苏力教授是一位多产的、个性鲜明的学者。1在笔者的学术成长过程中，苏力的著述对我产生了重要的影响。与苏力这样重量级的学者展开探讨，不仅需要有意愿，还需要有质料、有角度、有新意；更为重要的是，需要有大致可以对话的能力。时至今日，尽管笔者无法确认自己有能力与苏力展开对话，但苏力的著作《是非与曲直——个案中的法理》（以下简称《是非与曲直》）2的阅读效应强烈，使我有一种展开对话探讨的评论冲动。我在《是非与曲直》一书鞭辟入里的激发下，产生了一些与该书许多观点和判断有所不同的感想与认识。我一直认为所有对学养深厚的学者提出的批评其实都是提问，而所有对学品高端的学者的提问其实都是请教，所以本文中所有与苏力见解不同的文字都蕴含着敬意。

本文主体分三部分：第一部分对《是非与曲直》一书的主要观点进行概括，并阐释个案研究的意义；第二部分是关于案件事实的分析和讨论；第三部分探讨案件的说理。

一、个案研究及其意义

在中国，个案研究越来越受到学界和实务界的重视。2015年最高人民法院启动指导性案例制度后，涌现出相当多的理论研究，引起了实务界的广泛关注。但是，与从部门法专业角度展开案例研究相比，从法理学角度进行个案分析并不多。3《是非与曲直》的目的是从法理的角度阐释个案，展示理论法学的实践意义。从内容上看，《是非与曲直》一书分九章。在第一章，苏力从肖志军拒签手术事件一案切入，探讨个人自由和法律责任问题。苏力的基本观点是，医院要求患者亲属在做手术之前签字通常能很好平衡各方的利益。苏力罕见地结合部门法知识，运用比较法来加以分析，体现了作者娴熟驾驭部门法知识的法学功底。第二章讨论陕北“黄碟案”。苏力在分析中明确地反对这一观点，认为该案涉及警察非法干预个人隐私权。苏力从个人主义、社群主义和女性主义的观点对此进行了论证，展现了作者敏锐的分析视角。第三章探讨的是“药家鑫案”。基于天理与人情，苏力认为立法和司法应尽量避免殃及无辜，应当考虑到药家鑫是独生子和中国越来越多独生子这一社会事实，主张药家鑫应免于死刑。在第四章，苏力讨论“南京虐童案”。苏力认为，该案是公检法各方为了塑造未成年人保护的典型案例而创作的案例，缺乏法律依据，法律论证缺乏说服力。第五章从李辉质疑文怀沙事件切入，对中国学界以公共人物与普通人为基础来界定隐私权的做法提出挑战，主张从信息的社会相关性角度对隐私权进行重构。在第六章，苏力从知识产权的角度对基于电影《无极》改编的“戏仿”问题进行分析，提出文艺批评和名誉侵权的平衡问题。第七章则以较长篇幅分析了梁信和中央芭蕾舞团（以下简称中芭）关于《红色娘子军》的侵权纠纷，展现了法理分析的深度和广度。第八章则从许霆案切入，分析了司法判决应当考虑政治因素和民意。在第九章，苏力分析了最高院关于“奸淫幼女”司法批复涉及的各种利益，并提出批评和建议。

《是非与曲直》是一本原创之作，值得引起关注。笔者认为，苏力研究的价值和意义体现在以下三个方面：

第一个重要价值是强调和突出事实的意义。正如苏力所言，“本书各章力求基于与个案相关的各种‘事实’，特别是那些我们无论有意无意都不可能无视的各种因素”。（第12页）这主要是因为苏力对理论法学空谈抽象概念或命题的不满，对于这样的理论祸害法学学生的担忧。在陕北“黄碟案”的分析中，苏力指出中国的法学理论研究既需要思想的开放和理论竞争，更需要关注事实，切实研究真实世界中的法律，而不是某种法理教义。（第94页）针对张扣扣案一审辩护词，苏力严肃地指出，中国法学教育的重大欠缺不只是不会摆事实，而是根本不关注事实。（第10页）在苏力看来，真正负责任的法律人一定要高度关心各类事实，努力清理和理解事实的背后含义。苏力所指的事实，不仅是狭义的案情，“还有那些会被法律人有意遗忘、主动省略或懒得以实证经验核实的各类事实，甚至会包括案件或事件发生的历史和社会的语境”。（第5页）要理解司法判决是怎样发生的，必须考察司法在真实社会中与其他力量的互动。（第246页）在“中芭案”中，苏力正确地指出，代理律师应当了解相关行业的各种特点，包括一般的道理和独特的道理，这样才能有效地行使其代理职责。（第300页）对于法律人，不仅要理解自己在案件中的角色，也要看穿或预判对手的追求和策略，发挥主观能动性去行动。（第12页）在这里，可以看到苏力的主张是与现实主义法学的观点相一致的。美国现实主义法学家卢埃林（Llewellyn）说过：“……打算执业的律师不仅要知道法律规则，要知道这些法律规则在预测法官所作所为方面的含义，还要知道社会生活、其客户的需求和法律实践的情况。总之，他要知道其要塑造的工作情景和在塑造该情景时所参照的法律，否则就执不了业。”4苏力在书中对此亦言至意达。

第二个价值是关注中国问题和理论建构。自从《法治及其本土资源》出版后，“什么是你的贡献”已经成为学者扪心自问或自省的话语。在《是非与曲直》一书中，苏力多次强调理论研究要解决中国的问题。例如，在陕北“黄碟案”中，苏力指出，中国是一个各地政治经济发展不平衡的大国，这一命题对于中国法治、司法实践和法学研究有普遍的指导意义。（第14页）苏力提出，其研究目的是“促使这些法理流派同当代中国法律实践的结合，改变近年来引进的多种法理学术同司法执法实践的长期疏离，促使中国法律人在更广阔的中国社会法律实践和法学视野中理解和有效应对中国问题”。（第69页）在李辉质疑文怀沙事件的分析中，苏力的评论可谓一针见血：在中国的社会转型中，我们需要更多的基于普通人日常经验和情感的法理凝练，而不是生搬硬套外国人也觉得尴尬的教义。（第198页）在“许霆案”的分析中，苏力提出要坚持以制度的眼光来考察司法，要通过有效程序来回应民意，要善于总结中国的司法经验，对中国的司法经验进行概括、提升，使其进入中国法学理论。（第335页）在苏力看来，法理分析不仅要考虑综合涉案各方的利益，更要追问个案中的各种智识可能及其对法治和法学的意义，更现实地、更好地理解法律和司法、天理，国法和人情的互动。（第364页）

第三个价值是独特的研究视角，即从个案中提升出一般法理。对于个案的研究，诚然可以有不同的视角。在《是非与曲直》中，正如苏力所说的，尽管与部门法相关，但这是一本有针对性的法理之作。（第1页）苏力的关注不仅是个案的法律应对的实践意义，而且包括对其他案件的一般意义问题。（第16页）基于法理，苏力在书中对不少问题都提出了独特的见解。例如，在陕北“黄碟案”中，苏力不仅从自由主义和社群主义的视角来分析，还从女性主义法理学的角度来考察（第69页），让人耳目一新。对于“药家鑫案”，尽管不无争议，但苏力从独生子女对父母造成的损害的角度切入，分析法律的社会效果（第103页以下），别开生面。在“戏仿案”背后，苏力提出了电影批评和合理使用问题（第206页以下），也颇有新意。在隐私权的分析中，苏力质疑美国关于“公共人物”界定对于中国的有效性，主张对隐私权进行重构（第184页），可谓醍醐灌顶。在“中芭案”中，苏力对于电影文学剧本对于舞蹈创作的作用提出了质疑，对我国著作产权制度提出了质疑。（第281页以下）苏力提示无论律师还是法官都应当了解相关的行业知识，并保持理论的反思，“法学人应当也有更多的责任阐释判决背后可能的法理”。（第302页）可以说，苏力基于这些个案提出的每一个问题，都是值得深入思考的法理问题。苏力的这些研究，不仅展现了法理研究的广度和深度，对于部门法研究也是颇有启发的。

当然，我在反复阅读《是非与曲直》并不断获得教益的同时，也不断地生成疑问与辨析。其中一些疑问与辨析在进一步的阅读与思考中得以消释，但还有一些疑问与辨析积淀下来，需要通过本文细致梳理以求教于方家并获得正解。

二、案件的事实

苏力极其重视司法案例的事实。他不仅关注案件事实，而且关注影响案件的各种社会因素，包括说不清道不明的、一直在起作用的因素。（第250页）可见，苏力对于司法事实的认识是清晰的。然而，我的分析或许有可能表明，苏力在《是非与曲直》一书中对于事实的分析仍是存在问题的。

首先，苏力对于案件的事实关注得不够全面。例如，在“南京虐童案”中，苏力认为此案的各个方面都是失败的。在苏力看来，此案的判决书违背了法律的明确规定，给出的判决理由和论证全然不能成立，与本案的事实和争点完全脱节。（第136—137页）那么，什么是苏力所说的事实呢？苏力的答案并不明确。苏力似乎认为，一方面，需要考虑“打是亲，骂是爱”的社会逻辑；另一方面，需要考虑出于家庭教育而打孩子与无血缘亲缘关系的普通人打孩子是不同的。（第138页）第一个可以说是案件背后的社会因素，属于广义上的事实；而第二个则涉及行为的性质，不属于案件的事实。尽管苏力提到了被告对被害人施某的伤害构成轻伤一级，但苏力没有展开案件的事实争点。在一审判决书中，5被害人施某的陈述是，被告李某用抓痒把打其身上，又从书包中拿出跳绳对其背上、身上抽打很多次，后又用抓痒把打其身上和大腿，用脚踩其脚面。被告的供述则说其用抓痒把打了被害人几下，打了多久、多少次都不记得了，在打的过程中可能无意踩到施某的脚。显然，这是事实上的争议，涉及伤害是否为故意的判断。证人提供的证言表明，施某的双手臂、双腿、背部和腹部都有伤，全身150余处损伤，似乎可以得出被告是故意的结论。然而，苏力对于这些全然不顾，他仅仅基于被告李某和被害人施某是养母和养子关系，就断定这里存在故意是不靠谱的。（第146页）这一断定表明苏力对于案件的事实关注得不够全面。

其次，苏力在事实清晰显现之前就匆忙地下论断。在分析“戏仿案”时，苏力坦承：“关于此纠纷的许多具体细节（包括是否会进入司法），目前还是雾里开花，匆忙表态或是无的放矢或会乱箭伤人；但若待尘埃落定，则可能扮演事后诸葛亮，或只剩下打扫战场的份儿了”。（第201页）尽管苏力说他力求公允地分析各种利害关系，避免匆忙下判断，但笔者仍认为苏力太匆忙下结论了。在肖志军拒签事件中，苏力承认事件在进行中，有些事实待发现和确认，可能影响自己的分析和判断，但认为（通过报道获得的）该事件的基本事实是清楚的。（第18页）苏力一方面说自己不轻信媒体，另一方面却“基于公开报道，我力求细致、全面地分析该事件涉及的医疗制度以及各种权利、风险和责任的分配”。（第20页）我们可以看到，苏力对于有些事实的有些论断是仓促的。

再次，苏力对于事实的分析掺入自己的想象和猜测。在陕北“黄碟案”中，他批评报纸上发表该案评论的学术人和法律人不仅肤浅，而且有点不着调。（第76页）但同时他却又承认学者在事件进行中囿于各种条件无法了解细节、甄别真假。（第88页）在此方面，我们可以看到苏力的“硬伤”：他对有的事实并不充分了解，并做出猜测或想象以为补充。如在陕北“黄碟案”的分析中，苏力承认自己对张氏夫妇看的是什么黄碟不清楚，但却以此与自己的观点无关而了事。（第81页）对于当事人看碟的方式，他说自己未查到当天的气温，他认为当时是末伏，2002年当地不大可能装空调，便推测当事人更可能是开着窗户敞开门看黄碟。他根据警方晚上到诊所是11点，就推断当事人在8点半或更早就看黄碟。（第91页）虽然无法排除此种可能，但事实上也未必如此。从法律的角度来看，看碟的内容和方式显然并非不重要或无关的，这些均为待查明的事实，是断定案件是否成立的前提。可见，这里存在更多的是苏力的猜测和想象，而不是事实。

最后，苏力对判决书事实的理解也存在一定问题。尽管我们不得不承认进入司法判决中的事实只是部分事实，而且法律事实不等于客观事实，但任何案例分析都不应忽视判决书所陈述的事实。在进行案例分析时，我们需要对法院阐释的事实予以尊重，这是一个展开分析的前提，否则，我们就不是对案例进行评析，而是以自己的先见进行评判。如“中芭案”法院的判决书所表明的，当事人双方签署的协议书是根据《著作权法》签订的，而当时的《著作权法》规定作品使用许可的期限是十年，这一点是至为关键的。但是，苏力对此置之不理。他的整个立论是法官不能将协议书解释为十年之约，并认为法官基于信函所做的事实解释是任意的、荒唐的。（第230页）在案件分析中，苏力似乎倔强地认为，众多支持法院判决的法律人，不仅不了解案件的是非，而且不打算了解案件的是非。（第297页）

查明事实是法院审判的重要环节。6我国法院向来十分强调查明案件事实。在司法实践中，法官的大部分时间是查清事实问题，然后根据法律作出判决。体现在法院的判决书上，法院对于事实的描述占了很大的篇幅。然而，正如卢埃林所指出的，法院判决书中的很多事实是经过裁剪的事实，经过了人为的筛选和加工，7因此，我们应当尽可能地了解其他的事实，也就是苏力所说案件背后的各种社会因素。

然而，现实中诸多因素制约着我们发现案件的事实。在我国，获取司法判决书之外事实的途径实在有限。一是因为一部分司法判决书没有向社会公众公开，导致即使是司法判决书中确认的事实也不容易获得；二是因为媒体公开报道事实的真实性和可信度不高。笔者在研究职业打假案件时曾试图确认原告是否为职业打假人，但除了在中国裁判文书网寻找蛛丝马迹外，很难找到其他可供辨识信息的有效途径。在这一意义上，笔者能够理解苏力的猜测。例如，苏力不能确定药家鑫是否是独生子，不能确定他是不是“官二代”或“富二代”，8因此不得不根据相关情况去推测。这些推测有可能是有道理的，但也有可能是错误的。如果未加核实就以此作为事实来使用，则由此得出的结论难以令人信服。在“中芭案”中，苏力对于抗战胜利70周年事件和梁信（梁信为抗战老战士）女婿冯远征作为北京市政协委员可能对案件产生的影响进行了推测。（第247—250页）这些猜测有助于我们认识某种可能性，但我们无法未经核实即将其作为事实来使用，法官也难以用此来说服争议的案件当事人。

三、案件的说理

尽管苏力在分析中也运用了法律条文，但他对于法教义学或法条主义似乎是极为排斥的。在《是非与曲直》一书中，可以看到苏力对于法条主义或法教义学的各种批评：真正负责任的法律人不会成天掰活或捯饬各种概念、教义、理论（第4页）；法理只是重复自由主义的教条（第83页），教条主义对事实不敏感，甚至是毫不关心（第86页）；不主张简单笼统地回到教义分析（第123页）。“在考虑公众人物隐私权保护时，不只是比较隐私权和知情权谁更重要；或隐私权和表达自由哪个更重要。这是教条主义的分析。”（第186页）法条、规则、教义、学说对法官的指导力、引导力和约束力其实有限。（第251页）对于推理的价值与意义，苏力也是抱有怀疑的态度。苏力认为，在对药家鑫这样的案件进行判决时，法律论证或雄辩的意义不大。（第123页）如果法条/教义不重要，法律推理也不重要，那么应当如何判定案件的是非与曲直呢？从《是非与曲直》中，可以看出苏力采取的三种不同的进路。

第一种是基于天理与人情的考量。例如，在“药家鑫案”中，被告药家鑫驾车撞倒受害人张妙，因害怕受害人看见其车牌号后找他麻烦而将受害人杀害。苏力没有质疑药家鑫杀人的事实，但苏力的核心观点是药家鑫应免于死刑。苏力的理由是天理和人情：药家鑫可能是独生子，判处药家鑫死刑会造成过度的殃及无辜。苏力认为，药家鑫的父母也是受害者，应当给药家鑫父母一个好好活着的理由。（第104页）苏力指出，药家鑫的辩护律师在策略上和细节上犯了种种错误。例如，苏力认为，律师应设法推延庭审的时间，不应采纳“激情杀人”的辩护策略，没有必要展示药家鑫所获的奖状和其同学的请愿书，并认为最好的辩护就是认罪和认罚。（第126页）对于苏力的观点，从推理的角度，我们可以质疑的是：其一，药家鑫是否是独生子女？这一事实问题能否确定？如果他不是独生子，是否不存在苏力所谈论的问题？其二，诉诸天理与人情，在实践中如何实现？苏力提到要综合平衡各种利益，但没有同等考虑受害人是否为独生女。如果受害人也是独生女，这会不会影响苏力的结论？其三，苏力认为药家鑫的父母是间接受害者，如果药家鑫被判处死刑，药家鑫的父母一样都没有，即失去了全部；而受害人至少还获得法律、国家和社会的支持，还有丈夫和其他孩子。这样的推理让人感到奇怪，甚至有点对学术思辨的无奈。我们不禁要问：这种情况是受害人造成的还是药家鑫造成的？难道这种结果要由受害人来承担吗？其四，如果药家鑫的辩护律师采用苏力所主张的认罪认罚策略，结果会对药家鑫更好还是更坏？如果结果更坏，药家鑫的父母会怎样想？

第二种进路是政治或政策性考量。在“许霆案”中，被告人以自己余额不足200元的银行卡取款，发现银行ATM出现异常，在170次取款174,000元后携款潜逃，被广州市中级人民法院以盗窃金融机构罪判处无期徒刑。被告提起上诉，广东省高级人民法院发回重审，广州市中级人民法院判处许霆有期徒刑五年，许霆上诉被驳回。9苏力认为，一审法院的判决和二审法院的重审，体现了该案是一个非常规的疑难案件。苏力认为从法教义学的角度上看，一审法官并没有错，但与民意相违背。苏力指出，如果从法教义学的角度出发，无论是哪种法教义学分析都难以说服人，因为所有的分析都与政治性判断有关，是一种政策分析和利益分析。（第321页）与司法民主化的观点不同，苏力主张允许一审法院依法进行判断，在凝聚足够的社会共识后，通过司法程序予以确认。（第326页）苏力这里的政治或政策考量最终要诉诸于二审法院，让人不禁想起美国法学家德沃金（Dworkin）教授的道德推理和无所不能的赫拉克勒斯（Hercules）法官。10问题在于，司法在什么时候应当体现民意？在肖志军拒签手术事件中，苏力反对民粹主义的话语（第51页），而在“许霆案”中苏力则认为要反映民意。那么，我们应当在什么案件中、以什么标准来判断是否要体现民意呢？很可惜，苏力没有告诉我们。在理论上，能否发现根本价值（包括政治或政策考量）存在很大的争论。11政策考量已体现在我国的指导性案例中，包括稳定法律预期、适度调整立法政策、强调社会效果以及兼顾道德建设四个方面。12问题在于，我们应当如何在现行的法律体系下操作。在大陆法系，在个案中如果要进行利益分析，司法者应根据案件的具体情况赋予法益的重要性来进行衡量。13我国学者也主张，在对利益衡量做出实质判断后，一定要找到法律依据，从法律规则中得出判决，而不能直接从实质判断得出判决。14可见，在司法操作上，无法仅仅以政治或政策这样的实质判断来作出判决。因为真是这样的话，法条甚至法官似乎就是一种多余的存在。

第三种进路是综合法教义学分析，对案件背后的制度进行反思。典型的是对“中芭案”的详细分析。因此，我将通过此案对苏力的说理和论证进行回应。15“中芭案”的分析展示了苏力宏大的理论视野和分析框架。按照苏力的说法，其分析主要分为上中下三编：上编“集中关注此案的司法问题”，中编“分析展示在舞剧《红》改编过程中与著作权法相关的一系列重要事实问题”，下编则集中讨论芭蕾舞剧由众多作者创作的著作产权制度的特点。（第229页）由于本文的关注在于事实和说理，本部分将着重回应苏力针对案件司法问题的分析。

为了便于读者了解“中芭案”的事实和争议所在，基于二审判决书，16笔者对案件的基本情况概括如下：一审原告梁信为《红色娘子军》电影剧本的作者，1961年上海天马电影制片厂根据梁信的电影文学剧本将《红色娘子军》拍摄成电影，编剧为梁信。1964年年初，当时的北京舞蹈学校实验芭蕾舞剧团（现为中央芭蕾舞剧团，简称中芭）根据梁信的电影文学剧本将《红色娘子军》改编为芭蕾舞剧，梁信本人参与了该芭蕾舞剧的创作。1993年6月，梁信和中芭根据1991年6月实施的《著作权法》签订了一份协议书，该协议书确认中芭的芭蕾舞剧《红色娘子军》是根据梁信的电影文学剧本改编的。

该协议书的主要内容包括：第一，中芭今后演出芭蕾舞剧《红色娘子军》的节目单、海报等宣传资料应注明“根据梁信同名文学剧本改编”字样；第二，根据《著作权法》第10条第5项和国家版权局《关于表演作品付酬标准的规定》，中芭一次性付给梁信人民币5000元。第三，梁信不再授予其他人以舞剧形式改编原著的权利（其他艺术形式不在其列），以保护中芭对《红色娘子军》享有的专有表演权。第四，协议书上有手写的内容“将来如文化部另有规定，中芭与梁信认为需再议，则应修订此《协议书》”。

法院查明，在1993年3月，时任中芭团长的李承祥曾致函梁信，提到应保护创作人员（包括原作者、编导、作曲）的正当权益，在信中谈到如何支付、计算方式和付酬标准后，李承祥表示“在十年内一次性付酬也是一个办法，即一次性付给您3000元，十年届满再续签合同，另议酬金”。梁信认为其与中芭签订的协议2003年6月到期，中芭在协议到期后的演出行为侵犯了他的改编权、表演权和署名权，故提起侵权之诉，要求中芭停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失。

苏力认为，在法理和教义层面“中芭案”判决的“根据、推论和论证全都错了”，“既违反了各相关的法律教义，也全然有悖于人民日常生活思考的常规”。（第229页）苏力的理由是什么呢？

首先，苏力认为，法院关于一次性付给限于十年期限的认定是错误的。支持苏力的主要论据可以归纳为以下五点：其一，一审法院和二审法院以中芭团长李承祥给梁信的信函中“一次性付给您3000元，十年届满再续签合同，另议酬金”这句话来认定“一次性付给”仅指十年的期限是错误的。在苏力看来，一审、二审法院的该认定“看似言之凿凿，其实似是而非。这个解释，从可能想到的一切方面看，都无法成立；甚至很是荒唐（苏力原文的强调）”。（第230页）其二，在该案中，当事人对于协议约定的性质并无争议，对于该条有无时间限定并无争议，因此，法院没有必要考察“一次性付给”有无期限，法院违反了“不告不理”的原则。在梁信不认为该条与表演报酬有关的情况下，一审法官自作主张代梁信提出一个后者未提出的主张，对“一次性付给”强加一个十年的限期，“这显然不必要，不合理，太任性”。（第231页）其三，从协议外引入信函中的文字不足以支持法院对协议的解释和判断。在苏力看来，以这些文字来修改协议，并推断出“一次性付给”隐含十年之约，这太想当然了。相反，苏力认为对协议的“任何合乎常规常情常理的解读”都不会让人合理地相信“一次性付给”不是“买断”，而是“十年之约”的限定。（第231页）其四，协议书中的“今后”署名的条款和不再授予他人以舞剧方式改编的约定表明协议的文字是永久性承诺，无时间限制。无论是根据明示排除默示的解释规则还是体系解释原则，法官都只能推断协议的约定是永久性承诺。（第232页）其五，该协议书权利义务不对等，中芭做了两项承诺，梁信却没有给中芭任何“对价”。（第238页）如按照英美合同法标准，该协议书缺少“对价”，没有法律约束力。（第237页）

其次，苏力认为，如果梁信签的是十年之约，那么在法定诉讼期内梁信有义务通知中芭续约。梁信一直在等待，表明其对于自己的权利心虚，梁信太有心计了。（第241页）从合同解释的角度来看，协议书由梁信及其法律顾问起草，应对其做不利解释，尽管《合同法》的规定针对的是格式合同。（第242页）

最后，苏力认为，一审法院和二审法院认定“一次性付给”为十年之约，在实质上是不公平的，因为一次性支付5000元，在1993年是足够高的，让法官、陪审员或普通人以今天的感受作为标准是不可靠的。以1993年事业单位的工资来计算，该笔款项相当于一位博士四年的工资收入。（第244页）在苏力看来，法院能动司法的做法是越俎代庖，非常令人费解。（第242—243页）

笔者的上述概括遵循了苏力在《是非与曲直》一书中的顺序。从中可以看出，苏力的推理似乎没有清晰的顺序，至少不是基于司法裁判的说理逻辑。在判决书中，一审法院将当事人争议的焦点归纳为四个：一是中芭的改编是否得到梁信的许可；二是协议书的性质是著作权许可合同还是演出报酬的约定；三是中芭2003年6月以后的演出行为是否构成侵权，中芭应否承担赔偿责任；四是中芭在网站上宣传舞剧《红色娘子军》时未给梁信署名是否构成侵犯后者的署名权。第一个问题是确认中芭是否构成侵权的前提。第二个问题涉及对协议书约定的认定，是案件的关键。第三个问题涉及中芭是否取得许可。最后的问题涉及是否违反协议书的约定。

我们暂且将法院的逻辑放在一边。如果对苏力的推理进行整理，可以认为其核心是：协议书不能解释为十年之约，不仅不能，也不应该。之所以不能，是因为协议书没有明确约定，也无法推断出该结论。之所以不应该，是因为：第一，协议书和信函是不同的，法院不能引入信函的文字来解释协议；第二，法官违反了“不告不理”的原则；第三，从协议书的文字“今后”、“不再授予”的表述来看，协议书的许可是永久性的；第四，协议书权利义务不对等，合同无对价。

我们先来看看“不能”的一面。在二审判决书中提到却被苏力所忽略的重要一点是，协议书提到当事人是按照《著作权法》（1991年实施）第10条、第12条等条款达成补订协议。法院认为，根据当时的《著作权法》，对于作品的改编使用期限为十年。协议书明确约定，根据《著作权法》第10条第5项和国家版权局《关于表演作品付酬标准的规定》，中芭一次性付给梁信人民币5000元。17由于无论是协议书的鉴于条款还是正文都明确提到是根据《著作权法》所订立，一审法院和二审法院据此认定协议书的使用期限为十年，不存在“不能”的问题，至少存在这种可能，而且是很大的可能。笔者认为，法院的认定是更为合理的解释。相反，苏力认为法院的解释从任何方面都是无法成立或荒唐的观点，在法律逻辑上并不能成立。

在“不应该”层面，苏力的推理也是无法成立的。在是否应引入信函来解释协议的问题上，笔者认为法院的做法是合法、合理的。如前所述，法院需要查明的问题既有中芭是否取得使用许可的问题，也有协议书约定的性质问题。对于前者，一审法院考虑了1961年电影文学剧本的创作和1964年舞剧《红色娘子军》的改编，这些背景无疑对于法院查明事实和法律问题是必要的。基于同样的理由，我们无法否认法院有权基于该背景（包括信函）来对协议进行解释，因为信函是判定当事人真实意思表示的重要依据。从比较法上看，在美国合同法上，为查明某一含义，法院可以考察与交易相关的所有情况，包括当事人在交易之前的谈判和交易过程。18在我国合同理论上，通说主张解释合同不能拘泥于合同文字，而应全面考虑与交易相关的因素，包括缔约前的谈判活动和交易过程等。19

苏力认为，法院强加一个十年之约，违反了“不告不理”原则。问题在于，协议的性质恰恰是本案需要解决的一个前提问题，也是当事人争议所在。正如一审法院所说，如果根据梁信所述作品的使用期限为十年，则存在续签再许可合同；如果根据中芭所述协议书属于表演报酬的约定，由于该约定是给原著作权人的一次性报酬，就既不存在作品使用许可问题，也不存在再支付报酬问题。对于这样的问题，笔者认为法院是无法回避的，也不应当回避。如果法院对此不做回应，则是法院的严重失职。在举证责任上，苏力的解释也是前后矛盾的：苏力一方面说提出续约是梁信的责任，“起码这也是双方分担的责任”（第226页）；另一方面却又说，“如果梁签的是十年之约，那无论依国法还是按天理或人情都只能是，在法定诉讼期间内，梁及时告知中芭并要求续约”（第241页）。

同样，苏力基于“今后”“不再授权”的字样认为协议的许可是永久性的，这一判断也是有问题的。问题在于，苏力没有考虑协议书是根据《著作权法》订立的，而当时的《著作权法》规定作品的最长许可期限是十年。从我国早期的合同法实践来看，即使当事人约定合同期限长于十年，多于十年的期限也将被认定为无效。20在法律作出明确规定的情况下，合理的解释应当认为许可使用期限是十年，而不是永久性的。从字义上讲，与苏力的解释不同，中芭“今后”应当给梁信署名也可以理解为“在许可期限内应当署名”，而不是作为永久性买断。类似地，“不再授予其他作者或法人……的权利”也可以理解为在一定期限内的“排他性许可”，21而不是永久性买断。苏力关于合同权利义务不对等和合同无对价的观点也不值得赞同，因为没有理由认为作为个体的梁信比作为团体的中芭更具有谈判优势，而梁信授予中芭电影文学作品的使用许可显然可以构成合同对价。

基于以上分析，我们可以看出，苏力的说理是有问题的。无论是直接诉诸于天理人情还是进行政治或政策衡量，它们均无法为法官或律师提供明确的指导。苏力自己的法教义学分析，并不像他自己所说的不可能有其他的解释。尽管苏力强调关注中国问题，并且做出了值得肯定的学术贡献，但在法律论证或法律推理这一方面，他却没有做出同等贡献。22由于苏力采用“实用主义”的方法，导致他既主张道德推理又主张利益分析，体现了方法论上的不一致。而在是否应进行道德推理的问题上，法律经济分析恰恰表示强烈反对。23但是，既主张道德推理又主张利益分析的“实用主义”，却能使司法实践中的人们因缺乏精确统一的选择标准而时时处于被批评状态：如果这个案子法官奉行道德推理作为案件处理方法，就可以用利益分析方法予以批判；如果那个案子法官采用利益分析作为案件处理方法，又可以用道德推理方法予以批判。这样一来，名为深入司法实践的学者反倒永远立于实践之上，从而立于充分体现学术优越感的优势地位。所以在笔者看来，基于理论上的“实用主义”，苏力无法建构融贯的理论体系。在这一意义上，《是非与曲直》只是从个案提炼法理的个别性理论尝试。

四、结语

在《是非与曲直》的引论部分，苏力提出要摆事实、讲道理、断是非。我在以上的分析表明，苏力对于个案中的事实和说理的诸多分析仍然处于需要继续摆事实、讲道理、断是非的过程中。在司法案例的事实方面，苏力对案件的事实关注得不够全面，或在事实清晰显现之前就匆忙下论断，或以自己的猜测、想象作为事实，或对案件事实的理解就存在问题。在案件的说理上，苏力的论证方法也未能为法官提供明确的一以贯之的指导，其“实用主义”的方法论主张，导致其无法形成融贯的理论。在断是非方面，笔者认为，无论是基于案件事实还是说理，所涉案例的法院判决（包括“药家鑫案”、“南京虐童案”以及“中芭案”）都是值得赞同的。尽管我们在某个时候可以超越法律去探讨案件的法理，但我们需要尊重司法事实，理解司法的逻辑。只有这样，我们才能断是非，从个案中提炼出来的法理才能为解决中国问题提供智识上的支持。

最后，笔者想再次强调的是，《是非与曲直》是一本有学术价值的原创作品。就九个个案/事件，苏力洋洋洒洒地写了近四十万字，这足以说明作者具有敏锐的学术意识和深厚的学术功底。苏力立足于中国的现实问题，采用独特的分析视角，从个案中提炼中国的法理，展现了法理学的魅力。正如苏力自己所说的，正确性不是他的最高追求，他更看重的是“开放智识，更生动、强健和野蛮的思考”，沟通理论法学和部门法的理论和实践。（第17页）在这一意义上，笔者认为苏力实现了他的目标。我们需要在苏力已有研究的基础上继续推进，以建构契合中国实际情况的法理学。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：《中国法律评论》2020年第4期