【摘要】性骚扰是行为人针对特定受害人的以性为内容的、有损他人人格利益的骚扰行为，认定性骚扰不需要以造成严重的损害后果为前提，其不限于工作领域，但不包含性犯罪行为在内。明晰性骚扰的内涵和特征，有助于准确认定性骚扰行为，避免不当妨碍人们合理的行为自由。依据《民法典》第1210条，性骚扰具有三个构成要件，即必须是和性有关的骚扰行为、违背了受害人的意愿、针对特定的受害人。《民法典》第1010条第2款规定，机关、企业、学校等单位负有预防性骚扰的义务，对于预防和防范性骚扰具有重要作用。但用人单位对员工实施性骚扰承担的责任应当是过错责任，用人单位只有在对性骚扰存在过错的情形下，才承担责任。

【关键字】民法典；人格权；性骚扰；安全保障义务；过错责任

性骚扰是指以言语、文字、图像、肢体行为等方式，违背他人意愿而实施的以性为取向的、有辱他人尊严的性暗示、性挑逗、性暴力等行为。“性骚扰”一词最初由美国著名女权主义法学家凯瑟琳·麦金农于1974年提出来，{1}此后许多国家都陆续在相关法律中确立了禁止性骚扰的规则。我国实践中也有不少性骚扰现象，但由于缺乏法律规制，以至于法官在裁判中往往无所适从。为了弥补这一缺失，《民法典》第1010条对性骚扰进行了明确规制，这一位于人格权编的条文将引领我国反性骚扰法律规范的建设，具有重大的意义。客观地讲，无论是在何为性骚扰的理解上，还是在如何规制性骚扰的应对上，学理和实务都有不同理解，而《民法典》虽然在人格权编只用第1010条这一个条文规制性骚扰，但其内涵相当丰富，为了深化讨论，也为了正确理解和适用该条规定，笔者拟对此谈一点看法。

 一、性骚扰的内涵和特征

正确解决性骚扰争议，准确处理性骚扰纠纷，必须先科学地界定性骚扰的内涵和特征。

由于各国法律是从不同角度出发，并基于不同重心来规制性骚扰行为的，故从比较法上来看，各国法律关于性骚扰内涵的界定并不一致。以美国为例，它主要以职场性骚扰为中心来规制性骚扰，性骚扰的定义也主要围绕职场性骚扰而展开，性骚扰因此常被称为“工作场所性骚扰（workplace bullying）”。美国平等就业机会委员于1980年发布了相关指导规则，其中明确将工作场所性骚扰分为交换性骚扰和敌意性工作环境性骚扰两类基本形态，而美国联邦地方法院和联邦上诉法院分别在1976年和20世纪80年代初，将这两类性骚扰定性为性别歧视。{2}应当说，将性骚扰限定为职场性骚扰具有一定的合理性。因为，一方面，法律最初之所以规制性骚扰，主要就是针对职业中的性别歧视，是为了保护在工作中受害的弱者。另一方面，在工作环境中容易形成上下级之间命令与服从关系，而借助此种关系就很容易发生性骚扰，这是性骚扰大多发生在工作场所中的原因。但要看到，性骚扰并不限于工作场所性骚扰，特别随着现代社会中人们交往日益密切，更不应当将性骚扰局限为工作场所性骚扰，正是考虑到将性骚扰局限为职场性骚扰过于狭窄，欧洲法就扩张了性骚扰的内涵，将它称为“性方面的骚扰行为（mobbing，victimization）”[1]。

对比而言，欧洲法的界定更值得赞同，因为它更有利于保护受害人的正当利益。也就是说，只要是违背他人意愿，通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或接触，严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为，均应当认定为性骚扰。{3}《民法典》第1010条就体现了这种见解，其第1款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”，显然，它并未把性骚扰限定在工作场所，而是采用开放的态度，把凡是违背他人意愿而对其实施的以性为取向的、有辱其尊严的行为均包括在内，这样更有利于实现保护人格尊严这一根本法律目标。

基于前述对性骚扰内涵的理解，并依据《民法典》第1010条第1款，可以看出，性骚扰具有如下几个方面的特征：

第一，性骚扰是行为人针对特定受害人的以性为内容的骚扰行为。性骚扰必须和性有关，它不当干涉了受害人的性自主决定自由。而且，该行为针对的是特定人，若与性有关的不当行为针对的是不特定多数人，如在网络直播中爆粗口，这虽然违背了公序良俗，但因受害人不特定，不宜将其认定为性骚扰。

第二，性骚扰是违背受害人意愿的骚扰行为。如果受害人是完全民事行为能力人的，是否构成违背其意愿需要根据具体情况判断。在行为人实施性骚扰时，受害人明确表示反对的，该行为显然违背了受害人意愿。但是，即使受害人当时没有明确表示反对或处于沉默状态，也不能意味着其同意或接受性骚扰，只要其事后表示厌恶、反感、不满等情绪，就意味着该行为是违反受害人意愿的。如果受害人是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，因为他们的辨识能力有限，即便是在性骚扰行为发生时，受害人没有明确做出反对或者拒绝的意思，也应当认定其有拒绝性骚扰的意愿，即针对这些民事行为能力受限制之人的性骚扰，都被法律视为违反了他们的意愿。

第三，性骚扰是侵害人格权益的骚扰行为。《民法典》第1010条虽然规定在人格权编的第二章“生命权、身体权和健康权”，但这并不意味着性骚扰侵害的仅仅是生命、身体和健康权，而需要根据具体情形予以认定，因为在现代社会，性骚扰的类型越来越复杂，其所侵害的利益很难被某种具体人格权所涵盖。例如，行为人故意碰撞他人身体敏感部位，在成立性骚扰的同时，也构成对身体权的侵害；如果在大庭广众之下实施该行为，还可能侵害隐私权；如果在实施此种行为之后，行为人故意拍照发到网上，还可能侵害名誉权、肖像权等权利；如果前述行为造成他人的身体损害或者使他人产生心理疾病，还可能侵害健康权。此外，性骚扰还可能侵害他人的人格尊严和人身自由。{3}正因此，仅仅认定性骚扰侵害了某一种具体人格权，是很难全面对性骚扰的受害人提供救济的。比较法的经验也表明，性骚扰更多地与受害人的人格尊严，而非仅仅与某种具体人格权存在紧密关联，该行为侵害的主要是受害人的人格尊严。比如，1990年欧洲议会《关于保护男女工作人员尊严的议会决议》将性骚扰定义为损害他人人格尊严的不受欢迎的性行为或其他以性为目的的行为。又如，《反对对妇女一切形式的歧视公约》第19号建议书认为性骚扰的首要特征是不合乎需要、不适当或者冒犯性、损害其尊严的行为。再如，基于欧盟的指令要求，英国2006年制定的《平等法》定义的性骚扰具有故意地或从结果来看侵犯他人尊严的要素。[2]故而，针对性骚扰，在某种具体人格权规则不足以对受害人提供全面救济时，应当认定行为人侵害了受害人人格尊严，即侵害了受害人的一般人格权。

第四，性骚扰是性犯罪以外的骚扰行为。以暴力手段违背他人意志实施的与性有关的行为，情节严重的，构成强奸罪、猥亵罪等性犯罪，尽管它们看上去具有性骚扰的内涵，但由于它们一方面适用刑法的相关规定，另一方面适用民法的相关规定，有一套相对完整的权利保护和法律责任体系，因此，没有必要再通过专门的性骚扰制度来解决。也就是说，性犯罪通常都是性攻击，即以暴力手段或以暴力相威胁、违背他人意志而侵害他人性自主权的行为，而性骚扰通常是指性攻击以外的、有损他人人格尊严的性侵犯行为。{4}20故而，性骚扰是造成的损害程度较轻，不构成犯罪的骚扰行为。

明晰性骚扰的内涵和特征，有助于正确认识《民法典》人格权编规制性骚扰的重要意义和价值。《民法典》第989条规定，人格权编调整因人格权的享有和保护产生的法律关系，而性骚扰损害了人格尊严，与人格利益直接相关，当然应由人格权编予以调整。更为重要的是，通过人格权编来规制性骚扰，能使受害人明了自己的人格利益及其保护途径，进而有效保护受害人的合法权益。从实践情况来看，在性骚扰发生的场合，尤其是职场中，有些受害人意识不到性骚扰已经侵害其人格利益，有些受害人面对性骚扰则不知如何抵御和救济。通过明晰性骚扰的内涵和特征，能看出《民法典》人格权编对其加以规制的合理性，也能鼓励受害人在遭受性骚扰之后积极主张权利，抵制性骚扰行为。由于《民法典》尚未实施，我们还无法通过实践情况来验证前述认识，但有学者在观察美国性骚扰司法保护进程后发现，法律的发展的确能唤醒人们对自己合法权益的保障意识[3]，这从一定程度上能说明前述认识是可靠的。

明晰性骚扰的内涵和特征，有助于准确认定性骚扰行为，避免不当妨碍人们合理的行为自由。权益保护是一种平衡的技术，必须在权利人的权利保护与他人的行为自由之间保持合理的平衡{5}4，对性骚扰的法律规制也不例外，同样要合理平衡受害人的人格尊严和他人的行为自由。虽然《民法典》第1010条明确规制了性骚扰，但未明确界定其内涵和特征，一旦把握不准，该条规定在实践中有可能被误用或滥用，进而会导致利益失衡。而且，性骚扰往往与不道德或反文明的观念认识掺杂在一起，如果在法律上不能科学界定其内涵和特征，就容易把道德因素引入其中，从而扩大性骚扰的范围，将一些不应纳入性骚扰范畴的行为认定为性骚扰，这就难以保障人们合理的行为自由。

明晰性骚扰的内涵和特征，有助于法院正确适用法律，依法保护受害人的正当权益。性骚扰通常给受害人造成的损害是精神层面的损害，不能为侵害身体权、健康权等侵权行为所包括，但过去因为缺乏规范，更因为认识不清，法院在司法实践中往往通过身体权、健康权等其他人格权的保护规则来处理和解决性骚扰纠纷，这不仅适用法律不当，也不利于救济受害人。

 二、性骚扰认定的构成要件分析

依据《民法典》第1010条第1款，结合学理和实践，笔者认为，性骚扰应当具备如下构成要件。

（一）必须是和性有关的骚扰行为

性骚扰必须和性有关，如果难以判断某行为是否与性相关，通常就难以认定其构成性骚扰。例如，在“杭某与马某、江某其他人格权纠纷案”中，原告杭某请托被告马某为其子女办理入学事宜，并应被告的要求支付了4万元好处费。在联络中，被告向原告发送了内容暧昧的信息，称原告“站在那里是亭亭玉立，坐在那里很工整的，走起路来飘飘然的。就是不知道睡觉是怎样的情况”。法院认为，被告言语的确有失分寸，但该言辞与性并没有直接关联，尚未构成性骚扰。[4]

性骚扰的行为表现方式多种多样，可以是口头方式（如讲下流话、性挑逗语言等），可以是书面形式（如发黄色视频、短信等），还可以是肢体举动（如触摸生殖器或者以其他姿态骚扰他人）。需要注意的是，虽然这些方式在民法上的意义相同，均是性骚扰的行为表现，但在其他法律上会有区别，比如在德国，肢体举动的性骚扰方式被规定在刑法中，而口头上的性骚扰则并未被纳入刑法。[5]

从实践情况来看，要特别注意以下几类的性骚扰。

一是职场性骚扰。职场性骚扰就是在工作场所中一方对他方实施的、不受欢迎的、具有性本质的侵犯他人人格权及其他权益达到一定严重程度的行为。{6}如前所述，工作场所性骚扰是美国法规范的重点。我国也有保护职场性骚扰的受害人的规范，例如，《女职工劳动保护特别规定》第11条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”该条规定过于简略，难以为受害人保护权利提供明确的指引，也没有明确规定用人单位预防和制止性骚扰的具体措施、具体义务以及违反义务应当承担的法律责任，难以有效防止和遏制性骚扰。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

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