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程啸:中国侵权法四十年
管理员 发布时间:2019-04-25 23:56  点击:443

  内容摘要:改革开放至今四十年,中国侵权法立法与司法解释的制定经过了四个发展阶段,当下正在进行的是作为第四个阶段的民法典分编侵权责任编的编纂。四十年来,中国侵权法的研究也取得了丰硕的成果,出版了大量的教科书、体系书与专著,也翻译了不少美国、日本以及欧洲的重要侵权法著作。理论创新方面,主要体现在侵权法与债法分离、一般条款理论、违法性与过错的关系、相当因果关系说的引入、多数人侵权责任体系的建构与完善、死者人格利益的保护、安全保障义务理论、医疗损害责任的统一、机动车交通事故责任以及损害赔偿法等方面。

   关键词:改革开放;四十年;侵权法;民法典

   

引言

   

   1978年,我国开始实行改革开放,此后披荆斩棘,筚路蓝缕,至今已然四十载。四十年在人类历史是短暂的一瞬。然而,对于中国而言,改革开放的四十年是从政治、经济到社会、文化、法律等各个方面发生翻天覆地变化的四十年。经济上,终于摆脱了僵化的指令性计划经济,建立并不断完善了社会主义市场经济体制,人民生活日益改善;政治上,力行法治,实行依法治国,以建设社会主义法治国家为目标,中国特色社会主义法律体系基本宣告建成,社会主义法治建设事业蒸蒸日上。当下,作为几代民法学人梦想的中国民法典编纂工作亦在如火如荼的进行当中。值此之际,法律人回顾改革开放四十年来,不可谓不感慨万千!唐太宗云:“以铜为镜,可以正衣冠;以古为镜,可以知兴替;以人为镜,可以明得失。”本文系统梳理四十年来中国侵权法立法与司法解释的发展历史及研究成果,既是希望全面展现改革开放以来我国侵权法学的成就并总结经验,更期望藉此对中国民法学未来的发展与中国民法典编纂提供一些有益的启示。

   

一、四十年来侵权法立法与司法解释的发展历程


   诚如学者所言,“中国民事立法用短短四十年的时间走过了西方数百年的道路,不仅构建了市场经济的法律体系,而且构建了民事权利的基本体系,为制定民法典奠定了良好的基础。”[1]就中国侵权法而言,四十年的时间里,无论是相关法律的制定还是司法解释的颁布,都取得了很大的成果。总体上来说,可以将这一发展过程按照以下时间节点分为四大阶段。

   (一)1978年—1987年:开始改革开放到《民法通则》颁行

   《民法通则》颁布之前,文革刚刚结束不久,百废待兴,无论是研究侵权法的学者,还是处理侵权案件的法官,基本上都没有作为研究对象或适用对象的侵权法条文可言。唯一可作为依据的就是1979年2月2日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》。这一司法解释性质的文件只用了1条,不超过300字,对人身损害赔偿、损坏财物的赔偿责任以及未成年人侵权责任等三方面问题作了简单抽象的规定。然而,随着改革开放的进行,社会生活中发生的侵权行为增加,所涉及的问题也远远不止这些了。1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,该意见第九部分“损害赔偿问题”用了10条对过错责任、共同侵权、动物致害责任、有毒物品致害责任、侵害财产及人身的损害赔偿等作出了规定。显然,该司法解释对侵权责任的规定更加全面一些,也为两年后通过的《民法通则》奠定了基础。[2]

   1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过并于1987年1月1日起施行的《民法通则》,是新中国第一部调整民事关系的基本法律。它全面详细列举了民事主体享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权(即物权)、债权、人身权、知识产权等民事权利并给予了相应的保护。故此,《民法通则》被国外誉为“中国的人权宣言”。[3]可以说,也正是从《民法通则》开始,中国侵权法的法律体系和理论体系才逐渐开始建立并日趋发展完善。一方面,《民法通则》打破了传统的侵权行为之债的观念,采取了民事责任的模式,即规定无论侵权行为还是违约行为所产生的法律后果都是民事责任,而非意定之债或法定之债。《民法通则》单列“民事责任”一章,对民事责任的共性内容、违约的民事责任、侵权的民事责任以及民事责任的承担方式做出了规定。尤其是《民法通则》突破传统大陆法系的理论束缚,不再将侵权行为的后果限制于损害赔偿,而是建立了更为丰富的侵权责任承担方式,包括停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉。这些规定都为此后我国侵权法的单独立法奠定了坚实的基础。另一方面,《民法通则》建立了以过错责任为原则(第106条第2款),无过错责任(第106条第3款)、公平责任(第132条)等为例外的归责事由体系,并据此采取了对一般侵权行为用一般条款加以规范,对特殊侵权逐一具体规定的立法模式。《民法通则》第106条第2款借鉴《法国民法典》第1382条与第1383条,对过错责任做了较为宽泛的规定,既没有在构成要件中区分违法性与过错,也未将侵权法的保护对象分为权利与利益并在基础上设置不同的侵权要件。同时,《民法通则》又分别对国家赔偿责任、产品责任、高度危险致害责任、环境污染责任、地面施工致害责任、物件损害责任以及动物致害责任等适用无过错责任或过错推定责任的特殊侵权行为做出了规定。

   (二)1987年—2001年:《民法通则》颁行到两个重要司法解释的颁布

   《民法通则》颁布后,立法机关又陆续颁布了《产品质量法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《国家赔偿法》等重要的法律。这些法律对产品责任、不正当竞争行为、国家赔偿责任等侵权行为做出了具体详细的规定。其中,在我国侵权法发展史上具有重要意义的规则与制度有三:其一,产品缺陷的判断标准。《产品质量法》第34条将产品缺陷界定为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该标准以产品是否具有不合理的危险作为认定缺陷的基本依据,又考虑到国家标准与行业标准中的强制性标准,有利于维护广大民事主体的合法权益。故此,《产品质量法》虽历经多次修改,但该缺陷判断标准则一直被保留下来。其二,关于死亡赔偿金与残疾赔偿金的规定。依据《民法通则》第119条,侵害公民身体造成伤害的,只是赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;如果造成死亡的,还应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这种赔偿的范围显然没有考虑到受害人因生命权、健康权被侵害而遭受的未来的财产损失,只是赔偿残废者生活补助费或者死者生前扶养的人必要的生活费,其数额明显偏低。《国家赔偿法》首次在法律上承认了人身伤亡损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金,并明确了残疾赔偿金应当根据丧失劳动能力的程度确定,同时残疾赔偿金、死亡赔偿金与被扶养人生活费可以并存。这一规定为今后我国人身损害赔偿法律制度的完善提供了法律依据。[4]其三,惩罚性赔偿制度的建立。1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》首次建立了我国的惩罚性赔偿制度,该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”[5]这是我国法律上首次对惩罚性赔偿的规定。通说认为,《消费者权益保护》本条确立了作为合同责任的惩罚性赔偿,[6]然而,这一规定为我国侵权法中惩罚性赔偿的建立奠定了坚实基础。

   为了适应《民法通则》颁行后的民事审判的需要,最高人民法院颁布了大量的民事司法解释,其中,除了对《民法通则》进行整体性解释的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》外,在侵权领域还包括《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。上述司法解释中最为重要的就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)。尽管这两个司法解释仅适用于特定的领域,然而,它们确立和完善了许多侵权法中的重要规则与制度,对于此后我国侵权法立法、司法以及学术研究都产生极为深远的影响。

   正因如此,本文将《人身损害赔偿解释》《精神损害赔偿解释》的颁布作为我国改革开放四十年来侵权法立法和司法解释中一个重要的时间节点。具体来说,《人身损害赔偿解释》确立的重要规则及创新之处在于:(1)首次确立了安全保障义务并将违反安全保障义务的侵权责任区分为两种类型;(2)明确了共同加害行为中的“共同”包括主观共同与客观共同,并首次明确规定了共同危险行为制度;(3)对校园事故责任做出了详细的规定;(4)对法人侵权责任、雇主责任、定作人责任、帮工责任做出了区分,同时明确了工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿之间的并存关系;[7](4)对《民法通则》第126条进行解释,扩张了物件损害责任的适用范围;(5)对人身伤亡的财产损失的赔偿范围及计算方法做出了规定,尤其是明确了残疾赔偿金、死亡赔偿金采取定型化赔偿的计算方法。

   《精神损害赔偿解释》确立的重要规定及创新之处在于:(1)详细确认了侵害他人人格权和人格利益等合法民事权益者,应当承担精神损害赔偿责任;(2)借鉴《德国民法典》第823条与第826条的模式,区分人格权与人格利益给予不同程度的保护,对于侵害人格权只需要具有过错即可,而侵害人格利益则要求必须是违反社会公共利益、社会公德的方式;(3)将人格尊严权和人身自由权作为一般人格权予以确认,同时区分了身体权与健康权;(4)将监护权遭受侵害情形予以明确并给予相应的保护;(5)否定了法人的精神损害赔偿,并在原则上否定了侵害财产权益的精神损害赔偿责任,只规定了一种特别例外的情形,即具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损的情形。

   (三)2001年—2010年:两个司法解释颁布到《侵权责任法》的施行

   2009年第十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》,自2010年7月1日起施行。《侵权责任法》的颁行是我国民事立法史上一件具有里程碑意义的事件。《侵权责任法》是保护民事主体合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定的民事基本法律,也是中国特色社会主义法律体系中的支架性法律。[8]首先,《侵权责任法》的颁布,意味着在立法上,侵权法与债法真正地实现了分离,[9]《侵权责任法》成为我国侵权领域的基本法。至此,我国形成了以《侵权责任法》为基本规范,以《产品质量法》《消费者权益保护》《食品安全法》《道路交通安全法》等单行法中的相关规定为特别规范的一个完整的中国侵权法律规范体系。其次,作为侵权领域的基本法,《侵权责任法》对侵权行为共同适用的规则与制度做出较为系统的规定。该第1章至第3章对侵权法的保护范围、归责原则体系、多数人侵权责任、减责与免责事由、连带责任与按份责任、责任承担方式、损害赔偿的范围等共性问题作出了详细规定,使得我国侵权法更加完善。最后,《侵权责任法》以协调自由与安全这两项基本价值为宗旨,其许多规定很好地防范了一些立法出于部门、行业利益的考虑而损害广大民事主体合法权益或不合理地限制人们自由的弊端。[10]例如,依据《侵权责任法》第6条第2款与第7条,无过错责任与过错推定责任被置于“法律保留”(Gesetzesvorbehalt)之下。除了法律,其他任何立法无论是行政法规、地方性法规,还是政府规章,均不得规定无过错责任或过错推定责任。

   从《人身损害赔偿解释》《精神损害赔偿解释》颁布到《侵权责任法》制定,在十年内涉及到侵权责任的,还有两部非常重要的法律。一是《道路交通安全法》。道路交通事故是一类极常见的侵权责任,然而,在长达十余年的时间,我国却没有专门规范道路交通事故的法律,而只有作为行政法规的《道路交通事故处理办法》[11]加以规范。这种状况到2003年得到了改变,当年10月28日第十届全国人大常委会第五次会议审议通过了《道路交通安全法》,该法不仅对机动车与机动车之间,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时侵权责任归责原则、减责免责事由等做出了规定,还建立了有利于保护受害人的机动车第三者责任强制保险制度。二是《食品安全法》。该法首次在侵权责任领域中引入了惩罚性赔偿责任,其第96条第2款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”[12]

   (四)2010年—2018年:《侵权责任法》到民法典侵权责任编的编纂

   《侵权责任法》颁布后,最高人民法院相继颁布了若干侵权法方面的重要司法解释,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》等。上述司法解释对于侵权责任法的适用问题,铁路运输人身损害赔偿纠纷、环境侵权责任、食品药品侵权责任、利用信息网络侵害人身权益的侵权责任、医疗损害责任、海洋自然资源与生态环境损害赔偿责任等特殊侵权责任中的构成要件、减免责事由、责任的承担、诉讼主体等问题作了详细的规定。

   2014年10月,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了要“编纂民法典”。从此,我国民法典的编纂工作开始进入快车道。2016年6月,十二届全国人大常委会党组向中共中央汇报了关于民法典编纂工作的指导思想、基本原则、工作安排等重大问题,习近平总书记主持会议,听取并原则同意该汇报,并就民法典编纂工作作了重要指示,为编纂民法典提供了重要指导和基本遵循。民法典将由总则和各分编组成。而最高立法机关的工作安排是编纂民法典采取“两步走”的工作思路进行:即第一步先出台民法总则,第二步编纂民法典各分编,适时出台民法典。[13]2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过《民法总则》,完成了民法典编纂工作的第一步。当前主要任务是进行第二步,即抓紧编纂民法典分编。2018年8月16日,习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取了全国人大常委会党组关于《民法典各分编(草案)》几个主要问题的汇报,原则同意请示,并就做好民法典各分编编纂工作作了重要指示。2018年8月27日,《民法典各分编(草案)》首次提交第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议。本次提交的民法典各分编包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。其中,民法典侵权责任编草案主要是在总结《侵权责任法》经验的基础上编纂而成的。与《侵权责任法》相比,民法典侵权责任编草案的体系结构与绝大部分内容都没有变化,而只是根据社会发展出现的新情况和新问题,对一些侵权责任规则和制度作了必要的补充和完善,如公平责任规则、精神损害赔偿制度、网络侵权责任制度、机动车交通事故责任规则以及生态环境损害责任等。[14]2018年12月23日至29日举行的第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议又对民法典的侵权责任编进行了第二次审议。


二、四十年来侵权法的论著与译著


   改革开放四十年来,中国侵权法论著的发表大致可以分为两个阶段。第一个阶段是1978年改革开放到1998年第四次民法典起草工作启动,第二阶段是1998年到2018年第五次民法典起草工作。

   在第一个阶段,我国侵权法的研究总体上来说较为薄弱。尤其是相比于对合同法、物权法等其他领域的研究,侵权法的研究成果无论是在系统性还是深入度上都比较薄弱。[15]此阶段学者们发表的侵权法学术论文总体数量不多,且文章篇幅亦较短小,浅尝辄止。[16]在中国知网(http://epub.cnki.net)上,以“侵权”作为题名检索关键词进行检索后可以发现,从1981年到1986年,每年发表的题目中包括“侵权”一词的文章都是个位数(如1981年1篇,1982年1篇,1983年0篇,1984年8篇,1985年8篇,1986年8篇)。从1987年到1993年,每年发表文章的数量也没有超过100篇。不仅如此,这些文章研究的问题领域也较为狭窄,讨论最多的问题就是侵权行为的概念、侵权法的归责原则、一般侵权行为构成要件、共同侵权、饲养动物侵权责任、职务侵权、国家赔偿、专利侵权等。[17]

   这一阶段学者们出版的侵权法著作数量也较少,代表性的教材如王利明教授主编的《民法·侵权行为法》(中国人民大学出版社1993年版)、王利明教授与杨立新教授合著的《侵权行为法》(法律出版社1996年版)以及张新宝教授的《中国侵权行为法》(中国社会科学出版社1995年版)。这一阶段出版的专著的数量也不多,主要的研究领域集中在:其一,对侵权行为法的归责原则的研究,代表性著作如王利明教授的《侵权行为法归责原则研究》(中国政法大学出版社1992年版);其二,对人格权以及侵害人格权的民事责任的研究,代表性著作如王利明主编的《人格权法新论》(吉林人民出版社1996年版)、王利明与杨立新共同主编的《人格权与新闻侵权》(中国方正出版社1995年版)、张新宝的《隐私权的法律保护》(中国社会科学出版社1995年版)以及《名誉权的法律保护》(中国政法大学出版社1997年版)等;其三,对侵权的民事责任的研究,代表性著作如张佩霖的《侵权的民事责任》(法律出版社1987年版),郭明瑞等合著的《民事责任论》(中国社会科学出版社1991年版)等。此外,该阶段几乎没有什么国外的侵权法著作被翻译出版。

   1998年我国第四次民法典起草工作启动,尤其是进入二十一世纪后,随着最高人民法院的两个侵权领域的重要司法解释——《人身损害赔偿解释》与《精神损害赔偿解释》的颁布以及2002年12月“侵权责任法”被作为《中华人民共和国民法(草案)》中的一编提交最高立法机关审议,我国侵权法的研究突飞猛进,取得了极为丰硕的成果。一方面,学者们结合侵权责任法立法过程中的各种问题以及司法实践中出现的各种疑难复杂问题,对侵权法从宏观的理论体系到微观的规则制度做了全方位、深入细致的研究;另一方面,随着我国经济实力的增强,对外开放的不断深入,学者们有了越来越多的机会走出国门,到美国、英国、德国、法国、日本等发展国家进行学习交流,并将国外最新的侵权法立法与理论研究成果译介到中国。自1998年到2018年的二十年时间内,中国知网收录的题名中包含“侵权”一词的文章,从每年的两三百篇很快增长到每年过千篇,继而增加到每年两千余篇。这些文章研究的内容几乎涵盖了侵权法的绝大部分领域。而在著作出版方面,学者们不仅撰写侵权法的教材,还更多的投入精力撰写大型的体系书以及专题研究著作,并翻译了大量的高品质的国外侵权法著作。在侵权法教材方面,比较有代表性的教材如王利明的《侵权责任法》(中国人民大学出版社2016年版),张新宝的《侵权责任法(第四版)》(中国人民大学出版社2016年版),程啸的《侵权责任法教程(第三版)》(中国人民大学2017年版)等。这一阶段还出版了为数不少的侵权责任法的体系书。侵权法的体系书比教科书更加全面系统,对许多问题的研究也更深入,且比较凸显作者的学术观点。有代表性的侵权法体系书包括:王利明的《侵权责任法研究(第二版)》上下卷(中国人民大学出版社2016年版),杨立新的《侵权责任法(第二版)》(北京大学出版社2016年版),程啸的《侵权责任法(第二版)》(法律出版社2015年版),周友军的《侵权法学》(中国人民大学出版社2011年版)以及朱岩的《侵权责任法通论·总论(上册责任成立法)》(法律出版社2011年版)。上述体系书中,最值得一提的是王利明教授独著的《侵权责任法研究》(上、下卷)。该书是我国目前规模最大,研究内容最为全面的学者独著的侵权法体系书,全书1500余页,共计150多万字。

   进入新世纪后,侵权法专著的出版数量极大的增加,不仅研究的非常深入,而且作者在研究方法以及吸收借鉴的资料上也与以往有很大的区别。这些侵权法的专著研究的领域涵盖面很广,既有对侵权法保护范围、侵权责任的归责原则以及构成要件的研究,如张新宝的《侵权责任构成要件研究》(法律出版社2007年版)、于飞的《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》(法律出版社2011年版)、李昊的《交易安全义务论》(北京大学出版社2008年版)、王军的《侵权法上严格责任的理论和实践》(法律出版社2006年版)、周友军的《交往安全义务理论研究》(中国人民大学出版社2008年版)、张金海的《侵权行为违法性研究》(法律出版社2012年版)等;也有对各类特殊侵权责任的研究,如环境侵权责任领域有曹明德的《环境侵权法》(法律出版社2000年版),王明远的《环境侵权救济法律制度》(中国法制出版社2001年版);医疗损害责任领域有龚赛红的《医疗损害赔偿立法研究》(法律出版社2001年版);机动车损害赔偿责任领域,如于敏的《机动车损害赔偿责任与过失相抵》(法律出版社2004年版);网络侵权责任领域,如张新宝的《互联网上的侵权问题研究》(中国人民大学出版社2003年版),此外,损害赔偿法尤其是人身损害赔偿与精神损害赔偿领域的著作的数量也在增加,有代表性的著作如杨立新的《新版精神损害赔偿》(国际文化出版公司2002年),王利明主编的《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》(中国社会科学出版社2004年版),郭卫华的《中国精神损害赔偿制度研究》(武汉大学出版社2003年版),胡平的《精神损害赔偿制度研究》(中国法制出版社2004年版),张新宝主编的《精神损害赔偿制度研究》(法律出版社2012年版)、杨洪逵的《侵权损害赔偿案例评析》(中国法制出版社2003年版)等。

   在这一时期,我国学者还翻译了一大批高质量的美国、欧洲(尤其是德国)以及日本的侵权法著作,对于开阔学术视野,吸收借鉴国外侵权法的优秀成果发挥了极为积极重要的作用。其中,学者们翻译的多卷本译著主要有:张新宝与焦美华合译的《欧洲比较侵权行为法》(冯·巴尔著,上下册,法律出版社2004年版),[18]许传玺主编的《美国法律重述汉译丛书系列》(已出版美国侵权法重述3本,法律出版社2012年),谢鸿飞、高圣平、梅夏英等合译的欧洲侵权法与保险法研究中心的“侵权法系列丛书”(考茨欧与施皮尔主编,已出版7本,法律出版社2012年版),李昊、陈永强等译的“欧洲侵权法与保险法译丛”(已出版10本,中国法制出版社2012年版),高圣平等译的《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(冯·巴尔与埃里克·克莱主编,5卷,法律出版社2014年版),马静、李昊等译的《侵权法》(多布斯著,上下卷,中国政法大学出版社2014年版)。至于单卷本的侵权法译著,数量更多,既有美国、英国、德国、日本等国家的侵权法教科书,也有从法经济学角度研究侵权法问题的著作以及对侵权法中的因果关系、侵权法的哲学基础、侵权损害赔偿与其他损害救济方式的关系等问题加以研究的著作,限于本文篇幅,不再逐一列举。

   

三、四十年来侵权法研究的创新与贡献

   

   改革开放至今四十年,中国侵权法理论研究经历了以下几个发展演变过程:一是从单纯的呼吁侵权领域的某某立法到开展规范的立法论研究,再到法律颁布后采取教义学的方法进行细致深入的解释论的研究;二是从空洞抽象的论述到更加实证的研究尤其是密切结合司法实践,重视对侵权案件和法院判决的研究;三是从单纯的译介并吸收国外的侵权法理论到立足本国国情,结合我国问题进行更具有原创性的研究。总的来说,四十年内我国侵权法研究的创新与贡献主要体现在以下十大方面。

   (一)侵权法与债法的分离

   传统大陆法系国家民法典通常都是在债编各论或分论部分规定各类侵权行为的成立要件,如《德国民法典》第2编“债务关系法”的第8章“具体债务关系”的最后一节即第27节规定了“侵权行为”,《日本民法典》第3编“债权”的最后一章即第5章规定了“侵权行为”。这些关于侵权赔偿责任发生原因的法律规范被统称为“责任法(Haftungsrecht)”。至于调整侵权行为(以及债务不履行等其他原因)所产生的法律效果即损害赔偿的法律规范,则属于所谓的“损害法(Schadensrecht)”,主要规定于民法典债编总则中。因此,无论是侵权责任的成立还是承担,整个侵权行为法的内容都被包含在民法典的债编当中。与此不同的是,我国立法机关接受了学者的观点,将侵权法从债法中独立出来,颁行了《侵权责任法》,并且正在编纂的民法典也将侵权责任编作为独立的一编,置于民法典的最后。

   王利明教授是我国最早提出侵权法应当与债法分离的观点的学者。[19]他认为,我国不应再将侵权法放在债法中,而应当独立出来,制定专门的侵权法并在未来民法典中将之作为单独的一编。首先,这样做有利于极大地增加侵权法条文的数量,更好地规范各类新型的侵权行为,适应社会发展的需要。[20]其次,我国法上侵权行为的法律后果并非单纯损害赔偿之债,而是包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉在内的多种侵权责任的承担方式。因此,有必要将侵权行为法单独成编,作为民法典分编的最后一编,成为用于保护物权、债权、人格权、身份权等所有民事权益的法律。[21]王利明教授提出的侵权法独立的观点是四十年来中国侵权法领域中最重要也最具有原创性的观点,它对我国侵权法的发展产生了根本性影响。一方面,该观点为立法机关接受,我国颁布了《侵权责任法》,从而使得未来中国民法典的编制体系与传统大陆法系国家民法典五编制体系产生了重大的区别。另一方面,侵权法独立后,侵权法条文数量得到极大的增加,这也为侵权法的司法和研究提供了更加广阔的空间,有力地促进了我国侵权法的教学。[22]

   (二)侵权法一般条款理论

   最早深入研究侵权法一般条款理论的是张新宝教授。在2001年发表的《侵权行为法的一般条款》的文章中,张新宝教授将侵权行为法的一般条款界定为:在成文侵权行为法中居于核心地位的,作为一切侵权请求权之基础的法律规范。他认为,这种一般条款具备作为一国民法典调整的侵权行为之全部侵权请求的基础以及决定民法典侵权行为法的框架和基本内容的功能。[23]在比较分析了国外侵权法的规定之后,张新宝教授认为侵权法中应当有一般条款,他为当时正在起草的《侵权责任法》草拟了一个一般条款的条文,即“民事主体的人身或财产受到损害的,有权依据本章(本编)之规定,请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担相应的民事责任。”通过对一般条款的研究,张新宝教授认为未来我国侵权行为法的立法模式应当采取“全面的一般条款+全面列举”。[24]此后,王利明、杨立新、梅夏英等学者也对一般条款进行了研究。[25]例如,王利明教授赞同侵权责任法以一般条款加上具体列举的方式来对侵权行为进行全面的规范,但是,他认为在一般条款中列举侵权法保护的民事权益时,应当区分绝对权与合法利益而设置不同的要件。[26]应当说,一般条款理论的提出以及深入研究,虽然没有影响到《侵权责任法》的起草者,从而未能使得《侵权责任法》区分绝对权与其他权益而在侵权责任要件上做出不同的规定,但是,一方面,通过一般条款的研究,理论界已经意识到了随着侵权法保护范围的不断扩张,有必要区分不同的保护对象给予不同程度的保护,以免因为过度而妨害他人的合理行为自由;另一方面,《侵权责任法》在相当程度上还是接受了学者们提出的“一般条款+具体列举”的模式,[27]尤其是对无过错责任和过错推定责任明确限制在只有法律才能加以规定。

   (三)过错与违法性的关系

   在一般侵权责任的构成要件中,有无必要区分违法性与过错是一个始终存在争议的问题。我国民法学者对该问题也进行过深入细致的讨论,[28]主要分为赞同说与反对说。赞同说认为,一方面,违法性是客观因素,判断的是行为人行为的外形,它可以使民事活动的主体明白可以做什么不可以做什么。过错只是主观心理状态,具有高度的主观性,而且与道德、心理等问题联系密切,难以为人们在社会生活中提供清晰明确的行为标准。因此,侵权责任以违法性为要件可以更好地保护自由;另一方面,侵权责任的构成要件中缺乏违法性,单纯以是否具有过错作为判断标准,将导致侵权责任范围漫无边际,过于宽泛。导致不适当地给行为人强加责任的结果。[29]反对说认为,现代侵权法中违法性已经为过错的概念所吸收,二者无须加以区分。首先,在法律上,权利义务是确定行为标准的依据,真正确定人们行为标准的应当是法定的权利而非作为侵害法定权利后果的行为的违法性。其次,违法性与过失在内容上、功能上存在相互交错的现象,违法性应当被已经客观化的过失取而代之。最后,将违法性融入过错当中可以做到简化责任构成要件的作用。[30]

   从最终的立法来看,无论是《民法通则》第106条第2款还是《侵权责任法》第6条第1款,立法者并未明确的区分过错与违法性。当然,法学的学术讨论并不会因为立法的某一规定而宣告终止。围绕着过错与违法性的讨论还有必要深入下去,尤其是因为,赞同区分过错与违法性的人尚未提出强有力的证据来证明,倘若一般侵权责任的构成要件中缺少了违法性,会造成何种难以解决的弊端。

   (四)相当因果关系说的引入

   在上个世纪八十年代,从前苏联引入的必然因果关系理论盛行于我国侵权法学界。该理论简单地将哲学上的“必然与偶然”这一对范畴引入侵权法领域,认为在判定侵权因果关系之时,只有当违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系,即由违法行为到损害结果的运动呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势之时,才能认为违法行为与损害结果之间存在法律上的因果关系。[31]由于必然因果关系说严重混淆了法律因果关系与哲学因果关系,不适当的限制了侵权责任的成立以及赔偿的范围,故此对于受害人极为不利。自上个世纪九十年代中期以后,必然因果关系说就开始受到理论界的抨击。其中,最早抨击必然因果关系说并主张我国侵权法应当引入相当因果关系说的学者就是梁慧星教授。他认为,相当因果关系说不仅是现实可行的,而且符合法律维护社会公平正义之精神,是一种科学的理论。[32]在梁慧星教授的大力倡导以及其他学者对相当因果关系说的深入研究与介绍之后,[33]相当因果关系说逐渐为司法界所接受,包括最高人民法院在内的许多法院在认定侵权的因果关系都采取了相当因果关系说。[34]

   (五)多数人侵权责任体系的建构与完善

   多数人侵权责任即二人以上实施侵权行为时产生的侵权责任,分为共同侵权与无意思联络的数人侵权。我国民法学界对共同侵权的研究比较早,《民法通则》颁布前就有学者对共同侵权的民事责任进行过研究。[35]《民法通则》颁行后,由于该法第130条以及相关司法解释都没有对共同危险行为(准共同侵权)做出明确规定,所以在《民法通则》到《人身损害赔偿解释》这一段时间内,学者主要研究的就是共同危险行为。[36]《人身损害赔偿解释》第4条明确对共同危险行为做出规定后,结合司法解释该规定,又有不少民法学者(包括一些民事诉讼法学者)对共同危险行为进行了更深入的研究。这种状况一直持续到《侵权责任法》颁行后的数年。[37]

   事实上,多数侵权人责任中争议最大的问题不是共同危险行为,而是共同加害行为(狭义的共同侵权)的构成要件,即共同加害行为究竟是否要以意思联络(共同故意)或共同过错为要件。具体来说,就是如何理解《侵权责任法》第8条中的“共同”一词的涵义。目前学术界有共同故意说、共同过错说、共同行为说与折中说等四种不同的观点。[38]尽管到目前围绕着该文的讨论尚未结束,但是学术界对此问题的研究,具有重要的意义。从理论层面说,它决定了共同加害行为的适用范围,还影响了共同侵权行为的内在体系及其与无意思联络数人侵权间的关系,对于多数人侵权责任体系的构建具有至关重要的作用。从实践的角度上看,共同加害行为究竟是否需要以意思联络为要件,直接决定了多数人侵权责任中多个责任人之间究竟承担按份责任还是连带责任,而这对于赔偿权利人与赔偿义务人,显然都是影响巨大的。

   (六)死者人格利益的保护

   死者的人格利益就是指死者的姓名、名誉、肖像和隐私等。死者人格利益的保护问题最早产生于1987年的天津“荷花女案”。该案原告陈秀琴系天津解放前已故曲艺演员吉文贞(艺名荷花女)之母。被告魏锡林撰写小说《荷花女》并发表于《今晚报》上。该小说使用了吉文贞的真实姓名和艺名,称陈秀琴为陈氏。魏锡林在书中编造虚假事实,称吉文贞在病逝的前两年先后同许某某等3人恋爱并收对方聘礼,其中于某某已婚,吉文贞却愿意作于某某的妾。小说还描写了吉文贞先后到当时天津帮会头头、大恶霸袁某某和刘某某家唱堂会并被袁、刘侮辱。最后影射吉文贞系患性病打错针致死等。[39]原告陈秀琴在《荷花女》发表后,精神受到刺激致病。该案审理法院虽然认为被告的行为是违法的,应当承担侵权责任,但就被告侵害了谁的何种权益却不甚明了,故请示最高人民法院。最高人民法院的复函认为:“吉文贞(艺名荷花女)死后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”[40]一年之后,四川又发生了“范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案”,在该案批复中,最高人民法院同样认为:“海灯死亡后,其名誉权应依法保护,作为海灯的养子,范应莲有权向人民法院提起诉讼。”[41]这就是我国法律上对于死者人格利益保护的第一阶段,即所谓保护死者名誉权阶段。

   此后,类似的侵害死者人格利益的典型案件不断发生,[42]而学术界也在“荷花女案”之后开展了对死者名誉保护问题的研究。主要研究的问题是,法律究竟保护死者的什么?是死者的名誉权、死者的名誉,抑或这种保护只是死者人身权益的延伸效力的体现,还是说法律并非保护死者的什么权益而是保护死者的近亲属的权利。[43]随着学术研究的深入,学术界达成共识的是,死者已经不是民事主体,不享有名誉权,侵权法保护的也不是死者的名誉权。侵害死者的名誉不仅会给死者的近亲属造成精神痛苦,而且在有些情况下也会损害社会的公共利益,因此需要保护死者的名誉,除此之外,死者的姓名、肖像、隐私、荣誉等其他人格利益以及遗体、遗骨等也应受到法律的保护。[44]这样一来,我国侵权法的保护范围就得到了极大的扩张。

   (七)安全保障义务理论的提出

   安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有的保障他人之人身安全、财产安全的注意义务。如果安全保障义务人未尽到该义务,应承担侵权责任或相应的补充责任。尽管在1999年,曾有学者发表过论述安全保障义务的文章,但并未引起理论界的关注。[45]此后,由于实践中违反安全保障义务而引发的侵权纠纷日益增加,尤其是一些社会影响较大的案件的发生,[46]使得理论界开始重视对安全保障义务的研究。对安全保障义务进行全面深入研究的是张新宝教授,他与学生唐青林于2003年第3期的《法学研究》上发表了《经营者对服务场所的安全保障义务》一文。该文对经营者在其服务场所对消费者负有的安全保障义务的性质、判断标准、违反该义务与损害的因果关系以及责任的承担进行了全面的研究。此后,越来越多的学者开始了对安全保障义务的研究。[47]应当说,安全保障义务理论的提出以及立法上的规定具有重要的意义。一方面,安全保障义务有利于在经济社会发展变化的环境下,更好的保护广大民事主体的合法权益,进而维护公共安全和公众利益,另一方面,安全保障义务也极大的扩张了作为义务的来源,在很大程度上解决了第三人直接从事侵权行为时,安全保障义务人的不作为与受害人的损害之间因果关系判断问题。[48]也正因如此,《人身损害赔偿解释》第6条对安全保障义务的规定为《侵权责任法》第37条所吸收借鉴。此后,《消费者权益保护法》第18条第2款、《电子商务法》第38条第2款也分别对经营场所的经营者、电子商务平台经营者对消费者的安全保障义务作出了规定。

   (八)机动车交通事故责任的完善

   进入二十一世纪后,我国经济高速发展,人民生活日益富裕,私家车的数量持续增长。于此同时,交通事故也在极大的增长。2001年到2004年是我国道路交通事故发生数最多、死亡人数最多的四年。在这四年中,每年直接死于交通事故的人数高达十万人。[49]为了预防和减少交通事故,保护广大民事主体的人身与财产安全,2004年5月1日起《道路交通安全法》实施。随着该法的出台,学界对机动车交通事故责任的研究也进入了一个高潮期。其中,争议最大的问题有二:其一,《道路交通安全法》第76条第1款第2项所规定的机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故时的归责原则究竟是什么?无过错责任,过错推定责任还是所谓特殊的过错责任?不仅理论界围绕着该问题发表了大量的文章,[50]社会公众也高度关注,甚至全国人大代表、全国政协委员也多次提出议案、提案要求对相关规定作进一步明确。[51]这也直接导致了《道路交通安全法》施行仅3年后就被修正。而此次修正的唯一条文就是第76条第1款第2项。[52]其二,机动车交通事故责任的主体。《道路交通安全法》第76条是关于机动车交通事故责任最为重要的法律规范,但该条并未明确界定机动车交通事故的责任主体,只使用了“机动车一方”的含糊表述。因此,确定机动车一方尤其是在机动车的所有人与管理人、使用人分离的各种情形——借名买车、连环购车、出租出借机动车、盗抢机动车、机动车挂靠、试乘试驾等——中明确各个主体之间的责任关系,就成为理论界研究的重点。[53]而学界对上述问题的研究成果亦为《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定所采纳。

   (九)医疗损害责任的统一

   在相当长的一段时间内,我国法院对于因医疗机构及其医务人员的诊疗活动造成患者损害的案件,适用的都是国务院颁布的行政法规——从最初的《医疗事故处理办法》到此后的《医疗事故处理条例》。然而,无论是《医疗事故处理办法》还是《医疗事故处理条例》都混淆了医疗事故与医疗损害的关系并由此导致我国司法实务中的医疗损害责任制度被分为医疗事故与医疗过错并存的二元结构,即经过鉴定构成医疗事故的,适用《医疗事故处理条例》给予赔偿;不构成医疗事故的,但存在医疗过错的,则适用《民法通则》以及《人身损害赔偿解释》给予赔偿。[54]这种二元结构也直接导致了医疗损害责任鉴定的双轨制以及医疗损害赔偿标准的双轨制,在实践中甚至出现了不构成医疗事故的医疗过错赔偿责任的数额反而高于构成医疗事故的赔偿责任数额的不合理情形。对此,理论界给予了严厉的批评,认为医疗损害的二元结构不仅损害了法制的严肃性和统一性,影响了司法公正,而且加剧了医患矛盾,无法实现对患者与医疗机构的平等保护。[55]未来我国应当建立对患者与医疗机构给予平等保护,兼顾社会公共利益的统一的医疗损害责任制度。[56]《侵权责任法》的起草者接受了学者们的观点,该法第7章专门规定了“医疗损害责任”,其调整范围涵盖了所有的患者因医疗机构及其医务人员的过错而在诊疗活动中遭受损害的情形,不再区分是否构成医疗事故。

   (十)损害赔偿法的研究

   我国《民法通则》《物权法》以及《侵权责任法》对民事责任的承担方式、物权的保护方法以及侵权责任的承担方式做出了规定,其中,侵权责任的承担方式包括八种,即停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉。学界对于对物权的保护方法、绝对权请求权与侵权责任的区别、损害赔偿之债与侵权责任的关系、民事责任承担方式与归责原则的关系、损害赔偿的方法、损害赔偿法的体系等问题都进行了深入的研究,澄清了不少误解,深化了认识。[57]就侵权责任承担方式中最为重要的一类损害赔偿责任而言,侵权法学者给予了高度的关注。研究成果最为深入的是以下几项:

   1.过失相抵也称与有过失、混合过错,它是当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时,依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。对于过失相抵,学者进行了系统的、全方位的研究,包括过失相抵的历史发展,过失相抵与受害人过错、损益相抵、自甘冒险等其他规则的区别,过失相抵的理论基础、过失相抵的构成要件尤其是受害人的过失相抵能力、第三人过失能否适用过失相抵、过失相抵能否适用于无过错责任、过失相抵的法律后果与具体的方法等。[58]这些研究成果为《人身损害赔偿解释》《侵权责任法》的相关规定打下了坚实的基础。

   2.损益相抵乃是损害赔偿法的一项基本规则,旨在落实完全赔偿与禁止得利原则,从而贯彻实现损害赔偿法的补偿功能。由于赔偿权利人获得利益的来源多样化,损益相抵应依因果关系及法律评价加以认定,故此立法上无法予以抽象的规定。故此,在研究方法上,我国侵权法学者采取了类型化的研究方法,即区分赔偿权利人所获得利益的不同类型,如因第三人给付而获得的利益、因受害人行为而获得的利益、因损害事件而获得的利益以及因客观原因而获得的利益等,分别判断这些利益是否具有可扣减性。[59]这种研究对于司法实践中解决损益相抵的案件具有极大的帮助。

   3.精神损害赔偿也称“非财产损害赔偿”,是指因侵害他人的人身权益造成严重精神损害时,侵权人应当向被侵权人支付精神损害抚慰金。我国学者在上个世纪八十年代就开始研究精神损害赔偿制度,从单纯地争论是否应当给予精神损害赔偿,发展到后来对精神损害赔偿的功能、适用领域(如违约中能否适用精神损害赔偿、侵害财产权益能否适用精神损害赔偿)、抚慰金数额的确定因素与计算方法等的研究,取得了丰硕的成果,[60]而该研究在2001年的《精神损害赔偿解释》颁布后达到高潮。[61]

   4.惩罚性赔偿。如前所述,学界对惩罚性赔偿的关注始于1993年的《消费者权益保护法》第49条对双倍赔偿的规定。起初,学者们主要还是讨论该条的适用以及合同中惩罚性赔偿的适用,后来对惩罚性赔偿的讨论就不限于消费者权益保护法或合同法,而是讨论侵权法上的惩罚性赔偿问题,具体包括:惩罚性赔偿与补偿性赔偿、精神损害赔偿的适用关系问题,惩罚性赔偿制度具有的功能,《消费者权益保护法》上的惩罚性赔偿责任的性质,产品责任之外其他侵权行为中引入惩罚性赔偿的可能性、惩罚性赔偿责任的适用要件等。[62]

   

四、结语

   

   回顾四十年来中国侵权法的发展历史,大致可以得出这样三点结论:首先,四十年来中国侵权法立法、司法解释以及理论研究的发展,始终是随着改革开放的深入而不断发展的,离开了改革开放,侵权法就不可能发展甚至连存在的空间也会丧失。如果没有经济体制改革,不建立和发展社会主义市场经济体制,生活中不可能存在各种新型的侵权行为,无需侵权法加以调整。例如,之所以机动车交通事故责任案件近年来增长迅速,在很大程度上就是与经济的发展,人民物质生活水平大幅提高,许多家庭都有自己小轿车密切相关的。再如,倘若没有改革开放以来,我国网络科技的高速发展,不是因为进入了网络社会与信息时代,网络侵权责任恐怕也不会成为什么问题。同样,如果不对外开放,我国的法学研究视野就无法拓展,无法借鉴法治发达国家的先进经验,将永远成为井底之蛙。我国侵权法的学术研究、相关立法与司法实践,自然也不可能取得今天这样的成绩。

   其次,在侵权法的发展过程中,立法、司法和学术应当保持一种良性互动、共同成长的关系。只有学术研究的深入和大量学术成果的产出,以及丰富的司法实践经验的总结,立法机关才能制定出科学合理的侵权法立法;而只有科学合理的立法,才能指引法官应对纷繁复杂,急剧变化的社会,处理各种新型疑难复杂的侵权案件。学者们也才能进行侵权法教义学的研究,不必纯粹的纸上谈兵、天南海北,更不必为了一个立法上的低级错误无端耗费时间与生命;只有紧密结合司法实践,始终关注司法实践中的新型侵权案例与判决,才能做到理论与实践的密切结合,才能使得侵权法立法牢牢扎根中国大地,才能使得学者们真正洞悉生活中的侵权法而非书本上的侵权法,从而做到研究上的有的放矢。

   最后,当前我国正在抓紧编纂民法典分编。诚如立法机关的同志所言,民法典的编纂不是另起炉灶、推倒重来,制定一部完全不同的、新的民事法律,而是要对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理,消除现有法律规定的矛盾冲突,去除其中重复繁琐的内容,针对那些不适应现实情况的规定加以修改完善,就社会经济生活中新情况、新问题作出有针对性的新规定。[63]既然如此,侵权责任编的编纂就必须要充分吸收四十年来中国侵权法立法、学术研究和司法实践中已经取得的优秀成果,确认已经达成的共识(包括公认的行之有效的规定以及公认的需要解决的问题)并做出相应的规定,从而站在一个新的历史高度,编纂一部真正有助于实现中华民族伟大复兴的民法典。

   注释

   [1]王利明:《回顾与展望:中国民法立法四十年》,载《法学》2018年第6期。

   [2]杨立新:《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》,载《国家检察官学院学报》2001年第1期。

   [3]梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第71页

   [4]最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》中对残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定正是以《国家赔偿法》的规定作为依据的。参见陈现杰:《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》,载《法律适用》2004年第4期。

   [5]该条后于2013年被做了大幅度的修改,被修改后的条文为第55条。

   [6]王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期。

   [7] 2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过了《工伤保险条例》,自2004年1月1日起施行。

   [8]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》,2008年12月22日第十一届全国人大常委会第六次会议。

   [9]王利明:《回顾与展望:中国民法立法四十年》,载《法学》2018年第6期。

   [10]程啸:《侵权责任法(第二版)》,法律出版社2015年版,第35页。

   [11]该办法自1992年1月1日起施行,至2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》施行时失效。

   [12]该款后被修订第148条第2款:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

   [13]全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上。

   [14]全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀:《关于〈民法典各分编(草案)〉说明》,2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。

   [15]参见孙宪忠、谢鸿飞:《中国民法学六十年:1949-2009年》,载陈小君主编:《私法研究》(第8卷),法律出版社2010年版,第34页;高圣平:《立法论视野下的中国民法学:兴起与繁荣——以改革开放三十年民法学之发展为中心》,载《法学杂志》2009年第1期。

   [16]《法学研究》编辑部在1990年出版的《新中国民法学研究综述》一书,对1949年至1989年这四十年时间内中国民法学的发展做了一个综述,全书共890余页。侵权法研究综述被放在债法分则中作为一章即第25章“侵权行为制度研究成果”,仅25页。参见《法学研究》编辑部:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,第488页以下。1996年出版的,由中国政法大学刘兴稳教授主编的《中国民法学研究述评》一书则对《民法通则》颁行十年来(即1986-1996年)中国民法学研究状况做了一个细致的综述,全书822页。该书第41章“侵权行为之债”即为侵权法研究综述,共52页。参见刘兴稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第623页以下。

   [17]讨论最多的问题就是侵权法的归责原则,学者们共发表了19篇相关论文,仅发表在《中国法学》《法学研究》上就有4篇,分别为:刘淑珍:《试论侵权损害的归责原则》,载《法学研究》1984年第4期;米健:《现代侵权行为法归责原则探索》,载《法学研究》1985年第5期;李仁玉:《西方侵权法中严格责任的产生》,载《法学研究》1987年第3期;孔祥俊:《论侵权行为的归责原则》,载《中国法学》1992年第5期。

   [18]张新宝教授主译的这套《欧洲比较侵权行为法》(上、下卷)是我国学者第一次凭借一己之力翻译规模如此巨大、研究内容如此丰富的国外著名学者的侵权法论著。全书共1700多页,多达180多万字,撰写该书的克里斯蒂安·冯·巴尔教授也是欧洲最为著名的民法学家与比较法学家,本身就在负责欧洲统一民法典的起草工作。可以说,这套书的翻译出版对于提升我国侵权法的研究水平具有非常巨大的帮助。从CNKI中国引文数据库的统计来看,该书自2004年出版至今,总计他引5167次。

   [19]王利明教授是在1997年发表的一篇论文《合久必分:侵权行为法与债法的关系》(载《法学前沿》(第1辑),法律出版社1997年版)中提出该观点的。数年后,他在另一篇文章对相关观点进行了深化,参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》,载《现代法学》2003年第4期。

   [20]王利明:《合久必分:侵权行为法与债法的关系》,载《法学前沿》(第1辑),法律出版社1997年版。

   [21]王利明:《论侵权行为法的独立成编》,载《现代法学》2003年第4期。

   [22]不少高校法学院系在课程设置上将侵权法单独作为一门课,笔者在清华大学法学院就为本科生、硕士生分别开设了4学分与3学分的侵权法课程。

   [23]张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。

   [24]张新宝:《侵权法立法模式:全面的一般条款+全面列举》,载《法学家》2003年第4期。

   [25]参见王利明:《侵权法一般条款的保护范围》,载《法学家》2009年第3期;王利明:《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》,载《法学杂志》2009年第2期。周友军:《论我国过错侵权的一般条款》,载《法学》2007年第1期;梅夏英:《侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制》,载《中州学刊》2009年第4期;葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》,载《中外法学》2009年第5期;杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,载《法学杂志》2010年第2期。

   [26]王利明:《侵权法一般条款的保护范围》,载《法学家》2009年第3期。

   [27]这种区分不同类型的权益而给与无差别保护的一般条款在司法实践中存在不少的问题,为人所诟病。参见陈现杰:《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》,载《法律适用》2010年第7期。

   [28]最早系统研究该问题的学者是王利明教授。他在1992年出版的独著《侵权行为法归责原则研究》一书中对该问题就进行了深入的阐述。

   [29]参见廖焕国:《论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍》,载《求索》2006年第5期;叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,载《法律科学》2007年第1期;张金海:《论违法性要件的独立》,载《清华法学》2007年第6期;李承亮:《侵权责任的违法性要件及其类型化》,载《清华法学》2010年第5期

   [30]参见王利明:《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗?》,载《中外法学》2012年第1期;王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第400页以下;程啸:《侵权法中“违法性”概念的产生原因》,载《法律科学》2004年第1期;程啸:《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》,载《中外法学》2004年第2期。

   [31]中央政法干部学校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年,第332-339页。

   [32]梁慧星:《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》,载《法学研究》1989年第6期。

   [33]参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期;朱岩:《当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题》,载《法学家》2004年第6期。

   [34]有关案例如“丁启章诉江苏京沪高速公路有限公司等人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2016年第10期;“青海证券有限责任公司等与武汉中天银会计师事务有限责任公司等转让合同、侵权赔偿纠纷案”,最高人民法院(2001)民二终字第114号民事判决书;“陈雨田与海通证券股份有限公司证券欺诈责任纠纷案”,上海市高级人民法院(2010)沪高民五(商)终字第59号民事判决书。

   [35]邓大榜:《共同侵权行为的民事责任初探》,载《现代法学》1982年第3期;伍再阳:《意思联络是共同侵权行为的必备要件》,载《现代法学》1984年第2期。

   [36]杨立新:《试论共同危险行为》,载《法学研究》1987年第5期;刘文兴:《共同危险行为及其责任》,载《法律学习与研究》1992年第1期;胡一进:《共同危险行为责任承担之我见》,载《 中外法学》1992年第6期;曹琦:《准共同侵权行为初探》,载《政治与法律》1991年第3期;孔祥俊:《试论共同侵权责任》,载《法学研究》1991年第4期;屈茂辉、陈坚:《论加害人不确定的共同侵权行为》,载《益阳师专学报》1995年第2期;张庆东:《准共同侵权损害赔偿制度》,载《法学》1994年第4期;张瑞明:《准共同侵权行为之探索》,载《河北法学》1999年第2期;曹险峰、刘丽丽:《论共同危险行为》,载《法制与社会发展》2000年第6期。

   [37]自2003年12月《人身损害赔偿解释》颁布,一直到2014年,每年中国知网上刊登的共同危险行为的文章都持续保持在十几篇甚至二十几篇的数量。。

   [38]参见孔祥俊:《试论共同侵权责任》,载《法学研究》1991年第4期;程啸:《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》,载《法学家》2003年第4期;杨立新:《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期;曹险峰:《论“多因一果”的侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构》,载《法律科学》2007年第5期;叶金强:《共同侵权的类型要素及法律效果》,载《中国法学》2010年第1期;程啸:《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》,载《清华法学》2010年第2期;王竹:《论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立》,载《南京大学法律评论》2010年第1期。

   [39]“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案”,载《最高人民法院公报》1990年第2期

   [40]《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》([1988]民他字第52号;1989年4月12日)。

   [41]《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》(1990年10月27日[90]民他字第30号)

   [42]例如,“李林诉《新生界》杂志社、何建明侵犯名誉权纠纷案”,载《最高人民法院公报》1998年第1期;“彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第6期。

   [43]侯明光:《论对死者名誉的法律保护》,载《人民司法》1989年第3期;孙加锋:《依法保护死者名誉的原因及方式》,载《法律科学》1991年第3期;杨立新、王海英、孙博:《人身权的延伸法律保护》,载《法学研究》1995年第2期;麻昌华:《论死者名誉的法律保护——兼与杨立新诸先生商榷》,载《法商研究》1996年第6期;董炳和:《论死者名誉的法律保护》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1998年第2期;朱光伟、郑全兴:《死者名誉权刍议》,载《当代法学》1999年第4期。

   [44]葛云松:《死者生前人格利益的民法保护》,载《比较法研究》2002年第6期;张红:《死者人格精神利益保护:案例比较与法官造法》,载《法商研究》2010年第4期;刘国涛:《死者生前人格利益民法保护的法理基础——读〈死者生前人格利益的民法保护〉后的再思考》,载《比较法研究》2004年第4期;杨巍:《死者人格利益之保护期限》,载《法学》2012年第2期。

   [45]刘士国:《安全关照义务论》,载《法学研究》1999年第5期。

   [46]例如,“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2001年第2期;“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第2期;“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第4期等。从2001年刊登安全保障义务的案例,到目前为止《最高人民法院公报》刊登的安全保障义务的案例达到15件之多。

   [47]《人身损害赔偿解释》颁布之后,学术界对安全保障义务的研究成果较多,有代表性的论文为:杨立新:《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期;张民安:《人的安全保障义务理论研究——兼评〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第6条》,载《中外法学》2006年第6期;冯珏:《安全保障义务与不作为侵权》,载《法学研究》2009年第4期;齐爱民、陈琛:《论网络交易平台提供商之交易安全保障义务》,载《法律科学》2011年第5期;刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,载《中外法学》2012年第2期;李中原:《论违反安全保障义务的补充责任制度》,载《中外法学》2014年第3期。

   [48]冯珏:《安全保障义务与不作为侵权》,载《法学研究》2009年第4期。

   [49]参见程啸:《侵权责任法(第二版)》,法律出版社2015年版,第517页。

   [50]在中国知网上以“交通事故”“归责”为关键词检索文章名,从2004年到2018年讨论道路交通事故归责原则的论文有143篇。

   [51]白景富:“关于《中华人民共和国道路交通安全法修正案(草案)》的说明”,2007年10月24日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议。

   [52]修正前的《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。”修正后的该项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”

   [53]参见程啸:《机动车损害赔偿责任主体研究》,载《法学研究》2006年第4期;张新宝、解娜娜:《“机动车一方”:道路交通事故赔偿义务人解析》,载《法学家》2008年第6期。

   [54]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定:《医疗事故处理条例》“施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”“条例实施后,人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。

   [55]参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期;睢素利:《论现行医疗损害赔偿机制的二元化问题及其修正》,载《     中国医院》2007年第5期。

   [56]杨立新:《医疗损害责任概念研究》,载《政治与法律》2009年第3期;杨立新:《论医疗损害责任的归责原则及体系》,载《中国政法大学学报》2009年第2期。

   [57]参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》,载《中国法学》1998年第1期;尹田:《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》,载《法律科学》2001年第4期;崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期;刘凯湘:《论基于所有权的物权请求权》,载《法学研究》2003年第1期;郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,载《环球法律评论》2003年第6期;王轶:《物权保护制度的立法选择——评〈物权法草案〉第三章》,载《中外法学》2006年第1期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期;王利明:《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》,载《中国法学》2008年第4期;李承亮:《损害赔偿与民事责任》,载《法学研究》2009年第3期;崔建远:《论归责原则与侵权责任方式的关系》,载《中国法学》2010年第2期;魏振瀛:《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》,载《中国法学》2011年第2期;程啸、王丹:《损害赔偿的方法》,载《法学研究》2013年第3期;程啸:《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》,载《法律科学》2015年第5期。

   [58]参见杨立新:《混合过错与过失相抵》,载《法学研究》1991年第6期;程啸:《论侵权行为法上的过失相抵制度》,载《清华法学》2005年第1期;叶桂峰、肖嗥明:《论侵权行为受害人的过失相抵能力》,载《环球法律评论》2007年第2期;冉克平:《论未成年人受侵害的过失相抵》,载《法律科学》2010年第4期;缪宇:《监护人过失与未成年人过失相抵》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2013年第2期;程啸:《过失相抵与无过错责任》,载《法律科学》2014年第1期;郑晓剑:《侵权责任能力与过失相抵规则之适用》,载《法学》2014年第5期;尹志强:《论与有过失的属性及适用范围》,载《政法论坛》2015年第5期。

   [59]参见杨立新:《论损益相抵》,载《中国法学》1994年第3期;欧阳军:《试论损益相抵原则》,载《人民司法》1999年第3期;赵刚:《损益相抵论》,载《清华法学》2009年第6期;钟淑健:《损益相抵规则的适用范围及其援用》,载《法学论坛》2010年第3期;周江洪:《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》,载《中国社会科学》2011年第4期;程啸:《损益相抵适用的类型化研究》,载《环球法律评论》2017年第4期。

   [60]参见崔建远:《论违约的精神损害赔偿》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期;邓瑞平:《人身伤亡精神损害赔偿研究》,载《现代法学》1999年第3期;崔建远:《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》,载《法学杂志》2012年第8期;叶金强:《精神损害赔偿制度的解释论框架》,载《法学家》2011年第5期;陈现杰:《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2001年第4期;鲁晓明:《论纯粹精神损害赔偿》,载《法学家》2010年第1期;关今华:《精神损害赔偿数额评定问题五论》,载《中国法学》2001年第5期;陆青:《违约精神损害赔偿问题研究》,载《清华法学》2011年第4期;谢鸿飞:《精神损害赔偿的三个关键词》,载《法商研究》2010年第6期;王洪亮、李静:《精神损害赔偿与法官造法》,载《法制与社会发展》1999年第6期;杨立新、杨帆:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》,载《法学家》2001年第5期;张新宝、郭明龙:《论侵权死亡的精神损害赔偿》,载《法学杂志》2009年第1期;张新宝:《从司法解释到侵权责任法草案:精神损害赔偿制度的建立与完善》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第2期;常鹏翱:《论物的损坏与精神损害赔偿的关联——一种功能主义的诠释》,载《法律科学》2005年第1期。

   [61]在中国知网上用“精神损害赔偿”检索文章名可以发现,从2001年到2015年每年发表的论文都在百篇以上。

   [62]参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期;王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究》,载《比较法研究》2003年第5期;张新宝、李倩:《惩罚性赔偿的立法选择》,载《清华法学》2009年第4期;朱凯:《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》,载《中国法学》2003年第3期;王卫国:《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》,载《法学》1998年第2期;朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,载《中国社会科学》2014年第3期;金福海:《论惩罚性赔偿责任的性质》,载《法学论坛》2004年第4期;杨立新:《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》,载《清华法学》2010年第3期;刘荣军:《惩罚性损害赔偿与消费者保护》,载《现代法学》1996年第5期;郭明瑞、张平华:《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》,载《中国人民大学学报》2009年第3期;温世扬、邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》,载《法律适用》2004年第12期。

   [63]全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上。




文章来源:《法学评论》2019年第2期

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2019年4月25日

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