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张文显在“法理思维与法律方法”学术研讨会上的书面致辞
管理员 发布时间:2019-03-31 21:25  点击:273

尊敬的各位专家、各位同事:

  迟日江山丽,春风花草香。由华东政法大学科学研究院、华东政法大学法律方法研究院、浙江大学法理研究中心、“法理研究行动计划”秘书处、《法制与社会发展》编辑部、《法律方法》编辑部共同举办的第六届“法理研究行动计划”暨“法理思维与法律方法”学术研讨会在沪胜利召开了。

  首先,我代表“法理研究行动计划”秘书处,并代表浙江大学法理研究中心、吉林大学《法制与社会发展》杂志社,向各位专家和嘉宾莅临本次研讨会表示热烈欢迎!向陈金钊教授领衔的会务组全体同志和志愿者表示由衷的感谢!

  “法理研究行动计划”组织的每一场学术研讨会都坚持解放思想、求真务实的学风,坚持自由、民主、多元、开放的学术规范,坚持真理面前人人平等的学术美德。

  基于这样的传统,此时此刻,我以一个普通与会者的身份,就本次研讨会的主题所涉及的核心议题之一“法理思维的基本特征”略述己见,与大家交流。

  我认为,现代法学有三个核心概念,即法律、法治、法理,它们共同构成法学体系的理论支点,可以说整个法学知识体系、理论体系、话语体系都是以它们为基石铸就的。

  在法学史上,对法律的研究最早、最为系统、最为深入,经典论述很多,以法律概念为支点的法律理论体系早已形成且已定型。对法治的研究则相对薄弱,尤其是在中国,直到改革开放新时期,中国共产党力倡依法治国(以法治国)、厉行法治,建设法治国家、法治体系,推进法治中国和法治强国建设,法治概念才进入法学研究的视野。

  经过40年的理论探索,以法治概念为支点的中国特色社会主义法治理论体系也已经形成并日渐成熟。与已经在路上的法律研究、法治研究相比,法理和法理概念的研究却刚刚起步,但也兴起了一波波热潮。

  进入新时代以后,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,中国社会发生了从“法律之治”到“良法善治”的历史性转型。

  我们将怎样从理论上科学地表达这一转型的本质呢?

  我认为,“法理”就是这样一个能够精准表达“良法善治”的现成的概念。值得一提的是,“法理”却不是一个信手拈来的装饰性概念,它既承载着良法善治的实践性价值,而且也预示着中国法学在理论上的转型升级。“法理”应该是法理学的中心主题,并应该成为中国法学的共同关注,如今这一主张已经取得了法学界越来越多的认可,中国法学家群体对法理概念的理论自觉已经形成。

  从这些意义上说,“法理”研究不但体现了法学概念科学发展的规律,而且彰显了中国特色社会主义的新时代特征,也表明了中国法学家在传承中进步、在坚持中创新、在求真中尚善的学术品格。

  正是在把握新时代法理复兴的历史逻辑和理论逻辑、适应良法善治之实践需要的基础上,我们发起了“法理研究行动计划”。这个计划启动以来,秘书处已经举行了5次例会暨学术研讨会,每次会议都极大地深化和拓展了法理研究,我相信本次会议也必将产生预期的成果和效果。

  法理思维是在法理研究过程中新近提出的一个概念,反映了法学思维和法学方法论(法律方法论)研究与实践的最新成果,也标志着我国法理学研究的深化和拓展。

  在我看来,法理思维具有反思性、规范性、实践性、整合性等鲜明特征。对这些特征的阐明,将使我们更加深切地认识到,法理思维是一种超越法律思维和法治思维的新的法学思维范式,并将引发法学思维发生质的飞跃,推动法学方法论的深刻变革。

  反思性

  法理思维是典型的反思性思维。反思,顾名思义,就是复而思之,反过来而思之。用哲学家的专业语言来说,就是“思想以自身为对象反过来而思之”。

  以思想作为研究对象,就是要对已经形成的法学原理以及法律公理、法律原则等进行再认识,使之既经受语言的、逻辑的、修辞学的检验和校正,又要受到文化传统、社会价值和时代精神的洗礼和考验。

  以反思的思维方法对待法律及其运行中的问题,不仅关注法律当中的具体规则、条文等,而且更加关注这些规则存在的根据及其正当性、合理性、合法性问题,即深藏于这些规则背后的社会价值问题、经济和社会发展目标问题、公共政策问题、正义或道德公理等;关注使这些规则构成法律体系的那些“操作系统”,即连接、架构法律规则的那些体制和机制问题;关注这些规则得以制定和适用的推理方法,诸如利益衡量、价值衡平、法律推理、法律论证、法律批评、法律选择等。

  在社会转型和法制变革的历史节点,反思性思维往往会演变为批判性思维、革命性思维;而在社会和谐、法制安定的时代,反思性思维往往表现出科学的论证能力和有益的创造能力。

  这意味着,我们要在法律的有效性之上提升法律的合规律性、合目的性,我们要在法治的程式性之上强调法治的体系性、生动性,我们要在法理的法源性之上增强法理的说理性、论辩性。归根到底,法理的反思性特征正是新时代中国法治蓬勃生命力的一个注脚。

  规范性

  法理思维属于规范性思维的范畴。这里所说“规范性”并不是通常用来表明法律基本特征的概念,而是用来表达法理思维属于对待法律秉持“内在思想”“内在观点”“内在陈述”等的特征。换言之,我们要始终做到不把目光偏离于实在法体系,而是将我们心中的法律看成我们生存的“重力”。

  法理思维是由法律主体等自觉的理性主体实施的思维,其思维参照系首先是法律规范以及建立在法律规范和法律规范体系之上的法律关系、法律行为、法律责任、权利义务等基本概念和无限丰富的具体法律概念;其次是关于法律制度、法律原则、法律政策、法律原理和法律秩序的目的论、正义论、合理论等赋予法律和法律体系以规范性意义的因素(尤其是在法律论证和法律辩论过程中实施的法理思维,一点也离不开这些因素)。

  两种参照系的结合,不是偶然性的、外在的、机械的组合,而是必然的、内在的、有机的融合,并由后者向前者提供深度理解的理由和意义,彰显法理思维独特的主体性、目的性、范导性优势,使法律的结构既保持开放性又避免恣意。

  正如麦考密克、魏因伯格等人所指出的:把被认为是有效的实体法的东西限定于那些在正式的法律渊源中明确建立的规定,这对法律的分析方法是很有价值的,因为它勾画出一条相对直接的、按照逻辑上理想化的形式重构法律体系的途径。

  然而,法律体系的开放结构和尽可能多地包容实质问题的实际必要性,都倾向于把那些可以被说成是从该体系中产生的或者是它的制度性前提的实际有效的因素,诸如例如法律原则、法律的目的论等等,看成是那个法律体系和法律秩序的实在的组成部分。

  因而,法理思维是以“法理念之网”为牵引的,而决不是天马行空,如断线的风筝一般,“任尔东西南北风”。

  实践性

  法理思维属于实践思维、实践理性或实践推理的范畴。

  自从20世纪60年代实践哲学复兴以来,在法律生活中,尤其是在法律适用过程中,实践推理( practical reasoning)十分流行,进而成为法学研究的热点,国际法律哲学和社会哲学协会(IVR)数次把“法律与实践理性”“法律的实践推理”作为其世界大会的主题,很多法学家(例如麦考密克、魏因伯格、拉兹、波斯纳等)热衷于把法学研究同实践哲学范畴联系起来,以“实践理性”重构法学思维,把“实践理性”作为法律推理的上位概念,或者干脆用“法律的实践推理”取代“法律推理”。

  作为实践性思维,法理思维与认知性“理论思维”有着明显的不同。

  认知性“理论思维”是关于对象“是什么”的思维,而法理思维则是关于主体(行为者)“应当做什么”的思维,还要关注做什么、怎样做,怎样追求特定的目标,因而具有强烈的“实践性”。按照耶林的说法,理论思维的出发点在“因果性”,而诸如法学等实践思维的出发点则是“目的性”。

  我们常说,法学是一门实践智慧,法律是定分止争的实践理性,是公正与善良的艺术。这些说法均表明了法理思维决不是“真理指向”的,而是“目的指向”的,即以某种前置目的为起点、由一定目的驱动、选择实现目的之方法、力图实现这一目的的思维过程。

  麦考密克等法学家把“实践”概念、“实践理性”(实践推理)引入法理学分析,使人们有可能把法律现实与人的实践活动联系起来,尤其是与法律人的法律实践联系起来,使法律的运行不但稳定有序,而且有着良好的价值方向。

  由于法理思维的实践理性,它必将引导“法律教义学”升华为“法教义学”,也必将引导“法律社会学”回归“法理社会学”(或“社会法理学”)的本原。

  整合性

  法理思维作为一种法学思维范式,整合性是其独有的特征。法理思维的整合性体现在诸多方面:

  首先,法理思维包容了法律思维和法治思维。法理思维既以法律思维和法治思维为基础,又包容了法律思维和法治思维,并以实现对法律思维和法治思维的超越为目的。

  法学思维(或涉法思维)有法律思维、法治思维和法理思维三种主要形态,它们有所区别,又互相联系、有机统一、依次递进。我们平时说的比较多的是法律思维和法治思维,法理思维是随着法治文明的进步和法理研究的深化而形成了新的思维范式。

  法律思维实质上就是规则思维。作为规则思维的法律思维,概括而言就是权利义务思维,是能够做什么、可以做什么、不能做什么、禁止做什么的思考和推理。这是法律人最基本的职业思维。

  法治思维的实质是依法治理、依法办事的思维方式,是把对法律的敬畏、对规范的理解转化成思维方式和行为方式,其关键是想问题、作决策、办事情要守规则、重程序,做到法定职责必须为、法无授权不可为,尊重和保护人民权益,自觉接受监督;牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念,彻底摈弃人治思想和长官意志,不搞以言代法、以权压法、以言废法;努力营造办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境。

  法治思维是法治职业共同体和各级领导干部必须养成的思维方式。法理思维的实质是基于对法律、法治本质意义和美德的追求、对法律精神和法治精神的深刻理解,以及基于良法善治的实践理性而形成的思维方式。

  法理思维比法律思维和法治思维有着更多的想象力和更大的思维空间,它把民主、人权、公正、秩序、良善、和谐、自由等价值精神融入法律和法治之内,因而更具包容性、综合性、协调性和公共理性。

  法理思维,作为新的思维范式,比法律思维和法治思维提出问题和解决问题的能力要强很多,任何能够在法律思维和法治思维范式中得到解决的问题,也可以在法理思维范式中得到解决,但反过来却办不到。

  其次,法理思维是借助综合因素进行的整全性思维。正如德沃金所说的,就典型的法官思维模式(他称之为“赫拉克勒斯理想模型”)而言,法官在面对最难解决的疑难案件时,他可以不适用规则而适用一般原则,即使在适用一般原则有困难时,还可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。

  整全性思维可谓“哲学级的”思维范式,这种思维既能回应司法权的历史传统,又能回应普遍的、终极的道德价值,这种道德价值为法律哲学、道德哲学和政治哲学所共同关注。不过,这并非“万物皆法”,而是更加强调法官在裁判中的“释法说理”,关注作为现实之法的判决“深入人心”。

  再次,法理思维还具有重要的社会整合功能。全面依法治国,要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。

  这意味着,法治不仅仅是国家的事、政府的事、公务员的事、法律人的事,而且也事关社会中每个人的生活,法治不是居于生活世界之外,而是构成生活世界本身。而这样的“构成”,也不是人为的添付、移植、搭建,而是从文化结构中合乎逻辑地生成。

  全面依法治国,就是要法理泛在于生活世界,把法律人职业的“法感”,借助法理播撒在法治的每一个环节,转变为人民的法律意识、法律感受、法治理念。

  通过法理思维,无论是法律经验还是法律逻辑,无论是法律原则还是法律政策,无论是法律目的还是法律技术,无论是法律专家的专业意见还是普通公众的法律感受,都将尽可能得到整合并力争获得广泛共识,进而推动法学研究和法治实践的发展进步。

  法理既是法理学的研究对象,也是法理学的核心范畴,法理既是一种理念,也是一种方法。法理思维集范畴(概念)、理念、方法三者于一体,所以其在法理研究中的地位特殊、意蕴深刻。

  反思性、规范性、实践性、整合性并未全面描绘出法理思维的全貌,只算是它的四个切面吧。以上我对法理思维基本特征的论点相当粗浅,敬请各位批评指正。

  祝本次学术研讨会取得丰硕成果,祝各位专家和全体与会人员身心健康、工作顺利!

               

                 来源:中国法学创新网  日期:2019年3月31日

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