拿到舒国滢教授《法学的知识谱系》
书籍出版后,不少高校法学院的学生读书会列入了周末读书计划。我咨询组织者,得到的回复是,此书涉及西方古典哲学,非法学院本科生的知识结构所能把握。于是,我就想为这本书写一篇“前传”。先读熟“前传”,然后再去啃舒教授的“本卷”。
因此,本文要完成的任务是:其一,以论题修辞学的角度审视法律,法学史会显现出何种谱系?其二,亚里士多德的论题学与修辞学如何组合,才能解释古希腊和古罗马的法律修辞性实践?其三,11—13世纪欧洲中世纪罗马法的复兴运动,教士们和大学教授们所使用的方法论,是亚里士多德的逻辑学和形而上学,还是他的论题学和修辞术?其四,19世纪德国潘德克顿学派是法学的科学研究,还是论题学的修辞?其五,20世纪新修辞学和法律论辩学的复兴,会在后现代法学中留下何种印记?
一、重提亚里士多德的论题修辞学
法学知识体系,自然要追溯到古希腊和古罗马。论题学与修辞学的评判,要追溯到亚里士多德和西塞罗。《法学的知识谱系》也是从古希腊开启的,
1. 亚里士多德法律思想的三个维度
亚里士多德的理论,其实也是一个标尺。法学研究人员对亚氏的了解程度,反映出研究者熟识法学经典的水平高低。中国学者最为熟知的“法治优于一人之治”,
亚里士多德伦理学中孕育的法学理论,则是认识亚氏法律思想的第二步。如果说“政体决定法律性质”的理论是亚里士多德法律理论前提的话,“法律是正义的体现”则是法律自身的性质所在。法律与正义得从亚里士多德的伦理学中提炼与抽象。美德即是中庸,正义是中道的权衡。极贫和极富都是恶,唯有中产阶级才具有美德。
仅仅有亚里士多德的《政治学》和《尼各马科伦理学》是不够的,法律的政治前提和本质属性,并不能全面展现亚里士多德的法律全景。政治前提和本质属性只是静态地对法律的描述,要了解法律动态的运作方式,我们要深入他的《修辞学》及《工具论》。这就是亚里士多德的论题学和修辞学,或者说关于论题的修辞学,这里用一个词来表达:“论题修辞学”。于是,我们就完成了亚里士多德法律思想的完整图画:亚里士多德的法律思想包括了他的政体论、正义论和修辞学。
如今的亚里士多德文集,经过了后人的编辑和整理。《论题篇》属于工具论,与范畴、解释、前分析、后分析和归谬并列,讲的是证明与推理。《修辞术》(一译《修辞学》)属于实践学问,与政治学、伦理学、家政学和诗学并列,讲的是论辩与说理。但是,在亚里士多德那里,论题学涉及修辞,讲修辞也涉及论题。可以说,论题是思想的工具与方法,修辞是思想的领域和本体。论题修辞学,实际上就是围绕一个论题的前提展示出修辞的技艺,告诉我们法律的鲜活世界。
2. 论题说
舒教授抛开亚里士多德的政治学和伦理学,开篇就直奔论题学和修辞术,此扣题但也显得些许突兀,
后人对亚里士多德论题中的“辩证法”进行过长期的讨论。有人理解为“争辩”,也就是两人之间的辩论,甚至是一个人内心的自我争辩。论题学就是一个手册,告诉读者如何组织思路赢得争辩的胜利。有人理解为“交谈”,是问与答的交谈技艺。有人理解为“探究”,一方当事人站队持立场、提出假说、做一些猜想,另外一方当事人提出异议、给予批评、捍卫自己的立场。最后,质疑的目的,是达成一致的意见,或者修正已有的结论。有人理解为“辩论构建”,也就是如何组建一场辩论的议题、结构和程序。这种理解直接源自古罗马的西塞罗。西塞罗也写过《论题术》,他将逻辑学区分为两类,一是“发现”,二是“判定”,分别为争辩的构建和争辩的评价。西塞罗说,亚里士多德的论题学就是提供构造的理论,他的前分析篇则是提供争辩评价的理论。换言之,论题学的目的,就是方便去发现论点。
3. 修辞术与法律修辞
按照《修辞术》,亚里士多德把推理模式依次区分为逻辑、辩证法和修辞。从原初或公理前提出发,严格三段论模式,演绎出真实的结论,是科学的逻辑。从精英观点或大众接受的前提,或前提缺失情形之下的推演,得出可能性的结论,称为辩证法逻辑。修辞术是辩证法的对应物,辩证法讲的是一般性的命题与命题的关系,修辞讲的是一般与特殊之命题与场景的关系;逻辑是理性地辨明是非,修辞是感性地说服。辩证法与修辞的亲和性大于三段论的逻辑,但是,三者都有自己的逻辑,只是逻辑的严密程度和真实程度不同。回到本文的主体,论题属于工具论,与范畴、分析和归谬同类,修辞属于实践理性,与政治学、伦理学和家政学同类。
也就是在修辞术领域里,亚里士多德论及了现代意义上的法律现象。不同场景下,修辞的运用不同,打动听众的方式各异。修辞就是演讲,演讲可以分为三种:其一,政治性的演讲,对象是要立法的民主大会,演讲的出发点是城邦提案的利弊;其二,法庭里的演讲,对象是陪审团,演讲的目的是为公正;其三,典礼演讲,对象是普通大众,演讲的出发点是高尚或丑陋。
议事演说要游说的事项有五,分别为“赋税的征收、战争与和平、疆土的防卫、进口与出口,以及立法方面的事务”。
控告和辩护的主题是公正,公正的把握在于三个方面:一是不公正的动机,二是不公正的心理,三是不公正的性质和状况。每个人都在各自的卑鄙处显示不公正,人的一切行为都源自机遇、本性、强迫、习惯、心计、愤怒和欲望。了解了人类不公正的性质、种类和缘由,才能够做好法庭的说服演讲。
在亚里士多德审判演说部分,我们看到了亚里士多德对于法律活动详细的描述,这是在其政治学和伦理学中没有出现的东西:其一,特殊的法律与共同的法律的区分。特殊的法律是指各种政体下书写成文的法律,共同的法律是一切人所公认的不成文法律。
亚里士多德的精彩之处,还在于他描述的法庭演讲的说服论证方式:法律、见证、契约、拷问和誓言。这里,亚里士多德展现的法庭辩论技巧,不亚于早期智者学派的诡辩术。
控告和申诉都要运用法律,而法律既可以遵从又可以超越,法庭辩论可以变通运用。法律可以是成文法,可以是共同法。当现有成文法对自己不利时,就可以援引人类共同法,得到陪审团的同情与宽赦。安提戈涅的法律技巧就在于此,尽管她哥哥违反了克瑞翁的成文法,但是不违反不成文法。“有才德的人更愿意遵从不成文的法律,而不是成文法。”
见证有过去的见证、现在的见证和将来的见证。古人的见证比当下的见证更有说服力,引用荷马和梭伦,永远有说服力。“古人的见证即是最可信的,因为谁也没办法收买古人。”
在契约争议案件中,契约对自己有利,就要强调“遵守契约就是遵守法律”。反之,当契约对自己不利的时候,可以质疑契约的可信度。比如,我们可以质疑签订契约时候立约者的过错,强制履行过错情形下签订的契约,无疑是错上加错。再如,我们可以强调公正高于契约,如果签订契约的时候存在诈欺和强迫,那么就不应该拘泥于契约本身,而应该追求公正。“契约则可以通过欺诈或强迫产生。”
拷问是否可信,也可以在法庭上变通使用。当拷问的结果有利于自己时,可以夸大拷问的重要性,人有撒谎的本能,强迫之下才会道出真相。当拷问的结果不利于自己时,可以彻底否认拷问的真实性,因为“有的人一受拷问就以假话诬害他人,以求尽快解除皮肉之苦”。
誓言在古代社会中的作用更为重要,誓言的给出也要区分不同的情况。在法庭辩论中,同样可以正反对待当事人的誓言。当誓言对自己有利时,可以将誓言上升到神圣的地位,“把事情交给诸神监管是虔诚的”;
更重要的是,亚里士多德强调演讲中演讲者的品德、听众的心境和论证的逻辑。“在议事演说中,演说者表现出某种特性是较为有用的;而在法庭演说中,更应该使听者处于某种心情之中,因为人们在友爱之中与在仇恨之中、在愤怒之中与在温和的心情下的表现绝不相同。”
二、论题修辞学的适用场域:时间和空间
论题修辞学是否普遍地可适用于法领域,尚未有一致的结论,正反答案一直都存在。肯定说是分析法学,号称以科学的方法建构法理学,首当其冲的当然是逻辑学。用严格的三段论的逻辑构建教义法学,非严格的三段论逻辑属于比喻或者类比意义上的法理学。
1. 古希腊法律中的修辞学表演
古代法律的修辞表演,自然要从古希腊的历史说起。在雅典,法律由民众大会(Assembly)制定,法案则由500人会议(Council)提出,500人会议经过选举产生,成员为雅典的公民,任期一年。审判机构则为陪审团(Juries),陪审团规模在200—500人,由成年男性组成,每年从年初登记的6000名公民中选择产生。在审判之后,陪审团成员通过简单多数表决,无须经商议得出审判结果,陪审团判决不得上诉。总体上看,议事大会和司法审判都带有戏剧性,充满了修辞的意味。
伯罗奔尼撒战争期间,雅典战胜了密提林,原准备把密提林的全体成年男子都处死,把妇女和未成年的男女都变成奴隶。后觉得,屠杀一个国家的全部人民,过于残酷和史无前例。他们决定把这个问题在民众大会上提出来讨论,支持屠杀一方和反对屠杀一方都陈述自己的理由。
支持屠杀的演讲者叫克里昂,他说,“一个城市有坏的法律而固定不变,比一个城市有好的法律而经常改变是要好些”,“普通人治理国家比有智慧的人还要好些”,“这些有智慧的人常想表示自己比法律还聪明些”,结果引导国家走到毁灭的路上去;但是,另外有一种人,“承认法律比自己聪明些”,“他们是毫无偏见的裁判者,而不是有利害关系的竞争者,所以在他们当权的时候,事务的进行通常是很顺利的”。他认为,惩罚罪犯的最好办法是马上报复,因为时间可以削弱受害者的怒火。密提林公然对抗和侵犯雅典,其贵族发动了暴动,人们支持了贵族,都应该处死。不报复他们不足以保障雅典的安全。“有怜悯之感,迷恋于巧妙的辩论因而误入迷途,宽大为怀、不念旧恶——这三件事情对于一个统治国家都是十分有害的。”克里昂总结道,“按照他们罪有应得的方式处罚他们,给你们的其他同盟者一个教训,很明显地表示暴动者死”。
反对屠杀的演讲者名叫戴奥多都斯,他发言的要旨是,即使密提林人有罪,也不主张把他们处死。把他们处死,虽然对雅典的将来有利,“但是这不是一个法庭,在法庭中,我们就应当考虑什么是适当的和公平的;这是一个政治的议会,而问题是怎样使密提林对于雅典最为有利”。法律并不能阻止所有的犯罪,因为城邦和个人一样,天性都易于犯错。历史证明,严刑峻法下,还是有人犯罪。“因此,我们不应当因为过于相信死刑的效力而得到错误的结论:我们不应当剥夺叛逆者悔过的可能和他们尽快地赎罪的机会,而使他们陷入绝境。”应当想出办法来减轻处罚,使那些城邦为雅典充分利用,这样可以为雅典带来重要的贡献,“正当的安全基础在于善良的管理,而不在于刑罚的恐怖”。应该区分贵族和人民,杀掉人民最终让他们的人民与雅典为敌。戴奥多都斯最后的建议是,“从容地审判那些帕撤斯认为有罪而送到雅典来的人,让其余的人在他们自己的城市中生活着”。双方演讲结束后,雅典人意见仍有分歧,于是举手表决,双方的票数几乎相同,“但是戴奥多都斯的建议通过了”。
雅典的司法审判也充满了修辞的色彩。古典时期的雅典,法院扮演着维持法律和秩序的重要角色。民众法院(Popular Court)享有雅典最高的司法管辖权。每次审判都由一个经抽签产生的治安法官(Magistrate)主持,他不打断当事人发言,不容许对方异议,也不指导陪审团。
具体而言,司法审判的特点是:第一,不可预见的结果,可预见的辩论。雅典社会不存在规范等级统一的体系,家庭义务与国家义务之间没有清晰的道德界限。在具体的案件中,陪审团经常提出相互冲突的规范,最后个案地得出判决。这种特别的、多元素的判决过程,意味着法院很少直接或者可预见性地审判。因此,在一个单独的案件中,很难预测最终的结果,在某种程度上讲,法院是公共娱乐的一种方式。第二,对公平价值的追求重于对法律规范的遵守。法院一年开庭200天,依照不同类型的案件,每天可以审理4—40个案件。修昔底德说,爱国者称雅典为“好讼者”,在古希腊的喜剧中,雅典诉讼经常被当作笑话来讲。亚里士多德在其修辞学论著中提到,仲裁者不受法律的约束,而更受公平观念的影响。第三,审判形式一致性的阙如。公共检察官的缺失导致了不一致的法律实施,起诉人得不到1/10投票的支持,将受到罚金的惩处,且不得担任以后的诉讼职务。在无直接受害人的案件中,比如战争中的逃跑和胆怯,税法中的逃避以及性侵犯行为,法律形式的不完备尤其突出。第四,在案件诉讼中,无钱和无地位的受害人会避开诉讼,富有的人则在法庭上有优势。富人请得起好的演说家为自己辩护,受到良好教育的演说家会左右陪审团,但好的演说家却价格不菲。
2. 古罗马法中的修辞学
古罗马法里的修辞学在共和国时代,依然是显赫的。最有名的法律演说家,当西塞罗莫属。他把修辞学当作他政治表演、通向执政官的最佳工具。他说希腊卑微的人收取微薄的报酬为当事人提供法律协助,而在罗马,则是最体面且尊贵的人才承担法庭辩论的工作。古罗马共和国的律师,并没有接受专业的法律训练,而是花大量的时间学习和训练修辞学。西塞罗的说法是,“对于演说家来说,市民法的深入研究并不是必需的;即使不是市民法研究者的演说家,也可以应付复杂的问题”。西塞罗老师对西塞罗的评价是,“西塞罗,我钦佩你的本领,也赞美你的才华;不禁使我对希腊怀有怜悯之情,因为演说和辩才才是希腊仅存的光荣,现在却经由你的本领转移到罗马的名下了”。在控告西西里行省执政官维勒的法庭辩论中,通过西塞罗“巧妙诙谐的双关”“强硬的反驳”“慷慨激昂的控诉”“粗野的谩骂”“真诚朴实的呼唤”,维勒最终被定罪,西塞罗由此获得“罗马第一律师”的称号。古罗马修辞家昆体良赞叹西塞罗“不只是一个人的名字,更是雄辩的代名词”。
公元30年,耶稣被审判,从中也可以发现罗马法律审判的一个侧面。新约《马太福音》、《马可福音》、《路加福音》和《约翰福音》都有耶稣受审的记载。从被捕到被钉在十字架上,耶稣先后经过了6次审讯。三次在犹太教会,三次在罗马世俗法庭。罗马主审官就是罗马总督彼多拉,耶稣被控告的罪名有亵渎神明、鼓动不向凯撒交税和自称为王。彼多拉对前两个罪名查不到证据,只好问耶稣是否称王。耶稣的回答是他不是现实生活中的王,他只是上帝的儿子,“我的国不属于这世界”,“你说我是王。我为此而生,也为此来到世间,特为给真理作见证;凡属真理的人就听我的话”。彼多拉回复犹太人说“我查不出他有什么罪来”,但是犹太人不答应。彼多拉只得鞭打耶稣,用荆棘编做冠冕戴在他头上,给他穿上紫袍。犹太祭司长和差役高喊“钉他十字架”,“我们有律法,按照那律法,他是该死的,因他以自己为神的儿子”,“你若释放这个人,就不是凯撒的忠臣。凡以自己为王的,就是背叛凯撒了”。“除掉他,除掉他!钉他在十字架上!钉他在十字架上!。”彼多拉“听见这话,越发害怕”,最后交给犹太人去钉十字架,彼多拉在牌子上写“犹太人的王,拿撒勒人耶稣”。
3. 法律修辞在现代法学中的转向
从罗马共和国法学家派别争议,到帝国法学家的勃兴,最后到优士丁尼《民法大全》的编纂,其中的法律哲学和方法论似乎没有人专门研究过。法史学与法哲学站在不同的角度讨论着这段思想史。法哲学讨论西塞罗和斯多葛的自然法和伦理学,法史学讨论法律的职业化和法典化运动。不过,优士丁尼《民法大全》的编纂成功,开辟了法律史的新时代,法律被视为职业性的专门活动。法学是科学,而不再仅仅是形而上学、逻辑学或修辞学。罗马法学使法学进入了“现代”。法律的渊源、法律的正当性、司法程序中的证据、法律的诉讼程序等,已经超越了修辞学,不再是从名人格言或大众接受的前提出发对于法律结果的推理,也超越了演说者品德、听众的激情和推论技巧的说服术。换言之,法学离开了修辞,走向了证明“科学”。法律学说从修辞到科学的演化,伴随着西方近代的法学理性主义运动。
两者的中间,也就是中世纪的法律和法学是否是一种论题的研究或者修辞的运用,学界一直有争议。特别是11—14世纪流行的波伦亚(Bologna,一译“博洛尼亚”)大学罗马法的复兴运动,神学的教会和世俗的官僚机构研究法律,究竟是修辞还是逻辑,是论题还是科学,没有人给出过明确的答案。一方面,罗马法的复兴运动是法学科学化的起点,以科学建构法学,方法论上会以科学和逻辑为主导,论题和辩证逻辑为辅助,最后导致了16—17世纪欧洲反法律修辞主义的结果。另一方面,11—14世纪的西方逻辑学,充斥着古典的论题学和修辞术,将古典论题学和修辞学排除在“科学”之外,也似不妥当。因此,只能做出妥协,采广义和狭义之说。从狭义的科学和逻辑意义上讲,罗马法的系统化运动,就是以科学和逻辑排除论题学和修辞学;从广义上说,论题学和修辞学伴随人类思考和论证的始终,罗马法复兴从波伦亚到法国人文主义再到德国潘德克顿学派,都是广义论题学和修辞学的一部分。
4. 格拉提安的教会法汇要
舒教授只关心世俗的法学成长,少见对基督教寺院法的参详,
还有两点必须明确:其一,教会法从罗马法吸取的法学资源颇丰。横向比较罗马法与教会法,相似性多于差异性。当日耳曼野蛮人还在通过决斗解决纠纷的时候,当商人团体通过商人法庭适用商人习惯仲裁或者调解的时候,教会法已经有了严格的法律程序规定,教会法高超的法律职业水平来自对于罗马法的继受。其二,在诉讼程序上,教会法对罗马法的发展,在于从单纯私人提起的“控诉式诉讼程序”演化成了制度性的“纠问式诉讼程序”,也就是后来“臭名昭著”的16世纪的“宗教裁判所”。
5. 巫师的审判
同样,中世纪欧洲世俗权威对于巫师的审判,与教会法里的审判相类似,不能称为修辞,但是可以成为论题,也就是辩证的推理。历史地讲,封建主、国王和教会都在巫师的审判中“功不可没”。封建主担心巫师魔法蛊惑社区安宁,国王担心巫师动摇王国的权威,教会担心巫师分享上帝的灵性。史学上称为“猎巫”运动,其实也是遵照“法律程序”的,并非随意地夸张与修辞。
我们看一个具体的案件。17世纪的德意志小镇,一位40多岁的女子被举报为女巫。地方政府收到控告信后,传唤该女子,法官立即启动忏悔程序。对女巫的审判,类似于宗教审判,本质上是不可以证明的,所以要求忏悔自证其罪。如果嫌犯认罪诚恳,那么悔过、忏悔、自罚和饶恕之后可以回归社会。否则,被告会进入下一步审判程序。
本案女子并不承认自己是女巫,审判于是进入宣誓和起诉阶段。女子在受到讯问的时候,有过抓伤和勒痕。审判官在她身上寻找魔鬼的印记,“非理性的程序一直延续到18世纪的欧洲”,“比如,在巫师被指控的案件中,事实的认定要求建立起与魔鬼联系的证据,这是认定犯罪的一个必要要素”。
三、现代法律修辞学:文学修辞与哲学修辞
现代法律从何时算起?法律思想史上的学者各有不同的说法。以罗马法史的角度说,大多界定在11—14世纪,也就是意大利波伦亚法学派的兴盛时期。波伦亚大学的教授们,重新发现了亚里士多德的形而上学和优士丁尼的民法大全。用亚里士多德的哲学改造罗马法,开启欧陆现代法律体系。这个时期的法律,也可以用亚里士多德的论题修辞学做出圆满的解释。
1. 波伦亚法学院的方法论
波伦亚法学我们通常区分三代,每代的贡献不一。其一,最早的教授是佩普(Pepo),传说他是法学汇纂的行家。在一个案件中,修道院与土地主对法律的理解发生分歧,佩普出具了专家意见,表现了他对法学汇纂的娴熟和老练。其二,最突出的波伦亚法学教授,被称为注释法学创始人的学者,当然是伊尔内留斯(Irnerius)。他的雄心壮志就是要把法学变成科学。所谓的科学,就是将法律的哲学与伦理转变为逻辑上可以适用的学说。伊尔内留斯的方法有三:一是语法,二是修辞,三是辩证法。这里,伊尔内留斯的方法论,依然是亚里士多德和西塞罗的论题术和修辞术。伊尔内留斯有四个弟子,这四个博士对法学汇纂的注释方式也各不相同,其中,马丁(Martinus)自由主义的立场,在发现法律冲突之处,他查遍所有相关的民法大全,找到合适的解决方案。布尔加鲁斯(Bulgarus)则采取保守主义立场,严格遵循民法大全的字面含义,直接解释民法大全。其三,13世纪的阿佐(Azo)和阿库修斯(Accursius)则由简单的注释走向了深入。阿佐提出自己的概念与体系,写就自己的法典和学说汇纂,影响后世几百年。阿库修斯集波伦亚罗马法学说之大成,是以后罗马法研究的标准版本。后注释法学的出现,已经是14世纪,巴尔多鲁(Bartolus)和巴尔杜斯(Baldus)发展出更深入和更成熟的法律理论,与优士丁尼的罗马法渐行渐远,给予法律更多的灵活性,加入更多的法律概念。
波伦亚的罗马法注释活动,我们可以归为论题修辞学。但是,以论题修辞学解释此后的罗马法复兴运动,似存在较大困难。14世纪之后,西欧社会发生重大变化,民族国家兴起,国家主权观念形成,法律活动改变了成长的轨迹。以民族国家主权解释法律现象成为法学谱系更成熟的叙述方式。
换一个角度,西方逻辑史也验证了现代科学取代修辞学的发展趋势。现代科学家重新认可了柏拉图
2. 法学知识谱系如何展开?
自从福柯的理论传到中国,中国法学里就有了法学知识谱系的热点名词。福柯是思想史的教授,却反对大一统的思想史,提倡知识的考古学。所谓思想史,他归纳为同一思想在不同时代的共同观念。所谓知识考古学,就是要在统一的思想史中找到知识的断裂。思想的统一和断裂,共同延续了人类的思想史。
除了这种法学的宏观谱系之外,法学知识的任何一个小点,我们都可以勾画出各自的知识谱系。本文所论亚里士多德的三位一体法学之说,法律的政治学、法律的伦理学和法律的修辞学,都可以归纳出各自的法学谱系。就本文特定选题而言,我们也可以归纳出论题修辞学的法学知识谱系:亚里士多德区分了三段论和论题归谬法,区分了逻辑和辩证推理。前者适用于科学和肯定性的知识,后者适用于人文和社会科学的知识。法学属于后者,法学的知识与推理建立在公共观念或者精英的观念之上,法学的推理是一种或然性或者可能性的推理方式,这就是法律的修辞学。法律是一门说服学。法律的说服,或者是在议事机构说服民众制定法律,或者是在法庭上说服人们实现正义,或者是在即兴演讲中颂扬英雄和鄙视邪恶。
3. 新修辞学与后现代法学
法学领域复兴亚里士多德论题修辞学,要等到20世纪开端,成熟期要等到20世纪60年代。知名学者有迈克恩(Richard Mckeon)、佩雷尔曼(Cha?m Perelman)和图尔敏(Stephen Toulmin)。他们把修辞术当作说服的艺术,但是,每个学者对于修辞的理解又各不相同。
佩雷尔曼新修辞学,又称正义论辩理论。将佩雷尔曼的新修辞学纳入法理学作品中的国内教授,当属沈宗灵先生。他先是发表了一篇佩雷尔曼法律修辞学的论文,
如果我们有了论题修辞学的视角,佩雷尔曼的新修辞学则不再那么突兀。佩雷尔曼原本跟着逻辑学家和数学家研究数理逻辑,当他将研究目光投向法律和正义的时候,无法将他所学的逻辑学与新领域的正义论通融起来。在他看来,人们对于正义认识的冲突和矛盾,就是因为正义缺少了逻辑的基础。但是,他从前所信奉的逻辑学,强调的是自我证明、公理交叉支撑的证据与证明,追求纯粹的真实和正式的三段论演绎。但是,作为公共事项的法律与正义,并不存在独立和公认的公理,并不能进行逻辑的演算。佩雷尔曼寻找新的理论根据,最后重新发现了亚里士多德。亚里士多德的论题修辞学,为他确立正义的修辞学提供了直接的工具。科学的证明,那是数理逻辑,科学之外还需要辩证法和论辩推理。前者是亚里士多德的后分析篇,后者是亚里士多德的论题术和修辞术。正义的争辩其实也是一个修辞的过程,演说者与听众的交流,说服听众接受演说者关于正义的观念,让听众根据演说者的正义观做出个别的决定。这个过程,实际上就是一个修辞的过程。拿他的话说,就是“最好的律师辩词,就是能被法官深思熟虑而采用的论证”。
亚里士多德强调修辞术中的议事演讲和法庭演讲,前者是说服人们为未来利益而制定法律,后者是说服人们为已经发生的事件而审判最后实现正义。佩雷尔曼觉得自己超越亚里士多德的地方,就是发展了他的第三种修辞,也就是即席演说或者仪式演讲。在颂扬英雄贬损恶人的过程中,也能实现正义。正义论辩的技巧多样,既有类似于数理逻辑的推理,缺失前提或者不完全演绎的“准”正式逻辑,也有观点分离术的类推、比喻和举例。通过演讲者与听众之间的互动甚至说服,演说者与听众达成一致的意见,最后做出共同认定的正义的判定。
如果我们如此理解佩雷尔曼的修辞学,那么修辞学不再是古希腊民主和古罗马的审判,也不再是中世纪教士的教义学和波伦亚大学教授的注释法学,它既可以解释现代的普通法司法审判过程,也可以成为一种新的思维方式。新修辞学不仅仅是文学的修辞,还可以是一种哲学的修辞。
法律修辞学如此繁复费解,也许用简单的例子讲解更有效。这里,我们看修辞术如何解释普通法下的抗辩制的司法审判。
结语
论文的结尾最后落实到舒国滢教授的《法学的知识谱系》:
1.国内法学界,以法律教义学、法律政治学和法律道德学为主导,附带一些法律经济学。舒教授以论题修辞学的视角展开讨论法学知识谱系,难能可贵。山东大学威海分校的教授和博士们研究法律修辞学多年,但是将亚里士多德的论题学和修辞术用于解释法学史的成果不多见,舒教授的视角独特。
2.在亚里士多德那里,论题学和修辞术分而论之。虽然如今亚里士多德全集的体系和体例由后人加工而成,但是,论题学归属于工具论,修辞学归属于实践技艺学,也符合亚里士多德的本意。论题学的非严格前提三段论,与修辞学的论辩发生同类性质的共鸣,以论题修辞学研究人文社科的法律现象,不失为一种有效的方法,以使法学区别于自然科学。
3.论题修辞学很好地解释了古代的法律,特别是古希腊罗马的议事立法和审判司法,亚里士多德与西塞罗是法律论题修辞学的大师。此时,舒教授的不足之处在于仅仅“纸上谈哲学”,未能考察古希腊罗马的法律实践。
4.《法学的知识谱系》稀缺之处,在于详细考据了11—13世纪的波伦亚注释法学的论题、人物、方法。资料的运用、哲学的考察,都给人留下深刻的印象,也为中国法学研究提供了丰富的资料,因为国内法学界对此研究甚少,我们对罗马法史的认识是直接从优士丁尼的民法大全跳到20世纪的德国法。
5. 德国19世纪的历史学派,究竟是近代自然科学折射下的法律科学,还是经院哲学意味的法教义学,是亚里士多德的论题修辞学?舒教授将其当作是论题修辞学的延续,构成其法学谱系的一部分。我不赞同,这与历史和思想史的实际不符。而且,19世纪的逻辑学不会是亚里士多德意义上的论题学,更像是亚里士多德的后分析篇中的逻辑学。逻辑学和修辞学的历史没有中断,论题学到近代之后已经转向,不再受现代科学的青睐。
6. 新修辞学对于法学的贡献,司法领域可适用的空间大于立法领域。新修辞学与解释学、法律语言学、法律文学一道,开启了法学的后现代运动。舒教授没有充分意识到这一点,因此,他书里鲜有司法的判例,甚至没有提及英美法系国家的法律和法学。一本题为“法学知识谱系”著作,遗漏了英国和美国的法律传统,这是技术上的硬伤,除非改书名为“论题修辞学下的欧陆法学知识谱系”。
(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)
来源:《中国法律评论》2021年第2期