学,所以其往往需要通过实验被证成或证伪。实验的方法虽然提升了知识产出的成本,但也增加了知识的可靠性,避免了理论上的自说自话。尽管从波普尔的证伪主义出发,科学并非绝对真理,76但至少关于某一现象、行为或决策的认知科学阐释在未被证伪之前,其结论往往在很长一段时间内是较为稳定的,不会存在哲学范畴内多种理论长期保持交锋的态势。简言之,基于认知论的理论成果是“我发现”,而非“我认为”。即使对同一研究对象可能存在不同视角,也不必然存在冲突,而只是存在对同一问题的不同解释路径,因此不会动摇理论本身的自洽性。

其三,“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”对立法和司法实践的期许不同。“刑事诉讼认识论”聚焦于刑事诉讼视何种真实为根本追求,这是刑事诉讼的“终极追问”,毕竟刑事诉讼的目的即是在保障程序公正的基础上实现发现真实与保障人权之间的平衡。由于对真实的发现具体体现在裁判结果之中,因而,“刑事诉讼认识论”更多地是在结果意义上对发现真实给予指引。然而,结果意义上的指引在很大程度上是方向性的宏观指引,其关注点并非发现真实的过程,因而很难给出微观的阐释视角。正因如此,有抱持价值论的学者在对认识论提出质疑时指出,认识论可能导致刑事诉讼“重结果、轻过程”的恶果。77有趣的是,这一论断恰恰可以反过来支持“刑事诉讼认知论”。在程序价值的背后,还有其他因素影响着程序的运作,而认知论恰好更关注微观的行为过程,其认为,只要在过程意义上不产生认知偏差,认知结果即是可被接受的。认知论的出发点是解释主体和行为,认知论试图运用合理的认知科学知识,发现修正行为的可能途径。易言之,与其在结果意义上纠结真实之取舍,不如更多地关注认知之过程,将“发现实然问题是什么”作为重点,并用“硬科学”对其中的认知行为加以阐释。此外,如果认知论能够最终影响程序设计,那么这也属于附加值,而并非硬性要求。在这一点上,“刑事诉讼认知论”显得更加谦和,并不会强加应然性的对策。自十八届四中全会以来,我国刑事诉讼领域的一系列重大改革措施正在得到积极试点或推进,甚至其中一部分已被2018年修改的《刑事诉讼法》所接受,但其实施效果仍需被持续关注。值得思考的是,在定性和定量方法之外,是否有更科学的视角对相关问题加以阐释?认知科学或许是具有启发意义的选择之一。

(三)刑事诉讼“认识论”与刑事诉讼“认知论”的关系梳理及智识协作

《决定》提出:“推进严格司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳,健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”这一“三符合”的“严格司法标准”意味着,对刑事司法正当性的评价应当从客观真相、实体公正以及程序公正三个层面加以考量。实际上,在我国的刑事诉讼法学语境中,“认识论”的引入和争鸣即是聚焦于有关真相的两种认识——“客观真实论”与“法律真实论”,而作为诉讼法学的元命题之一,如何看待实体公正与程序公正之间的辨证关系又是促成研习者针对所谓真相产生不同认识的逻辑起点。当然,既不能简单地将“客观真实论”或“法律真实论”与侧重实体公正或程序公正相对应,也不能否认二者之间的内在联系,就此而言,“三符合”的“严格司法标准”显然体现着认识论基础。

党中央提出“严格司法”的初衷在于“深化司法改革”,“完善司法制度”,“树立司法权威”以及“保障司法公正”,而底线标准即是切实防范冤假错案。78在我国过往的刑事司法实践中,不乏因为片面追求真相而催生冤错案件的先例,而冤错案件又总是与客观真相背道而驰,这与“价值论”的失语存在直接关联。本质上,“认识论”与“价值论”相辅相成,刑事诉讼当然要追求客观真相,但也不能忽视程序的独立价值,客观真相应当建基于正当程序之上。以证据排除规则为例,如果仅考量认识论层面,那么证据排除规则反而可能在认识论意义上消解完备性,不利于真相的探究。相反,正是基于对价值论的强调,才使得证据排除规则逐步完善,成为探究真相过程中的程序保障,从而能够避免办案人员恣意而为。

事实上,哲学层面的认识论远比“法律化的认识论”复杂,而在法律向度上引入认识论,其目的之一即是服务于对客观真相的诠释。倘若仅仅是法律适用得当、诉讼程序合法,并不能被称为完整意义上的公正。对客观真相的揭示永远是一个公正的法律体系所追求的目标,因而,在认识论层面重新梳理探究真相的涵义显得尤为必要。探究是一种试图发现某个或某些问题之真相的努力,在此过程中,所作推论越是严格,证据找寻越是全面,证据权衡越是一丝不苟并且明智、审慎,所作的探究就越可能接近真相。需要强调的是,真正的探究应当遵从得出最终结论的证据,而不是努力找寻证据去支持一个预定的结论。不少冤错案件即是先有建立在偏见之上的“结论”,再对预设“结论”进行“探究”,但这样的“探究”并不是哲学意义上所谓“探究”的应有之义。更何况,即使是最诚实和理智的探究者,也必然有自身的认知偏见和知识盲点。在很长一段时间内,我们都寄希望于通过合理的刑事诉讼程序来消解可能存在的误差和偏见,但域外学者的研究发现,以对抗制为代表的诉讼程序并没有彻底消除认识论层面的疑问。一方面,法律和科学不同,法律为探究设置了规则、时限等多重约束,很难实现一种彻底的真相探究;另一方面,即便在对抗制诉讼程序中,诉辩双方也并不是自始至终进行对抗的,而是很可能在庭审对抗之前,偏见或预定的结论即已形成。就此而言,关于刑事诉讼程序的未来走向,应当考虑认知偏差的消解问题,进而为认识论意义上的真相探究提供保障。79

由此不难发现,在刑事诉讼中引入“认知论”,其目的是在认识论和价值论的平衡点上,借助“认知论”的智识资源进行辅助。首先,所谓“平衡”,意味着 “认知论”仍然以实现客观真相、实体公正以及程序公正“三符合”的“严格司法标准”为目的,这既不同于无限度地追求客观真相,也不同于片面强调程序价值而在一定程度上放弃对客观真相的选择,这里提倡的是一种认识论与价值论并存且有效平衡的状态。前已述及,曾有学者批判,若将诉讼活动仅仅视为发现客观真相的认识活动,则必然会导致“重实体、轻程序”“重结果、轻过程”甚至“重权力、轻权利”的恶果,因此,需要走向以形式理性观念和程序正义理论为基础的价值论。80然而,“认知论”既不需要介入对“认识论”与“价值论”的选择,也不需要参与“客观真实说”与“法律真实说”之间的争鸣,它只是从“人”的认知结构出发,考察刑事诉讼中的各种元素对认知路径所形成的影响,并在此基础上探索实体与程序、结果与过程、权力与权利之间的平衡。其次,所谓“辅助”,意味着 “认知论”较之“认识论”仍是辅助性的,其目的是在刑事诉讼进程中为各方诉讼主体进行认知提示,以促成理性认知,在最大程度上减少认知偏差对程序和实体所造成的负面影响。由于“认知论”没有推翻传统理论的野心,更不否定“认识论”的理论贡献,加之认知科学与社会科学的理论结合在世界范围内均处于探索阶段,因此,“认知论”在刑事诉讼法学研究中仍会以辅助的态势介入,在传统理论遭遇瓶颈之处提供一种新的观察角度或改革策略,进而在传统理论的基础上辅助“认识论”与“价值论”摆脱理论瓶颈,发挥理论效用。

四、余论:探索理性认知向度的知识增量

随着时代的发展,影响办案人员决策的因素愈加复杂,正如波斯纳所指出的那样,上世纪初,我们遇到的“法律”话语比“科学”“技术”与“复杂性”等话语之总和更多,而到了二十一世纪,后三个语词出现的频度之总和甚至已然超过了“法律”一词的出现频度,这正是当前司法所需面对的挑战之一。81在不久的将来,随着“法律和认知科学”研究进路的逐渐成熟,立法者、司法者、法学家们在建构政策框架和制度体系时,将可能依据最优的认知科学信息,回应法律和认知科学的关系。82实际上,在我国刑事司法场域,认知科学并非完全未曾留有痕迹,最早且最典型的尝试即是测谎技术的运用。当然,测谎技术具有不确定性,所以测谎意见尚不能被作为证据使用,更何况测谎技术只是对技术本身的运用,并不能从认知科学原理出发对刑事程序设计形成实质影响。申言之,欲探索理性认知向度的知识增量,就需要首先促成认知科学与刑事诉讼基础理论的有效对话,此外,需引入“认知论”作为新的研究视角,相关研究对象不再限于司法证明问题,使传统刑事诉讼基础理论的诸多研究范畴与认知科学对接,以此为传统基础理论注入新的生命力。不同立场的学者围绕诉讼主体与认知主体、诉讼行为与认知行为、诉讼构造与认知过程、裁判错误与认知偏差、程序控制与认知干预等理论范畴,可以形成有效的理论对话。以诉讼主体为例,不同诉讼主体往往因为其制度角色和知识背景的不同而具有不同的认知方式,具有“法律人”属性的诉讼主体在信息处理过程中可能更多地与法律知识产生连接,但具有 “非法律人”属性的诉讼主体则在认知过程中更多地倚仗经验常识,这导致不同的诉讼主体对于同一程序事项可能产生不同的认知结果。即便对作为证明标准的“排除合理怀疑”,具体案件中的陪审员和专业法官将其与证据材料进行比对、权衡后所产生的认知结果也可能大相径庭,甚至不同陪审员之间也可能因为社会背景、教育程度的区别而形成认知差异。因而,为了保证裁判的公正性,如何将认知偏差控制在可接受的程度范围之内,即是程序设计所需考量的。

当然,探索理性认知向度的知识增量,并非需要将现有的理论框架和制度设计推倒重来。前已述及,“刑事诉讼认知论”更在乎“我发现”而非“我认为”,即关注实然问题并尝试作出具有“硬科学”依据的阐释。介入刑事诉讼法学研究的认知科学并没有认识论那般居高临下进行指导的理论姿态,它并不试图解答关于何谓真实、何种真实的问题,而是期望在认知偏差可能发生之处,通过程序设计进行预防或弥补。在我国刑事诉讼程序不断完善、办案人员能力不断增强的前提下,程序控制的焦点不能再局限于预防主观故意的程序违法,还需逐渐意识到预防认知偏差的必要性。认知偏差往往是在无意识状态下形成的,因而相应的程序控制机制应当从强力制裁转向柔性干预,提示认知主体在认知过程中开启理性认知系统。在此意义上,“刑事诉讼认知论”更重视过程,只要在过程意义上不产生认知偏差,认知结果即是可被接受的。虽然不存在偏差的认知结果对于“刑事诉讼认知论”而言是可被接受的,但它并不必然是“客观真实说”所追求的客观结果。倘若遵守程序却认知存在偏差,那么,认知结果即便在“法律真实说”意义上是可被接受的,但从“刑事诉讼认知论”的角度审视,仍是不可被接受的。由此观之,“刑事诉讼认知论”绝非“新瓶装旧酒”,而是足以产生知识增量的方法创新,其提供的理性认知向度能够为我国刑事诉讼程序设计打开一扇新的窗户,有望成为刑事诉讼法学研究科学化的转型进路。需要再次强调的是,刑事诉讼法学研究并非只能遵循“认识论”或“认知论”,二者即便被作为重要和关键的基础理论,也不能直接被等同于刑事诉讼法学研究。就此而言,本文只是在“认识论”的基础之上对“认知论”的研究路径进行了初步探索,随着时代的发展,“刑事诉讼认知论”能够逐渐成为刑事诉讼法学研究科学化的一种可能,但并非唯一路径。

(本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文)

来源：《法制与社会发展》2021年第1期