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秦前红 石泽华 :《监察法》派驻条款之合理解释
管理员 发布时间:2018-12-30 22:23  点击:209

  摘要:在监察体制改革背景下,我国国家监督体系形成“人大监督—专责监督—内部自治”的三维共治格局。实施或参照公务员法管理的单位和全民所有制企业纳入“派驻全覆盖”,其他单位和企业应以不派驻为原则、派驻为例外,并理顺其内部监督与国家监察之关系。“所管辖的行政区域”仅指“基层行政区”和“非行政区的区域”,在“地区”“盟”“旗”设立的监察委员会是独立一级监察机关。监察派驻机构因资格取得而非名义代表的实质,由此形成其“产生于内、独立于外、接受监管”的相对地位,以及在权、名、责三要素上游走于形式分离与实质牵连之间的主体特征。监察派驻应以“工作需要”为实质要件,不得以派驻机构“取代”独立一级监察机关;其审批程序应区分单位和区域两种不同情形,以上级机关批准为底限,对区域派驻须经本级人大常委会批准。

   

   在监察体制改革背景下,我国国家监督体系形成“人大机关监督-专责机关监督-内部自治监督”的三维共治格局。《监察法》第1条关于立法目的明确提出“实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作”。为此,需要“在我们党和国家形成巡视、派驻、监察三个全覆盖的统一的权力监督格局”[1],其中,统一监察是基础、巡视机制是利剑、派驻监督是探头,三者合一,构成我国特色监察体制“三位一体”的立体化监督格局。[2]在化制度优势为治理效能的同时,如何运用法治思维和法治方式,研究监察委员会派驻制度和监察委员会派驻机构[3]的基本问题和基本规律,使其沿着法治轨道有序推进,使之契合我国宪法精神和监察法治一般规律,成为深化监察体制改革必须直面的重要命题。

   

一、监察委员会派驻对象之限定


   根据《监察法》第12条第1款,监察委员会派驻机构的派驻对象是“本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等”。这包括两类对象,第一类是“单位”,即中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及国有企业;第二类是“区域”,即“所管辖的行政区域”。

   

   (一)派驻“单位”的具体范围

   

   第1和第2种是党和国家机关。中国共产党机关,指的是党的中央组织和地方组织的工作部门、办事机构和派出机构;国家机关,指的是中央和地方各级权力机关、行政机关、检察机关和审判机关(监察机关如何自我监督同样值得考虑)。鉴于各级监察委员会与本级党的纪律检查委员会合署办公,其派驻机构、派出专员与派驻纪检组同样合署办公,因此对党的机关之派驻和国家机关之派驻,可以合并理解。[4](1)对本级党组织的工作部门、办事机构和派出机构的派驻,例如省纪委监委驻省委宣传部纪检监察组、驻某党工委纪检监察组;(2)对本级权力机关、检察机关、审判机关和本级政府组成部门、直属机构、派出机构的派驻,例如中央纪委国家监委驻全国人大机关纪检监察组、驻最高人民法院纪检监察组、驻财政部纪检监察组、驻国务院港澳事务办公室纪检监察组[5]等;(3)对人民政协机关的派驻,例如省纪委监委驻省政协机关纪检监察组。从严格意义上讲,人民政协不是国家机关,但其主要担负着政治协商和民主监督的职能,同国家权力机关活动联系密切,很大程度影响权力机关的决策与活动。

   分歧在于:对于各民主党派机关和工商联机关以及参加人民政协的工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关,是否也应派驻?从当前现状来看,根据中共中央办公厅印发的《关于全面落实中央纪委向中央一级党和国家机关派驻纪检机构的方案》有关决定,针对139家中央一级党和国家机关,中央纪委共设置了27家综合派驻和20家单独派驻,由此实现中央一级派驻全覆盖。根据派驻机构职责分工,中央纪委国家监委驻全国总工会纪检监察组综合监督全国总工会、团中央和全国妇联;同时,对工商联机关及其他人民团体和群众团体机关的纪检监察工作,主要由驻中央宣传部纪检监察组、驻中央统战部纪检监察组和驻中央外事领导小组办公室纪检监察组来承担;至于各民主党派机关则未专门提及。

   国家监察委员会对上述单位进行派驻,是否具备充分依据?这里有必要引入“(参照)实施公务员法管理”的概念。2006年1月1日我国《公务员法》正式生效,其“附则”规定“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理”;同年4年,中共中央、国务院印发了《<中华人民共和国公务员法>实施方案》,明确了各民主党派机关和工商联机关实施公务员法管理;同年8月,中共中央组织部印发了《工会、共青团、妇联等人民团体和群众团体机关参照<中华人民共和国公务员法>管理的意见》的通知,列举了21个“使用行政编制或由中央机构编制部门直接管理机构编制的”人民团体和群众团体机关,并明确其参照公务员法管理。按照这一划分标准,我们可对“派驻全覆盖”这一改革举措进行区分:(1)“实施公务员法管理”的党和国家机关、政协机关、各民主党派机关和工商联机关,属于“派驻全覆盖”对象;(2)“参照公务员法管理”(以下简称“参公管理”)的21个人民团体和群众团体机关,也属于“派驻全覆盖”对象;(3)政协中“非参公管理”的部分,不属于“派驻全覆盖”对象,原则上不宜对其进行派驻。

   第3种是法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位。“法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位”作为我国特有的立法表述,尚还属于不确定法律概念,其具体的含义和范围并不清晰。这也导致在本条规定的4类对象中,关于“法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位”的理解分歧最大。[6]

   一个很直接而且极受关注的疑问是:对于科研院所、高等学校、文化组织、卫生医疗组织等,是否(不作区分)皆需派驻?首先,从当前现状来看,国家监委已向中国科学院、中国社科院等进行派驻;在地方层面,如河北省等省级监委也已向省科学院、社科院等进行派驻。[7]尚无向高等院校派驻之先例,亦无对足球管理协会、红十字会、公办医院等文化卫生医疗组织进行派驻的情况。其次,从有关单位的性质来看,我国不少组织和单位的法律地位还处在学理探讨之中,还存在现实争议,很难短时间内对其逐一定性。因此,如果不作区分地对全部上述机构派驻监察机构,显然缺乏充分理据。再次,从法律依据来看,综观《监察法》第15条第2项和第5项,对“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织”和“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位”采取的是并列规定,这似乎说明二者性质有别,按照这一区分,甚至可以得出公办科教文卫体等单位不属于第12 条第1 款规定的派驻对象这一结论。

   我们认为,本条表述为“法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位”之本意,主要是将“参公管理”的事业单位纳入派驻对象。我国事业单位分为“参公管理”事业单位和普通事业单位,前者并不实行事业单位的专业技术职务、工资、奖金等人事管理制度,而是实施与行政机关相同的人事管理制度,即公务员制度;同时,这类单位在特定范围内行使公共行政权力,发挥着与政府部门相似的管理职能,故而属于“派驻全覆盖”的对象。普通事业单位,因其以提供公共事业产品为主要宗旨,一般不参与公共事务管理,或者虽然参与但限于极为专业的特殊领域,并未对其施行“参公管理”,故是否对其派驻还需作进一步考虑。

   具体至科研院所、高等学校、文化组织、卫生医疗组织等单位,拆析如下:(1)如果对其不作区分地全部派驻监察机构,不仅缺少充分法理和法律依据,而且不利于监察资源集约化利用,反腐整体效能偏低,与监察体制改革初衷相悖。(2)鉴于“法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位”还是一个不确定的概念,以此为衡量是否派驻之依据难免过于主观,有失公允。一方面,从本款“可以”的表述来看,即便有关单位符合该性质,也并非必须派驻。另一方面,即便有关单位不符合前述性质,也有可能对其派驻。本款有关派驻对象之列举使用了“等”的修辞性表述,说明本条是非封闭式列举。(3)比较合适的方案是,以是否“参照公务员法管理”为界限进行二分“:参公管理”的单位,纳入“派驻全覆盖”;“非参公管理”的单位,“以不派驻为原则,以派驻为例外”,并在既往“以内部监察和纪检约束为主渠道”的模式之上进行完善创新。( 4)具体而言,对于“非参公管理”的单位,一方面,监察机关原则上不对其派驻,同时纪检机关以派驻纪检组的名义对其内部纪检监察部门进行业务指导并合署办公;另一方面,以不派驻为原则并不等于绝对不派驻,当工作存在需要时,经法定批准程序及授权程序,监察机关也可以对上述单位派驻监察机构,但是必须严守以“工作需要”为判断标准。所谓“工作需要”,指的是有利于监察资源集约化利用和提高反腐效能。例如,有的单位监察对象或者涉案人员基数较为庞大,或者发生塌方式腐败而需借以派驻恢复廉政生态,或者地处偏远等因素导致监督困难等,即符合“工作需要”之条件。(5)经营管理国有资产的国有企业以派驻为原则,而利用国有资产设立的科研院 所、高等学校、文化组织和卫生医疗组织等单位以不派驻为原则,原因在于:其一,这些单位主要是为了提供公共事业产品,而不是管理公共事务;其二,这些单位中普通工作人员数量极为庞大(部分高等学校教职工多达万人),而纳入监察对象的管理人员却相对较少,尤其是中层职级以下的监察对象较少,[8]因此相较于由监察机关对有关监察对象进行直接监察,大范围派驻的集约化效益并不明显;其三,也是更为重要的一点在于,这些单位一般属于知识密集型组织,提供专业化公共服务,故需遵循其所在领域的独特运作规律并尊重其中蕴含的独特价值。总之,面对监察法的解释分歧、有关机构的性质争议、不同领域的运行规律,在没有充分把握之前,监察改革应当用缓,保持权力行使的谦抑。[9]

   第4种是国有企业。监察机关对国有企业派驻监察机构的原因如下:(1)国有资产之性质特殊。国有企业依法对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利,而其所经营管理的财产之性质是全民所有。(1)国有企业管理人员行使公权力。根据政企分开、所有权与经营权分离的原则,国有资产监督管理机构虽然“根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理”,但“不行使政府的社会公共管理职能”[10],厂长、经理等管理人员[11]对本企业经营管理的财产享有相当程度的决策执行权。(3)国有企业管理人员属于公职人员。《公务员法》第63条规定公务员交流范围除了公务员队伍本身,还包括国有企业、事业单位、人民团体和群众团体,第66条亦将国有企业纳入公务员挂职锻炼范围。

   分歧在于,如何划定“国有企业”界限。监察派驻范围是国有(独资)企业,还是包括国有控股企业和国有资产占主导的企业,乃至符合一定条件的国有参股企业和中外合资企业?对此,除了考虑是否属于“参公管理”外,还需将国有企业的概念严格限缩至“全民所有制企业”,避免因概念不明确导致的不必要争议。理由如下:(1)个别特殊中央企业(主要指中国铁路总公司和中国投资有限责任公司),其在国家社会经济发展过程中所承担的责任较为特殊,属于国务院直属部级单位,属于“监察全覆盖”对象;(2)严格意义上的国有企业仅指遵循《全民所有制工业企业法》经营管理并实施“厂长(经理)负责制”的全民所有制企业。这些单位也属于“派驻全覆盖”对象。(3)对于国有独资、控股或者国有资产占主导的公司,尽管有的观点认为应当根据具体情况认定其是否属于国有企业[12],但其经营管理并不施行厂长(经理)负责制,而是遵循《公司法》,实行市场化运作并以股东会或股东大会作为最高权力机构,故而即便其中可能存在一定监察对象,原则上仍不宜对其进行派驻。(4)对于国有参股企业和中外合资企业,政府只是普通参股者,不应认定其为国有企业,监察机关当然不应对其进行派驻。

   综上所述,《监察法》第12条第1款所列举的单位,可以归纳划分为四类:(1)“实施公务员法管理”的单位,包括党和国家机关、政协机关、各民主党派机关和工商联机关;(2)“参照公务员法管理”的单位,包括符合该条件的人民团体和群众团体、法律法规授权或委托管理公共事务的(参公管理的)组织和单位等;(3)按照《全民所有制工业企业法》经营管理的全民所有制企业以及个别特殊中央企业;(4)既不实施公务员法管理,也不参照公务员法管理的其他组织,以及不按照《全民所有制工业企业法》经营管理的企业。其中,前3类属于“派驻全覆盖”对象,应当对其全部派驻监察机构;最后一类不属于“派驻全覆盖”对象,对其应遵循“以不派驻为原则,派驻为例外”,并理顺其内部监督与国家监察之间的关系。

   

   (二)派驻“区域”不应包括“地区”“盟”“旗”等行政区

   

   有一种解读认为,“地区”“盟”“旗”等行政区不设本级人大,故应由省级监察委派驻监察机构。[13]但是,从试点实践而言,各地主要采取省人大常委会产生“地区”“盟”等监察委员会的方案。分歧由此产生:省人大常委会产生的“地区(盟)监察委员会”,应该定性为独立的一级监察机关,还是省监察委的派出机关?

   “地区”“盟”“旗”等行政区设立的监察委员会,应该定性为独立一级的监察机关,而不是上级监察机关的派出机关。这是因为,只要具备设置独立一级宪制机关之条件,便不必,也不应设立派出组织来“取代”宪制机关。(1)从必要性来看,监察派驻制度以实现国家统一监察全面覆盖作为直接目标,因此,如果具备设立监察委员会的客观条件,那么就不必要设立派出机构。(2)从可能性来看,如果监察派驻抵牾人民代表大会这一根本政治制度,那么就难以设立。在我国,中央及各级地方皆有其权力机关,行政机关、监察机关、检察机关和审判机关皆由其产生,对其负责、受其监督。我国这种一元权力结构和权力的二层级架构决定了,监察机关乃是人大之下行使监察职能的专责机关,国家各级监察委员会都由对应的权力机关产生,对其负责,受其监督;各级监察委员会之间,虽有上下级领导关系,但不得脱离权力机关而成为特殊机关。(3)从例外来看,其一,不存在设立派出机构以“取代”独立一级监察机关的制度空间,即便是经过本级权力机关某种程序性批准;其二,如欲设立派出机构以与独立一级宪制机关“并行”,甚或跨越行政区域设立派出机构,那也必须提请共同的上级权力机关批准。(4)从制度实践来看,各“地区”“盟”“旗”等监察机关之产生、有关人员之任命,也都是按照与一级监察委员会相对应的权限和程序完成的。

   因此,参照《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《法官法》和《检察官法》关于中级人民法院和省级人民检察院分院设置的规定,[14]以及关于在省、自治区按地区设立的和在直辖市内设立的法院或检察院的正副院长(检察长)、审判(检察)委员会委员和法官(检察官)的任免程序[15]规定,凡有关在省、自治区内按行政地区设立的监察机关,其组织和产生的适宜方案应是:(1)在产生方式上,由省、自治区人大常委会产生;(2)在组织关系上,属于独立一级的监察机关;(3)在人事任免上,正副主任、委员及有关人员由省人大常委会任免。

   综上所述,“地区”“盟”“旗”等行政区并不属于《监察法》第12条第1款所称“所管辖的行政区域”。进一步讲,《监察法》第12条所指的“所管辖的行政区域”,应作谦抑性解释为“无对应权力机关产生本级监察机关的行政区域”,其外延主要是两种:(1)依托各级“行政区”所设立的管理委员会所辖之各级“非行政区的区域”。[16]这某种程度也可称作“跨行政区划的区域”,例如经济开发区、高新技术开发区、航空港、风景区等。所谓“行政区”,也包括“地区”“盟”“旗”等,对此应设独立一级监察机关,并无必要派驻。(2)县区级以下的“基层行政区”,例如乡、民族乡、镇、街道等。

   

二、监察委员会派驻机构的授权


   派驻或者派出的监察机构、监察专员如欲履行监察职能,必须以“根据授权”为前提。如何解释本条所称“授权”?这直接关乎监察委员会派驻机构的权力依据以及存在的正当性,进而决定它在我国宪制环境中处于何种地位,乃至依法治国背景下应如何设置、领导和运作。

   1.对派驻机构的授权属于监察机关的对内授权。根据授权(资格)取得者的身份差异,有监察系统内部取得或外部取得两种。在公法领域,职权、授权和委托之间,有着明确的界限。从权力来源来看,狭义上的“职权”,仅指宪法赋予某国家机构之宪制权力,严格讲不同于“授权”。从授权形式来看公法授权,可分为机关授权和法条授权。机关授权以行政授权为代表;法条授权分为法律授权、法规授权和宪法授权,规章能否授权还有争议(因其本身即依法律法规授权而制定)。法律授权和法规授权就其主体其实也是机关授权;宪法授权的主体是制宪主体,严格讲不是“授权”,而是“职权”。主张宪法职权亦为授权者,认为宪法职权源于宪法授权,宪法作为根本大法,也是法。该观点出发点值得肯定,缺陷在于,法律或法规授权、行政授权、专门授权等的授权主体都是某个宪制机关,但宪法(至少成文宪法)制定主体应当是全体国民或专门制宪机关而非议会。将之混同是危险的。因此,公法领域权力来源之更恰当的划分,应当是“委托”“授权”与“职权”的三分。

   从法与国家的一般原理以及宪法和法律的关系看,“(创造)宪制职权”应当是宪法特别保留之事 项 , 法律(包括基本法律)不得越权规定。[17] 《监察法》只能重复、细化或援引宪法关于“宪制职权”的规定,在既有框架内确立组织边界和权限边界,而不得创造新的职权。如果派驻机构是“法律法规授权的组织”,便是立法机关为非宪制机关创造宪制职权,不仅超越了立法权限,违背了宪法保留,还抵触了监察权独立行使之宪法原则。所谓“法律法规授权的组织”,要求有二:(1)授权的对象是非国家机关,否则,任何法律法规规定权限的机关,也都可称为“法律法规授权的组织”,这显然是扩大性解释;(2)授权的内容不得超出公共事务管理的范围,因为现行宪法明确规定了监察权、检察权、审判权必须依法“独立”行使。此外,法律授权不是设置国家机关的依据,也不是非国家机关成为国家机关的依据。因此,《监察法》授权(资格)之取得者,只能是监察系统内部。此时,“根据授权”既是关于监察机关组织设置的规范,也是对于监察机关宪制职权的细化。

   2. 授权属于具体临时授权。监察委员会派驻机构以何种形式取得授权?通过授权取得职权的方式,主要有两种:一是普遍规则授权,二是具体临时授权。(1)如果是普遍的规则授权,这意味着派驻机构的监察职权源于《监察法》的“授与和确认”,授权主体是立法机关。具体而言,派驻机构在其派出主体之外“单独”具备部分监察职权,在“所确认的”监察权限范围内以自己名义实施监察行为,并独立承担法律责任。(2)如果是具体的临时授权,这意味着派出主体在《监察法》许可之下将其部分监察职权“授与和转移”至其派驻机构,授权主体是监察机关。具体而言,派出主体基于本法许可而授予其派驻机构不超过其本身监察权限之部分职能,后者在“所转移的”权限范围内以自己名义实施监 察行为,并独立承担法律责任。究竟是“确认”形式的直接取得,抑或“转移”形式的间接取得?“根据授权”的表述,其实很难有确切结论。授权形式不同,将导致派驻机构的权力来源、授权期限和职权内容,以及派出主体的具体角色和自主判断权等,会有极大的不同。

   按照“派驻监察机构的具体职责权限,则需要根据派出它的监察机关的授权来确定”[18]的解释,其倾向于主张具体临时授权和“同派异权”。这种观点是比较合理的,其优势在于赋予各级监察委员会更多的自主判断权,进而因时制宜、因地制宜,由此对不同层级、不同地域、不同领域的派驻对象,在授与职权的侧重点和限度上有所区分。反之,如果采取普遍规则授权和“同派同权”,便很难在不同层级、地域和领域之间寻求最大公约数。鉴于此,差异化授权的依据、标准和限度等,即成为影响派驻机构具体职权的决定因素,故有必要出台法律文件加以明确。

   综上,监察机关在对派驻机构进行授权时,一要以《监察法》之许可为前提,二要以未来制定的统一规定为授权上限,三要考虑实际工作需要进行自主判断。

   3.派驻机构相对于监察委员会的地位。既然是授权,不是委托,那么性质必然是资格取得,而不是名义代表。这种性质,描绘出监察委员会派驻机构相对其派出主体,是一种“产生于内、独立于外、接受监管”的特殊存在。(1)派驻机构产生于派出主体。其意蕴有四:一是,组织上由派出主体设置;二是,编制上隶属于派出主体;三是,职权上直接或间接来源于派出主体;四是,财物上由派出主体资助。(2)派驻机构形式上独立于派出主体。其意蕴有三:一是,组织上区别于内设机构,独立设置于一级政权体制之外;二是,职权上区别于内设机构,脱离于派出主体之外;三是,管理权限上相对独立于派出主体而自主办案。(3)派驻机构实质上对派出主体负责。其意蕴有三:一是对人的监管,即工作人员之日常活动接受派出主体之监督管理;二是对业务的监管,即派驻机构之监察活动接受派出主体之监督管理,包括初查初核、立案调查等具体行为及可能之抽象行为;三是对单位的监管,即派驻机构的原则方向、发展方略和工作方法等接受派出主体之监督管理。

   监察委员会派驻机构与其派出主体之相对地位,得以透视出派驻机构在权、名、责三要素上相对于派出主体处于一种游走于形式分离与实质牵连之间的矛盾处境。一方面,前者相对后者在权、名、责的外在形式上具有分离性,这表现在职权分离和名、责独立两个方面。所谓“职权分离”,即派驻机构之职权与派出主体是分离的,对于派驻机构在授权范围内的具体行为,派出主体不得“直接”干涉;所谓“名责独立”,即派驻机构在授权范围内以自己的名义行使该职权,也自行承担行使该职权所产生的法律责任。另一方面,前者相对后者在权、名、责的内在实质上还具有牵连性,这表现在统一管理、行为监督和责任兜底三个方面。所谓“统一管理”,就是我们所说的“派驻统管”,有别于“双重管理”,是领导体制层面的问题。依据是《监察法》第12条第2款,其表现在编制管理、人员任命、财物管理、报告制度和交流制度等诸多方面。所谓“行为监督”,即派出主体依照法律规定对派驻机构履行监管职责。所谓“责任兜底”,既指派出主体监管不当则承担相应责任,又指派驻机构无力担责时由派出主体代为承担。

   

三、监察委员会派驻机构的派出条件


   无论《监察法》第12条“授权”是何种形式、实质和内容,都不影响派驻监察机构的设立和撤销,必须按照规定的权限和程序审批。[19]进一步讲,监察派驻是否仍须满足一定实体条件?实质要件与程序要件之确定,不仅要从行政和司法组织规范中总结和借鉴有益经验,还要上升到我国宪制环境层面进行更深层次的分析。

   

   (一)参考经验

   

   1.从地方政府组织规范来看,有2种参考对象。(1)派出机关。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定,行政机关经上级批准可设立“派出机关”。其中,除街道办以外,都以“必要性”为前提。[20](2)派出机构。根据有关部委组织管理条例,行政机关职能部门按照规定程序可设立“派出机构”。其中,面对不特定公民、执行外部性事务的派出机构,以法律法规授权为依据,一般也以“必要性”为实质条件。以公安机关为例,根据《公安机关组织管理条例》第6 条,设区的市公安局设置公安分局,以“根据工作需要”为实质条件,以“按照规定的权限和程序审批”为程序要件。

   2.从检察院组织规范来看,有3种参考对象。(1)作为派出机构的人民检察院。根据1979年《人民检察院组织法》第2条第3款,派驻对象是“工矿区、农垦区、林区等区域”,性质是“作为派出机构”的人 民检察院,程序要件是“提请本级人大常委会批准”,实质要件是“根据工作需要”;《人民检察院组织法(修订草案)》(二审稿)第24条在此基础上,还要求“经最高人民检察院和省级有关部门同意”。(2)跨行政区划的人民检察院。《人民检察院组织法(修订草案)》(一审稿)第21条规定的是,以“全国人民代表大会常务委员会决定”为程序要件。目前这项改革目前已提上日程,应该说,它对于去行政化和地方化,推动司法公正,提升司法效率有一定的帮助,却也面临改革目标不明确,正当性与合法性不 足,以及制度逻辑错位等重大问题,与我国人大制度治理模式之间的缝隙不容忽视。近期公布的修订 草案(二审稿)则删去了跨行政区划人民检察院有关内容。(3)乡镇监狱派驻检察室。实践中,不少检察院还在乡镇、监狱等行政区域或单位中设立派驻检察室,由于缺少组织法层面的依据[21],各地做法不一。根据2018年5月31日最高人民检察院的决定,自次月始至2019年5月,在8省市区开展监狱巡回检察试点工作。此次“派驻”改“巡回”试点,一定程度上被视作监狱派驻检察室之终结,但颇为吊诡的是,此前《人民检察院组织法(修订草案)》(一审稿)针对监狱派驻检察室有关事项却在第23条作了专门规定,修订草案(二审稿)第25条延续了该规定。改革前后举措之间,怎样系统地论证它们的外部逻辑和外在关联,才能保证学理和逻辑关系上的周延自洽、避免多轮改革彼此脱节甚或互相冲突?[22]对此,外界仿若雾里看花。监狱派驻检察室之存留,还未可知。可知的是,《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》第4条作为内部规范[23],要求乡镇派驻检察室以“乡(镇)地域、人口、经济状况和工作需要”为实质要件,以“省一级人民检察院审批”为程序要件;《人民检察院组织法(修订草案)》(二审稿)第25条规定,对监狱等场所设立的检察室,以“根据检察工作需要”为实质要件,以“最高人民检察院(省级人民检察院)和省级有关部门同意”[24]为程序要件。

   3.从法院组织规范来看,也有3种参考对象。(1)人民法庭。根据《人民法院组织法》第19 条, 基层人民法院可自行决定设立人民法庭。乡镇法庭、交通法庭等多种形式,都是基层人民法院的组成部分,二者判决和裁定等同视之,其设立以“地区、人口和案件情况”为实质要件,这其实也是一种“根据工作需要”。(2)跨行政区划法院。最高人民法院批复成立开发区法院之合宪性存疑,其实质就是越过人大自行设置跨行政区划法院。即便基于上一级甚至全国人大常委会的批准,其仍面临类似跨行政区划检察院的诸多困境。(3)巡回法庭。从制度实践来看,最高人民法院“根据有关规定和审判工作需要”,可自行决定设立巡回法庭。但是,巡回法庭的设立及其组织、职权和产生办法等,依据只是最高人民法院审判委员会于2015年1月5日第1640次会议颁布的《最高人民法院关于巡回法庭审 理案件若干问题的规定》,因此巡回法庭之设立依据是否充分,同样存疑。

   上述8 种参考对象中,一级政府派出机关、跨行政区划的人民检察院(人民法院)、人民法庭和巡回法庭等5 种都不符合监察委员会派驻机构之主体类型,可借鉴的只有(作为派出机构的)公安分局(公安派出所)、特定区域的(作为一级检察机关派出机构的)人民检察院和监狱、乡镇等的(作为一级检察机关派出机构的)派驻检察室共3种,这涉及检察机关和行政机关两类组织规范。

   

   (二)监察派驻的程序要件和实质要件

   

   监察委员会派驻机构之设置,不应借鉴公安分局(公安派出所)。(1)从职权属性看,监察权一方面“在权源上的生发性使其具有天然的行政属性,但又脱胎于行政权具有相对独立性”[25],另一方面职务犯罪侦查权转隶自检察院,故与检察权也有相似处。(2)从央地关系看,行政权更注重中央事权和地方事权之间的权限分配与衔接协调,司法权则更多情况下被视作一种中央事权,而从监察一体化的组织目标和“全国一盘棋”的改革目标来看,监察权配置应该说更加强调中央事权。(3)从比较对象看,公安分局(派出所)是一级政府职能部门的派出组织,监察委员会派驻机构是一级独立监察机关的派出组织,二者不在同一维度。

   但是,检察系统派出组织还分作“作为派出机构的人民检察院”和“作为派出机构的派驻检察室”两种,怎么借鉴呢?前者之设立以“根据工作需要”为实质要件,以“经本级人大常委会批准”为程序要件(甚至同时要求上级机关同意),后者之设立则一般以“根据工作需要”为前提,经由上级机关批准。从监察委员会派驻机构的派驻对象来看,既有“区域”,也有“单位”,其中前者还区分“非行政区的区域”和“基层行政区”,比检察派驻更为复杂。因此,哪种方案更优化,需仔细衡量。这包括程序要件和实质要件两个方面。

   1.程序要件层面,派出监察机构的审批程序之模式选择,到底是择一移植,抑或博采众长?可能方案有二:(1)一分为二,对于“单位”,经上级监察机关批准可设立派驻机构;在辖区内“特定区域”设立派驻机构,则必须“提请本级人大常委会批准”。(2)大而化之,无论任何派驻机构,皆采取同一审批程序。

   无论采取哪种方案,以下两点值得采纳:第一,无论向任何组织、单位或行政区域派驻监察机构,至少应该以“经上级监察机关同意”[26]作为审批程序的最低限度;第二,如果派驻对象是“所管辖的行政区域”,必须“提请本级人大常委会批准”。

   2.实质要件层面,监察派驻是否以“根据工作需要”为前提?回溯监察立法过程,《监察法(草案)》曾经借鉴并采取了《行政监察法》关于“根据工作需要”的表述,但最终这一表述被删除。此种做法究竟基于何种考量,尚需进一步探寻。这是否意味着监察派驻乃无条件之派驻?若此,如何避免监察资源低效甚至浪费?笔者以为,“为了派驻而派驻”不是改革初衷。“派驻全覆盖”也不应理解为不顾实际地机械运用,而是要以我国人大制度为根本,围绕宪法、监察法规定的组织规范,联系各个地方的实际需要,展开制度实践。

   例如,对于“地区”“盟”“旗”等具备设置独立一级宪制机关之条件的行政区,便不必设立派出组织。又如,对于不实施也不参照公务员法管理的单位以及非全民所有制的企业,如果要突破“以不派驻为原则、派驻为例外”,应当对所谓“工作需要”统一制定条件。譬如,要求不属于具有特殊价值考量的领域,派驻监察之集约化效益显著,监察对象内部比重达到一定比例等,否则便不对其派驻,或者采取更为缓和的派驻方式。唯如此,或可在派驻监察与内部监督之间谋求更恰当之价值平衡。

   

四、细化完善“派驻”条款的建议


   从立法技术上讲,太过具体细化的立法安排若不合时宜,便会透支法律权威,束缚实践。但是,过于原则、粗犷的立法可能因过多的空缺或留白而不能强力指引实践,甚至造成实践的困扰。基于上述对监察委员会派驻机构的研究和主张,笔者针对《监察法》“派驻”条款的完善和细化,提出以下建议:

   1.完善监察机关的组织规范。“地区”“盟”等监察委员会不是一级监察机关的派出机关或派出机构,而是视作一级独立监察机关,应当纳入监察机关分级体系。《监察法》第7条第2款关于地方各级监察机关的分级设置,无法为这些监察委员会作为一级独立监察机关的法律地位提供充分的组织法依据。与此同时,《监察法》第9条关于地方各级监察机关产生办法的规定,并不符合它们产生、组成和任免的实际操作,必须尽快通过法律解释或全国人大常委会决定,或在时机成熟时修改法律等方式来加以完善:(1)第7条第2款应当增设“在省、自治区内按地区设立的监察委员会”作为第二级地方监察委员会。(2)第9条第1 款应当增设“在省、自治区内按地区设立的监察委员会,由省、自治区人民代表大会常务委员会产生,负责本行政区域内的监察工作”。(3)第9条第2款应当增设“在省、自治区内按地区设立的监察委员会的主任、副主任、委员,由省、自治区的人民代表大会常务委员会任免”;并考虑是否必须增设“在直辖市内设立的监察委员会”与同级司法机关实现程序衔接。如增设,参考上述组织和产生办法,第7条和第9条的有关规定一应修改。

   2.完善派驻机构的组织规范。监察机构并不是无条件、无程序的派出,要以我国人大制度为根本,服从宪法、监察法规定的监察组织体系,同时联系地方实际需要:(1)第12条第1款在“可以”之前,增设“根据工作需要,经某一级监察委员会批准”,所谓“某一级”,可能是上一级监察机关,也可能是省级监察机关,具体要求及其表述有待进一步考量;(2)第12条第1款末尾,增设“其中,向行政区域派驻或者派出的,需要提请本级人民代表大会常务委员会批准”。

   3.通过法律解释明确派驻机构的授权形式。为了赋予各级监察委员会更多自主判断权,进而因时制宜、因地制宜,具体临时授权更加符合实际需要。建议通过出台法律解释,对差异化授权的依据、标准和限度等进行统一规定,同时明确监察派驻形式究竟是常态性派驻还是临时性派驻,是“一事一授权”还是“一次授与,终身享有”等问题。

   总体来看,本文讨论的问题主要是监察委员会的组织法问题。相较于完善《监察法》来解决问题,或许制定《监察委员会组织法》是更加优化的方案。监察委员会派驻机构法律地位研究之后续问题是:监察委员会派驻机构作为一个监察主体,究竟有哪些“权”,哪些“名”,哪些“责”?这是监察委员会派驻制度的关键问题,急需依法细化。关于派驻机构与其派出主体之间的管辖程序衔接及其与司法执法机关之间的办案程序衔接,派驻机构(独立)调查活动的措施种类、限权程度和正当程序,能否限制公民人身权利、财产权利,能否采取留置措施,能否做出处置决定,能否制定普通监察规范性文件及其内容和效力,派驻机构在监察救济体系和监察赔偿机制中的层级地位等等,也都需要尽快通过法律解释或立法修改的方式,加以完善和细化。

   

   注释

   * 本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”(14JZD003)的阶段性成果。

   [1]李建国:《关于<中华人民共和国监察法(草案)>的说明——2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》,《新华每日电讯》2018年3月14日第0203版。

   [2]有关“巡视利剑”和“派驻探头”等之表述,参见《杨晓渡:发挥巡视利剑作用和派驻监督“探头”作用》,新华网:http://www.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/19/c_129723004.htm,最后访问时间:2018年6月9日。

   [3]为行文方便,与监察委员会派驻监察机构、派出监察专员有关的诸项制度,本文合称“监察委员会派驻制度”;同时,考虑到监察委员会派驻监察机构、派出监察专员二者之相似性,避免冗杂,本文合称“监察委员会派驻机构”或“派驻机构”。当然,行文中有必要具体区分时,仍采用具体表述。

   [4] 新修改的《中国共产党章程》第45条规定:“党的中央和地方纪律检查委员会向同级党和国家机关全面派驻党的纪律检查组”,结合纪检监察合署办公原则来看,各级监察机关也将向本级中国共产党机关及国家机关“全面派驻”。不过,在党和国家机关之外,二者并不一定完全重合,因为我国党组织遍及中央、地方乃至几乎所有基层单位,因此纪检派驻不受单位性质等因素影响,理论上甚至可对任何单位进行派驻。

   [5]目前中央纪委国家监委驻国务院港澳事务办公室纪检监察组兼管港澳两个中联办的纪检监察工作。

   [6]相较于法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位,其他三类对象至少已经具备一定共识。有学者总结:“向党政机关和国有企业派驻纪检监察部门和人员是中国特色反腐倡廉体系的重要组成部分,也是一种特殊的制度安排。”过勇:《中国纪检监察派驻制度研究》,载《国家行政学院学报》2014年第2期。

   [7]值得注意的是,多数省份已经对科学院、社科院等类似单位实施“参公管理”。

   [8]按照管理权限,如果对这些单位派驻监察机构,后者仅对驻在单位中层职级以下的监察对象进行调查、处置,而对于驻在单位的领导班子成员,则需要由本级监察机关直接进行调查、处置。

   [9]参见秦前红:《监察法理解和适用的若干难点问题》,载《人民法治》2018年Z1期。

   [10]见《企业国有资产监督管理暂行条例》第6条和第7条。

   [11]根据《全民所有制工业企业法》第7条规定,全民所有制工业企业实行厂长(经理)负责制,厂长依法行使职权,受法律保护。

   [12]例如,《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函[2003]9号)的意见是从企业资本构成和企业控制力两个方面认定是否属于国有企业。从企业控制力角度看,不仅国有股权超过50%的绝对控股企业属于该范畴,对于国有股权处于相对控股的企业,因股权结构、控制力的组合情况相对复杂,如需纳入“国有公司、企业”范畴,也“须认真研究提出具体的判断标准”。

   [13]“这里的行政区域主要是指街道、乡镇以及不设置人民代表大会的地区、盟等区域。”中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写:《<中华人民共和国监察室>释义》,中国方正出版社2018年版,第97页。

   [14]根据《人民法院组织法》第22条,“在省、自治区内按地区设立的中级人民法院”和“在直辖市内设立的中级人民法院”都属于中级人民法院;根据《人民检察院组织法》第2条,“省、自治区、直辖市人民检察院分院”属于独立一级的地方人民检察院。

   [15]见《人民法院组织法》第34条第2项、《法官法》第11条第4项、《人民检察院组织法》第2条第3款和第24条以及《检察官法》第12条第5项。

   [16]“非行政区的区域”并非最规范之表达,却是最周延之表达。对于地方区域类型之划分,有学者提出“行政区”和“开发区”的二分法。但是,从各国特别地方制度发展经验来看,行政区和开发区之间并不是非此即彼的关系;同时,此二者也无法周延涵盖全部地方区域。从我国地方制度实践来看,行政区和开发区之间也并非完全互斥,反而大体趋势是融合和改编。对此,现行《检察院组织法》第2条第3款采取的表述是“区域”,包括“工矿区、农垦区、林区等”;《人民检察院组织法(修订草案)》(二次审议稿)第24条采取的表述是“辖区内特定区域”。为避免争议,本文采取“非行政区的区域”之表述,意在从逻辑上与“行政区”形成周延互斥,旨在排除任何“有对应权力机关产生本级监察机关”的区域。

   [17] 从这个意义上讲,现行《宪法》第124条第4款颇受质疑。该款规定,“监察委员会的职权和组织由法律规定”。一个很直接的问题就是:我国权力机关能否依此授权,在组织法中补充甚至创设监察委员会的新的宪制职权?笔者以为,首先,从《立法法》第8条第2项有关宪制机关之“职权”的事项“只能制定法律”的规定,无法推出法律有权创造宪制职权;其次,宪制职权并非《立法法》第9条规定的法律特别保留事项,而是宪法相对法律之特别保留事项;最后,即便有关法律贵为基本法律、有关事项贵为保留事项,仍仅能重复、细化或援引宪法关于“宪制职权”的规定,而不得创造新的宪制职权。因此,《宪法》第124条第4款关于“监察委员会的职权由法律规定”之表述,如解释为补充或创制,则不符合宪法保留原理;如解释为执行或细化,则与第123条逻辑重复。

   [18]中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写:《<中华人民共和国监察室>释义》,中国方正出版社2018年版,第102页。

   [19]《监察法》第12条第1款规定的是“可以向……等派驻或派出……”,看似只涉及“设立”而无关“撤销”。但是,作为一个行使国家公权之组织,既不应平白而“生”,也不应平白而“亡”;既然需要“设立”,当然也可能“撤销”。二者都应事先规定好权限和程序。

   [20]根据《地方组织法》第68条,行政公署、区公所之设立,以“在必要的时候”为实质要件;反观街道办,则无此规定。

   [21]根据《立法法》有关规定,人民检察院派驻检察室属于“人民检察院的产生、组织和职权”,只能由法律规定;同时,该法律作为关涉国家机构的法律,属于基本法律。目前,关于派驻检察室主要的两部规范性文件是最高人民检察院分别于1993年和2010年发布的《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》和《关于进一步加强和规范检察机关延伸法律监督视角促进检力下沉工作的指导意见》。可见,检察院派驻检察室至今尚无组织法层面的依据。

   [22]参见秦前红:《中国政治体制改革“试点”模式需解决好四大问题》,《中国法律评论》2017年第4期。

   [23]《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》于1993年4月由最高人民检察院发布。尽管该条例自称“根据《中华人民共和国检察院组织法》制定”,仍只能归为检察机关内部规范。

   [24]《人民检察院组织法(修订草案)》(二审稿)第25条第2款原文表述是:“省级人民检察院设立检察室,应当经最高人民检察院和省级有关部门同意。市级人民检察院、基层人民检察院设立检察室,应当经省级人民检察院和省级有关部门同意。”

   [25]徐汉明:《国家监察权属性研究》,《法学评论》2018年第1期。

   [26]至于“上级”,指全部由“上一级”批准,还是省级以下派驻皆由“省一级”批准、省一级派驻由“国家级”批准,抑或采取其他方案,有待进一步讨论。




文章来源:《法学》2018年第12期

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转引日期:2018年12月30日 

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