【内容提要】习惯法上，任何得到国际社会公开或默示承认的权利都是合法权利。任何主权国家在领土主权方面的传统权利都应予以尊重。国际法上的历史性权利应该存在一个权利取得、强化和稳固的历史过程，而其他国家的某些当前.事实行为构成了对权利国历史性权利的干扰和最大威胁。历史性权利往往源于国际习惯法，并不依据现代成文国际条约法而获得，当然也不应根据后来新产生的国际法律原则和规则来判断。
By customary law all rights explicitly or implicitly recognized by international society are legitimate ones. The traditional rights for territorial sovereignty of any sovereign states should be respected. There should have a process of acquiring, reinforcing and consolidating of historic title in the international law, but its biggest threat and interfering factors comes from current actions de facto by other states. Those historic titles often originated from international customary law and not from modern statutes of international treaties, nor should it be judged by consequential principles and rules in international law.
【关 键 词】历史性权利/国际习惯法/当前事实行为historic title/international customary law/current actions de facto

   
    历史性权利问题已引起国内外学者的高度关注，也成为当前我国与周边各国围绕海域与岛礁主权等争议中的一个重大法理与现实问题。1998年颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第14条规定：“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”这清楚地向国际社会表明了中国政府在历史性权利问题上的原则立场，即不因专属经济区、大陆架等海洋区域制度的建立而放弃中华人民共和国在周边海域所享有的历史性权利。但什么是历史性权利？其内涵及其在国际法上的地位和作用应该如何认识？都尚待明确。本文从国际习惯法的角度，对“历史性权利”的内涵进行了剖析并论述其在国际法上的地位和作用。希望为维护我国在海洋上的历史性权利，能有所帮助。
    一、“历史性权利”的提出及法理解析
    历史性权利，在部分国际文件或学者的论著中又称为“历史性所有权”(historic sovereignty)。虽然到目前为止，国际条约中已经出现了“历史性权利”(historic title)的概念，但尚没有对其内涵形成任何明确的规定，这并不能成为我们否定历史性权利的理由。历史性权利问题在有关国际法学者的论述中已被多次提及并在国际法院裁判实践中得到了广泛应用。①国际法学家维歇、劳特派特和我国海洋法学者傅崐成先生等许多学者都对“历史性权利”进行了一定的论述。但总体来看，都没有归纳或提出该概念的内涵，而仅仅是将其作为国际法或国际法院在解决领土或海域纠纷时所适用的一项重要的法律准则进行了研究和适用，并普遍认为该权利是主要适用于国家之间关涉领土权益纠纷的国际习惯法原则。②
    1.1　历史性权利的内涵
    该概念作为法律术语，于20世纪初被提出并适用于“历史性海湾”、“历史性水域”等概念之中。③1957年，联合国秘书处发表了一份题为《历史性海湾》的文件，明确提出一个国家拥有的“历史性所有权”不仅包括“历史性海湾”，还应包括“历史性水域”。1958年第一次联合国海洋法会议通过的《领海与毗连区公约》，首次将“历史性海湾”和“历史性所有权”写入国际法律文件，并将其纳入现代海洋法的案文之中。该公约第7条规定：“上述规定应不适用于所谓‘历史性海湾’，并不适用于采用第四条所规定的直线基线办法的任何情形。”第12条又规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国不能达成相反协议的情况下，均无权将其领海延伸至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与本款规定不同的方法划定两国领海的界限，本款的规定不应适用。”自此，应该说国际法是以“但书”的形式确立了历史性权利在现代国际法上应有的法律地位。1962年联合国秘书处在《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》的文件中也指出：历史性水域是根据这样的历史事实，即国家历世以来宣称和保留对这些水域的主权，认为这些水域是至关重要的，而并不很关心对一般国际法所作的有关领海的规定及其变化。该文件还尝试明确“历史性水域”的主要构成因素，并认为其主要由以下三方面构成：①主张“历史性所有权”的国家对该海域行使权利；②行使这种权利应有连续性；③这种权利的形式获得外国的默认。这一认识虽不是国际法律文件，但也说明在历史性权利问题上，国际社会存在着较为广泛的共识。③1982年通过的《联合国海洋法公约》基本继承了1958年《领海与毗连区公约》在“历史性权利”问题上的精神。在其第15条、第298条中规定了“历史性海湾”、“历史性所有权”、“特殊情况”和“公平原则”等制度，继续赋予“历史性权利”以“例外条款”地位，肯定了其所具有的特殊性、合理性和合法性。
    以上国际文件，虽然已经承认了历史性权利在现代国际海洋法上的合法性，确认了其在现代国家确定海洋权利区域及划定海洋界线方面的地位和作用，但尚需要我们进一步从国际法理上认识这种已写入国际公约而又缺乏明确界定的权利，对其性质、内涵和构成要素进行更为深入细致的分析和研究，才能更好地运用这一理论，维护我国在海洋上的历史性权利。
    历史性权利并没有一个明确的概念。笔者认为，在形成上，历史性权利存在着一个其“历史性”逐渐巩固和强化的过程，是一个国家通过一个较长时期的宣称、占有和实际管理等国家行为来取得和实现对某一陆地或海洋区域的主权权利；其权利内容，主要涉及国家陆地或海洋领土的主权权利；其性质是已得到国际社会和国际法广泛承认的合法性权利；其“历史性”体现在，历史性权利存在一个较长时期逐渐强化和巩固的历史过程，是主权国家依历史上长期对一区域的宣称、占领和管辖治理等事实行为而取得；其法理基础源于习惯法，对历史性权利和利益的承认与尊重正是习惯法的核心。因而从性质上来说，历史性权利的获得往往先于现代国际法律制度的建立，并非依据现代国际法而获得，当然也不能根据其后才产生的国际法律原则和规则来判断和更改。
    1.2　历史性权利是习惯法的合理内核
    在国际法尤其是国际习惯法的理论和实践中，历史依据与法律依据从来就是不可分割的，对历史性权利的承认和尊重，正是国际习惯法的核心，而历史性权利原则也正是国际习惯法的合理内核。从国际习惯法的角度来看，任何得到国际社会公开承认或默示认可的权利都是合法权利，任何国家在领土主权方面的传统权利都应予以尊重，这是由国际习惯法的本质所决定的。习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，认为不成文法是由经惯例检验的规则组成的，因为使用者同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法并无二致。早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。国际法之父格老秀斯就认为：“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的习惯和深谙其中门道的那些人的证言中被找到。”事实上，习惯在20世纪以前一直是最重要的国际法渊源。一些著名西方国际法学者甚至认为由习惯所创设的国际法规范是“一般国际法”规范，其效力高于由条约所创设的协约规范。⑤即使是在存在众多国际条约的当代，由于到目前为止的国际社会并不存在所有国家参与签订的条约，而且条约的数量总是有限的，因而使国际协约的适用范围和法律效力必然存在局限性。相对而言，在一般国际法的内容中，国际习惯依然还是占有很大部分。⑥
    国际习惯中所蕴涵的历史性权利原则，我们可以从如下几方面来认识：
    (1)通例是客观的“历史真实”
    通例和法律确信，通常被认为是确立一项习惯法规范必备的两个构成要件。所谓通例，指的就是组成国际社会之国家在相互交往过程中的惯常国家实践。依公认国际法，国际习惯只能通过考查这些惯常的国家实践来寻找和发现，国家实践是形成国际习惯的基础。而国际法在确定上的困难和不成体系性也给习惯法提供了更为重要的发挥作用的空间。依《国际法院规约》第38条：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”，明确了“通例”是习惯规范存在的基本要件。但在国际法学界，“通例”或者说普遍而广泛的国家实践到底是习惯法规范的构成性条件，还是仅仅作为习惯法规范存在的证明或者说是其存在的证据，长期以来就存在分歧和争议。⑦《奥本海国际法》就认为《规约》第38条对国际习惯的表述是有问题的，并认为国际习惯“毋宁说是被接受为法律者的通例对国际习惯存在提供的证明”。⑧菲德罗斯也认为，并不是国际习惯是被接受为法律一般惯例的证明，而是相反，这样的惯例证明了一个习惯法规则的存在。⑨在此我们没有必要对两种论点进行评判，这并非我们的主旨。抛开这一分歧，我们可以看到，无论是国际习惯法的构成条件还是其存在的证明，一般性的国际惯例都是习惯法律规范确立的必备要件，都是对国际社会重复、一致国际实践中事实行为的一种概括，即《奥本海国际法》和菲德罗斯所强调的“存在”。这种“存在”正是由国际交往的历史事实和具体国家行为所构成，是国际社会在某一事项或某一问题上的明显、持续和一贯的行动与实践。
    从历史的角度来看，所有国际习惯规则的产生，都必然要经过一个从个别分散的国家行为到普遍一致的国际实践，逐渐产生并强化其法律确信的过程。从法律规范的角度来看，各国在一定时期内的共同惯行在实践中逐渐为其他国家所广泛接受，并日益形成稳定而具有法律效力的国际行为模式。⑩由此可以看出，国际习惯首先是一种客观存在，是人类历史的真实。另外，它还应该是在国际社会长期的国际交往中逐渐产生和多次累积而成的具有地域上广泛性、时间上连续性和行为模式上同一性的历史事实。而要在国际法上查找和论证一项习惯或通例的存在，也只能是通过在国际关系的历史事实中去查找和论证其客观存在与法律确信的证据。
    (2)通例存在于历史性证据之中
    通例不仅是客观历史真实，而且还应该是能够运用历史性证据来证明的客观事实。习惯是不成文的，要证明其存在就必须寻找历史和法律证据，(11)而证据只能从以往国际关系历史中去寻找、发现和证明。在形式上，它们可以是国际法主体的口头行为也可以是书面行为，既可以是积极的国家作为也可以是消极的国家不作为。从实证法学视角看，习惯在没有被国家法律确认前是不具有法律约束力的。由于国际法不存在国际立法的中央权威，不存在类似国内立法机构那样的“超国家”权威的确认，我们从国际实践中证明一项习惯规则的存在并不是一件简单的事情。理论上看，这里涉及习惯国际法形成理论中最有争议的问题之一，即国家实践的性质问题，尤其是那种不作为的国家“实践”能否成为国家的意志和态度反映，即其法律确信的推断和证明力如何。一般认为，对于什么性质的国家实践可以构成习惯法的国家实践，理论上无法确定一个绝对的标准，什么样的实践可以成为产生习惯国际法的实践，一切都应该结合具体情境来判断才是最重要的。正如国际法院在“尼加拉瓜诉美国军事行动和准军事行动案”中所表明的：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的适用应该是完美的……法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致……国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。”(12)在国际法院司法实践中，这些具有法律意义的历史性证据从内容上来看主要源于三方面：一是国家外交实践，如条约、宣言等各种外交文书；二是国际组织和机构的实践，如国际组织的决定、判决等；三是国家内部行为，如国内法规、法院的判决、行政命令等。(13)毫无疑问，要证明一项国际习惯的存在，必须运用丰富而确实的事实、行为、资料和文献等多方面证据来实现。
    (3)历史性证明基础上的法律确信
    法律确信是国际习惯必备的另一构成要件，也是形成习惯法的关键。一项习惯法规范拘束力的形成不仅是建立在一般国际惯行基础之上，还应该与国际社会的承认和默示等具体行为或历史事实相关涉。习惯法上，法律确信是建立在惯行是否长期、普遍而广泛的基础之上的，而运用包含丰富历史信息和要求的历史事实和信息资料，实现对通例“持续、普遍而广泛”的证明要求，则是习惯法产生法律确信的核心要求。对此国际法文献普遍认为形成习惯法的国家实践应该具有“三性”：长期性、普遍性和一致性。就其长期性而言，传统上通常认为一项习惯的形成应该经过一个较长时期的国家实践，但这种国家实践到底要经过多长时间才能被认为形成了一项国际惯行？学者们的意见并不统一。现代国际法上，现代交通和通讯条件的发达和“地球村”的形成，以及人类所面临的共同国际问题的挑战，使习惯规则的形成加快了，正是这种背景下郑斌教授提出了“速成习惯国际法”的概念。国际法院的判决实践中，倾向于把持续的时间作为一项非决定性的辅助参考因素并与广泛性和一致性结合起来，共同加以考虑，考查的重点是法律确信是否已经形成，而并不单纯考虑时间因素。就其普遍性而言，它意味着习惯规则的形成应当有大多数国家的参与。一般认为，这些大多数国家应该包括那些“不同政治、经济和法律制度国家”和“各大洲国家的参加”。(14)采取同样实践的国家越多，习惯规则更易于获得普遍接受，其法律确信的程度也就越高。而其一致性则要求，尽管少数不一致国家的实践并不能阻止惯例的形成与存在，但如果多数国家实践不一致就说明“通例”并不存在。国际社会对一项国际惯行的“长期、普遍而广泛”的国际实践，导致在国际关系中对某一事项形成长期重复而一致的类似行为，以至为后来的国际实践产生一种普遍的“法律确信”，使国际社会普遍认为这种实践是出于国际法的必需和法律需要。从中不难发现，通例的法律确信是建立在国际社会所有或绝大多数国家长期、客观、历史性地重复这种“一般性”国家实践，及其所表明的共同意愿和法律确念基础之上的。反过来，这种法律确念也正是通过长期、普遍和一致的国际实践来表现和证明的。
    总之，国际习惯正是从国家长期交往的“历史实践”中抽象出来的法律规范，而客观的“历史性”的国家交往实践，也正是对习惯规则存在的“客观证明”。丰富的历史性实践和法律证明要求正是国际习惯法律规则的核心内涵。
    二、历史性权利与领土主权纠纷
    在国际法产生以后的全部历史中，从来没有出现过可以不根据历史证据就做出法律判断的条款和案例。在国际法庭的几乎所有判决中，往往都是以大量篇幅不胜其烦地阐述案件的全部历史，对争端双方历史论据的真实性和客观性进行详细的法律分析，从而做出最后判决。尤其是国家之间在发生领土主权争端时，不仅应求助于国际法（包括习惯法）上关于领土取得的规定，查明有关领土争端的历史脉络，并且对争议双方所主张的历史性权利的优劣及其提供的相应证据进行历史性考证和法理性评判，才能最后公正合理地决定该争议领土的归属或提出争端解决方案。从国际争端解决的视野来看，历史性权利原则在国际司法实践中的运用，主要是从如下三个方面来实现的：历史性权利的取得、历史性权利的巩固和对历史性权利的干扰。在此，我们主要结合国际法院和国际仲裁的相关案例对历史性权利的取得、巩固和干扰等问题进行分析研究。
    2.1　历史性权利的取得
    国际法的理论与实践中，历史性权利关涉国家领土主权权利的取得，其应该与国际法上国家取得领土的理论相一致，必须符合时际法和国家取得领土主权的理论。
    其一，“时际法”是国家领土取得必须遵守的一项国际法规则，也是判断与解决国家领土主权纠纷的重要依据，“一种行为的效力应以从事这种行为时的法，而不是以提出另一要求时的法来确定”。(15)时际法源自罗马法，原为国内法原则，“用以确定因法律变更而引起的新旧法律在时间上的适用范围问题，即适用什么时候的法律问题”。国际法上适用时际法时，应该在“权利的产生”和“权利的存在”之间作出区分，权利的产生必须适用权利产生时有效的法律，而权利的存续则应遵循法律发展所要求的条件。其本质是要求人们承认历史和尊重历史，而不是割断或推翻历史。
    很多国际争端中，争端当事方所主张的权利往往来自于很早以前具有法律意义的行为，而那时国际法的规则可能与现在的规则存在很大不同。这时时际法的运用就成为解决纠纷的重要法理依据。1928年美国和荷兰帕尔马斯岛主权争端这一典型案件中，仲裁法官胡伯首次将时际法概念引入国际法并将其作为国际法原则适用于该案。他阐述了“时际法”原则并区分了三个时间的国际法：法律事实产生时的法律、该事实产生争议时的法律、解决该争议时的法律。并指出：法律事实应根据与其同时代的法律来评断，而不应依据与该事实有关的争议产生或提交时有效的法律来进行考量；如果一个特定案件涉及不同时期的不同法律制度，在确定应当适用哪一法律制度时，必须在权利的创设和权利的存在之间加以区别；创设权利的行为必须服从权利产生时有效的法律，而权利的存在（亦即权利的继续表现）应当遵循法律的演变所要求的条件（即应该满足法律演变后要求的条件）。(16)
    2008年国际法院就马来西亚诉新加坡白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案的判决，是这一原则的最新体现。白礁岛是一个花岗岩岛，霍士堡灯塔即坐落在该岛之上。法院在该判决中指出，柔佛苏丹国（马来西亚的前身）在历史上曾拥有对白礁岛的原始所有权。但法院接着又指出，当20世纪80年代两国在这一问题上出现明确争端时，所有权已转给了新加坡。这一点有系列历史事实为证（尤其是新加坡作为一个主权国而采取的长期、持续的管辖治理行为，以及马来西亚长期以来并未对新加坡的行为作出应有的反应）。法院自此将白礁岛主权判给新加坡。至于中岩礁，即由几个永久高出水面的岩石构成的一处海洋地物，法院则指出：法院据以认定白礁岛的主权归于新加坡的特殊情况显然并不适用于中岩礁。法院最后认定，作为柔佛苏丹国继承者的马来西亚应被视为保留对中岩礁的原始所有权，新加坡对该礁所提出的证据以证明自己通过事实上的管辖与治理行为以及马来西亚已构成默示承认的主张不能成立。时际法与历史性权利一样，其法理基础都是国际习惯法，都体现了对历史性权利的尊重和承认。
    其二，取得领土主权必须符合国家领土取得理论。依传统国际法，国家领土取得方式主要有五种：先占、时效、添附、割让和征服。在这方面，早期著名的帕尔马斯岛仲裁案和克里帕顿岛仲裁案，都是运用历史事实和历史证据说明有关先占和时效国际法规则的经典案例。随着时代的进步和国际法的发展，上述五种方式大多已被现代国际法所否定。但在解决现代国家领土主权纠纷中，其仍然是从法理上判断是非曲直和决定领土归属的重要标准，现代国际法依然承认历史上当事国依先占和时效规则而取得的领土主权，并在现代主权纠纷解决中具有重要的法律指导意义。
    在1951年英挪渔业案中，国际法院指出：挪威早在1812年的挪威国王敕令以及补充敕令的1869年和1889年敕令都使用了连接石垒外缘的直线基线。同时挪威也可以证明，从始至终，不论是上述敕令还是它们的实施都未曾受到外国的任何反对，尤其是没有受到长期以来公认海洋大国和在北海具有特别渔业利益的英国的异议和反对。法院据此认为：挪威政府自1869年就一直连续未间断地适用了它们的划界制度，而包括英国在内的任何外国政府都没有对挪威划界制度及其实施提出任何异议，这是一个不容置疑的事实。法院最终认定：挪威通过长期实践所形成的传统划界制度，导致对其周边海域产生了历史性权利，构成了一种“远古占有”，而这种“远古占有”不应被认为是不当占有，虽然它构成了对某些国际法适用规则的背离。国际法院承认了挪威对其周边海域的权利是一种历史性权利，并可以对抗和背离现代国际法公认的划界规则。在本案中，挪威运用丰富的历史事实和法律证据表明了其对周边海域的历史性权利，并构成了一项“远古占有”。(17)而1984年加拿大在缅因湾划界案中要求国际分庭认定，它同美国1965-1972年期间的行为证明两国间存在“一条临时或事实上的边界”，但分庭拒绝了这一主张，认为“即使假设有这样的事实，对于产生这样一种法律效果来说，这段时间也太短了”。(18)事实上，正是由于加拿大无法拿出类似挪威在渔业案中所具有的表明其历史性权利的丰富法律证据和历史资料，以证明其已取得争议海域的历史性权利，最终国际法院在这里没能承认加拿大对临时边界的主张，更没有认为其具有类似历史性权利的“远古占有”效力以对抗美国依国际法所应享有的正当权利，而只是将其看成一项对划界具有影响的当事国事实行为。
    从时际法和领土取得理论，对历史性权利之取得进行合法性审查与证明，是国际法院在国际法实践中判断领土与权利归属的重要依据。这里应特别注意的是：考查的关键并不在于“时间的长短”，而是权利取得是否构成一项“远古占有”，即其占有是否是长期持续和有效的，是否不存在外国政府的反对或异议等情况，如果回答是肯定的，则可以认定其已构成一项“远古占有”而取得争议地区的历史性权利。
    2.2　历史性权利的巩固
    国际法院判决已经表明，历史性权利的取得往往并不是即时完成的。依前述领土取得规则取得的这种历史性权利往往在其初期尚不能称为历史性权利，即具有即时性和相对性，还需要一个权利逐渐强化和巩固的过程，以最终演变成为一种绝对权或对世权。(19)而这一过程总是与权利国一系列具有国际法律意义或价值的国家行为相关联，并通过其累积效果而产生绝对性的所有权，即历史性所有权；并使自己的权利主张最终得到国际社会的普遍承认和国际法的保护。这一强化过程，在实践中往往表现为：国家以主权者名义长期、连续、平稳和有效地行使主权的过程，以逐渐强化和巩固其对主张地区的历史性所有权。在国际法院解决领土争端的判决实践和有关学者的论述中，权利主张国要证明自己对争议地区或海域具有历史性权利，一般需要从两个方面来论证这种权利的巩固性：一是在该领域内长期和平展现国家权力；二是对该领域的主权获得国际社会公开或默示的承认。即权利国除了证明本国权利主张之外，还必须拥有长期实际和平行使领土主权的证明，并注意收集其他国家对权利主张国领土主权的态度，如承认、默示等，以此表示自己的权利主张是一种巩固而强化的国际法律权利。
    帕尔马斯岛仲裁案中胡伯就论述了这样的观点：19世纪的国际法已形成了这样的规则：占领必须是有效的，有效占领才能产生领土主权。单纯的“发现”并不能产生确定的国家主权，只产生一种相对性的“初步权利”。胡伯在进一步研究了荷兰提出的事实和证据后认为，从1677年到1906年（争端发生时）荷兰都在该岛平稳有效行使国家权力，其间虽有间断，但这并不影响其稳定性，尤其是在荷兰行使主权的整个过程中，西班牙或其他国家始终都没有对它提出异议或反对，其国家权力的行使应认为是平稳的。荷兰自1700年以来确实已在帕尔马斯岛上“长期和平”地行使了国家权力，对帕尔马斯岛已构成了一项确定的主权权利。同样，克利柏敦岛仲裁案中独任仲裁人埃曼努尔二世进一步区分了“占有”和“占领”的意义，明确指出，仅依据国际规则进行的初步占领并不能产生国际法上占有的法律效果，尚需要一个长期、稳定和连续的行使主权的过程。(20)国际法院新近在2007年尼加拉瓜和洪都拉斯加勒比海领土和海洋争端案中，洪都拉斯通过大量历史文献和法律事实显示自己已在这些岛屿上适用并实施了法律，规范了移民、渔业和建筑活动，行使了其在公共工程方面的权威和国家权力。洪都拉斯不仅有力地证明了其对这些岛屿进行了长期有效的管辖与治理的事实，而且还表明了这样一个事实：其对争议岛屿的管辖和治理始终没有受到对方的干扰和明示的反对，从而成为诉讼胜利的关键。
    历史性权利的巩固，所要求的历史事实和法律证据主要体现在两个方向：权利国长期和平稳地行使国家权力的证据事实和各国公开或默示承认的历史事实。而这些证据和事实，往往可以从政府文件、官员讲话、国际法院和国内法院的判决、新闻报道，各种外交文书、国际会议和国际组织的决议等材料中找到。
    2.3　现实性因素对历史性权利的干扰
    历史性权利与现实性因素（或称当前事实行为）的关系，现实性因素对历史性权利的干扰与影响，是判定所有历史性权利归属问题上都必须考虑的问题。这里所指的现实性因素，是与历史性权利相对应、现实客观存在的、引起权利归属争议的事实或证据。如相对于我国在东海和南海的历史性权利而言，日本对我国钓鱼岛和南海周边各国对我国南海诸岛的非法占有及其对附近海域的控制，就是我们解决周边海域划界和岛屿主权之争不可回避的现实性因素或当前事实行为。一方面，任何国际争端的最终合法解决都不能无视相关国家的历史性权利和历史事实，历史性权利应当得到尊重，并尽可能保留其长期以来被行使的原貌。但同时也要看到，现实性因素所具有的重要法律意义，也是影响和决定国家领土纠纷所必须考查的对象。
    (1)“尽可能地减少改变”是国际法院决定权利归属的重要原则
    对历史性权利与现实性因素性质的认定，两者关系的处理是解决所有领土主权与海域划界都必须面对而当前依然没有解决的国际法理论与实践中尚存在重大争议的问题，这也正是历史性权利问题没有形成任何成文的国际条约，而只存在于国际习惯法内的重要原因。甚至部分学者对历史性权利是否是国际法院审理领土主权纠纷中所考量的重要因素也提出了质疑，认为从国际法院现有的判决来看，历史性权利的地位问题尚无定论。(21)其原因在于历史性权利从来都是与现实性因素相互交织在一起的。既然是历史性权利，就总是存在与其相对应或说相对立的现实性因素或当前事实行为。国际法院审理涉及历史性权利的领土主权争议问题时，不可能只考虑历史性因素而忽视现实性因素或当事国的当前事实行为，或争议地区的权利现状而作出裁决。
    1982年国际法院在突尼斯—利比亚划界案中就认为：“突尼斯的历史性权利问题在许多方面可能与本案的决定有关”，但法院在经过细致考查后认定“没有必要继续讨论历史性权利作为基线的正当理由问题。只有在本法院认为妥当的划界方法或可能侵犯历史性权利区域的时候，本院才将不得不根据大陆架划界的情况来决定这些权利的有效性和范围以及利比亚对这些权利的可反对性问题。”有学者据此认为，国际法院在此已否定了历史性权利的国际法意义。这种看法是错误的，如果我们细致研究法院的判决就可以发现，在这里，国际法院并没有否定历史性权利，正相反，它明确表示了现有大陆架划界不能损害突尼斯在这一海域的历史性权利，是对突尼斯在该地区历史性权利的肯定。另外，在1969年北海大陆架划界案中，国际法院在考量了争议双方大陆架的走向、地质条件、海岸长度比例等“事实性因素”之后，承认了瑞典对Grisbadarna礁滩的历史性权利，确认了“一个已经存在并且长期存在的事实状态，应当尽可能地减少改变”的法律原则。
    (2)当前事实行为并不能否定主权国的历史性权利
    从国际法院案件审理的实践来看，“尽可能地减少改变”的原则的内涵是不太确定的，并可能存在两个完全相反的理解：一是尽可能地不改变当前争议地区的权利归属现状，重视当前事实控制国对争议地区的现实权利；二是尽可能地维护传统权利国在争议地区的历史性权利，尽可能保留其长期以来权利被行使的原貌。国际法作为国际关系的产物，不可能脱离现实的国际政治与国际关系，维护世界的和平稳定是现代国际法最基本的价值和目标。既要运用国际法解决国家之间的领土主权纠纷，又要维护地区和世界的和平稳定；既要承认历史性权利国应有的传统权利，又照顾到当前事实控制方的利益，是国际法院在所有涉及历史性权利问题的国家领土纠纷中所面临的两难选择。
    虽然“尽可能地减少改变”是国际法院解决领土纠纷中的一项原则，但一当事国的当前事实行为也不应侵犯他国的历史性权利。任何过于依赖当事国的当前事实行为而忽视主权国家的历史性权利的做法，都是违反国际法的，是与国际法的基本原则相违背的。并且，这一倾向也必然会使任何关涉国际领土主权争端的当事国都不敢在争议地区寻求任何临时性措施或安排，以免使自己在将来的划界争议中处于不利地位。从而阻碍争议国家在达成正式划界协议前发展正式或非正式的合作关系或临时安排，恶化和危害国际关系与地区的和平稳定。1982年《联合国海洋法公约》明确规定：“在达成协议之前，有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力临时安排，……这种安排不妨碍最后界限的划定。”而在缺乏临时安排的情况下，各国或许会被迫采取对抗性举措以维护自己在争议地区的权利。因而在最近的国际法院判决实践中，除非这种临时安排导致有拘束力的划界协定，一般情况下国际法院拒绝考虑当事国的当前事实行为的法律意义，而对历史性权利的解释和承认，法院也采取了较为严格的态度，上述国际法院新近两案的判决正是这一精神的体现。而一国在争议地区自我限制的做法一般并不会被解释为接受或承认对方的权利主张，或产生不利的法律后果。这在国际法院近年案例中都得以体现。如2002年国际法院在喀麦隆诉尼日利亚案中，尽管尼日利亚在该案中强调有关国家在石油开发方面的实践是大量和长期的，其在基础设施建设方面已投入了几十亿美元，并且直到提起诉讼为止，喀麦隆从未质疑这些实践并提出抗议。但国际法院依然指出：“尽管当事方关于它们各自海域石油特许权位置的明示或默示的协议或许表明它们在各自所有的海域方面的一种合意，但石油特许权和油井本身并不能被视为应当调整或移动临时界线的有关情况。只有基于当事方之间明示或默示的协议，它们才有可能被考虑。本案当事方之间关于石油特许权没有协议。因此法院认为，当事方的石油实践不是一个本案海域划界应当考虑的因素”。(22)正所谓，“解决领土争端是判断谁有更好的权利要求问题，而不是接受一方的权利主张而驳回另一方的权利主张问题”。(23)
    (3)历史性权利与现实性因素是相互转化的
    争议国家的当前事实行为是对权利国历史性权利的干扰，并且历史性权利与现实性因素是相互联系、相互转化的，也是当前现实国际实践中对权利国历史性权利的最大威胁。如果当事国的当前事实行为没有受到来自历史性权利国的抗议和干扰，而且一旦使国际社会产生其在争议地区已构成和平有效地行使国家权力的情形，则这种历史性权利的主张将不会得到国际法院的支持。从这一点来看，对历史性权利的尊重与肯定当然不会是绝对的，它还与当事国和国际社会承认、默示等行为（作为或不作为）相关联。依据习惯法的精神，如果对方使用武力长期占领，并进行经济开发和行政管理，权利国对自己合法权利的长期不主张、不作为，都将导致主权权利的丧失。虽然时效制度在现代国际法之下的法律地位受到了部分法学家的质疑，但长期的不作为必然使国际社会对该事物当前的事实状态产生新的公认和共识，法律尤其是习惯法上，也就会倾向于认为权利国对这种非法占领事实已不再表示抗拒并默认了这一事实状态，并倾向于保护和承认这样的占有现实。
    三、结论
    (1)无论是从国际习惯法理还从国际法的实践来看，对历史权利的承认与尊重都是国际法的一贯精神，历史性权利原则也是解决国家领土主权纠纷必须考虑的重要法律原则。
    (2)作为一种“历史性”取得的关涉国家领土的主权权利，它应该存在一个权利的取得、强化和稳固的历史过程。这一过程往往以符合时际法和国家领土取得规则的“最初取得”开始，而以权利国的长期稳定的行使国家权力，以及周边国家和国际社会的公开或默示的承认而得以强化和巩固。
    (3)其他国家的当前事实行为（或称现实性因素）是对权利国历史性权利的干扰。“尽可能地减少改变”是国际法院审理领土主权纠纷案件的一项重要原则，但当事国的当前事实行为并不能侵犯当事国的历史性权利。对当事国的事实行为，在国际法院的最近实践中，除非其导致有拘束力的划界协定，一般拒绝考虑当事国的事实行为的法律意义。而对历史性权利的解释和承认也采取了较为严格的态度，一国在争议地区自我限制的做法或争端各方的临时性安排，一般并不会被解释为接受或承认对方的权利主张并产生不利的法律后果。
    (4)历史性权利与现实性因素是相互联系、相互转化的，一旦当前事实行为国能够持久和平而有效地在争议地区行使国家权力，则历史性权利国的传统权利将很难获得国际法院的承认与支持。
    (5)我国在南海和东海海域都存在着内涵并不相同的历史性权利，这已为长期以来的文献、考古资料、中国历届政府对南海诸岛的管辖治理事实以及周边和世界各国的较为广泛的承认所证明。这些关涉我国海洋主权的历史性权利是我国在海洋方向的重大利益之所在。这种历史性权利是国际法上的合法权利，符合习惯法的精神，在国际法院的判决实践中也是给予承认和保护的当事国的正当权利。但自20世纪70年代以来，这一权利尤其是我国在南海的历史性权利受到南海周边国家当前事实行为的严峻挑战。我们必须一方面加大对南海诸岛历史文献的深入研究，梳理完善中国历代对南海的统治、管理资料，为争取我们在南海上的“历史性权利”作充分的准备；另一方面，也要看到，南海周边国家纷纷蠢蠢欲动，加快了在南海属我岛屿或与我争议岛屿上进行资源开发等行为的速度，以期造成实际占有、管理的“当前事实行为”的假象，并在国际上制造舆论，博取国际社会同情。这种行为对我南海问题的解决非常不利。我们也必须采取策略，掌握在南海问题上的话语权和主动权。
    收稿日期：2011-01-11；修订日期：2011-02-25。
    注释：
    ①Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I. C.J. Reports 1998, p. 448, para. 30. See also Nuclear Tests (New Zealand v. France), Order of 22 September 1995, I. C.J. Reports 1995, p. 304, and para. 56.
    ②詹宁斯著，瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，1998年版第一分册之272目“历史性权利的巩固”；傅崐成《海洋管理的法律问题》之“中国在南海的历史性水域与台湾的法律立场”一文。
    ③I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 619-20, para. 38.
    ④G A resolutions 51/241 (annex), 52/161, 53/106, 54/106, 54/108.
    ⑤See G A resolutions 50/44, 51/157, 51/159, 51/241 (annex), 52/153, 52/161,53/100, 53/106, 54/28, 54/106, 54/108.
    ⑥王秋玲著：《国际法基本理论的新发展》，知识产权出版社，2008年版，第158页。
    ⑦沃尔夫刚•格拉夫•魏智通著，吴越、毛晓飞译：《国际法》，法律出版社，2002年版，第84页。
    ⑧詹宁斯著，瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1998年版，第一分册第16页。
    ⑨［奥］菲德罗斯著，李浩培译：《国际法》，商务印书馆，1981年版，第174页。
    ⑩Dissenting Opinion of Judge Weeramantry, I. C.J. Reports 1995, p.155, and the Dissenting Opinion of Judge Skubiszewski. Id.,p. 251.
    (11)虽然，事实和法律证据在法理上并不是一回事，存在重大差别。但在国际法上，由于国际法是以国际关系为基础的特殊法律部门，国际法上的证据有其特殊性。那些在国家交往中所形成的具有证明力的、能够反映客观历史事实的材料就是国际法上的证据，实践上已为国际法院的众多司法实践所证明。
    (12)Nicaragua v.US(Merits), I.C.J Reports 1986,p.98.
    (13)余民才等编著：《国际法教学参考书》，中国人民大学出版社，2002年版，第28页。
    (14)高健军著：《国际海洋划界论》，北京大学出版社，2005年版，第113页。
    (15)赵理海著：《海洋法问题研究》，北京大学出版社，1996年版，第23页。
    (16)蒂莫西•希利尔著，曲波译：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版，第104、105页。
    (17)王军敏：“领土所有权的形成过程——历史性逐渐强化”，《中共中央党校学报》,2009年第4期。
    (18)Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I. C. J Reports 1984, p. 246 para. 149.
    (19)Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, II. C.J. Reports. 1993, p. 70 para 72.
    (20)DOALOS/UNITAR Briefing on Developments in Ocean Affairs and the Law of the Sea 20 Years after the Conclusion of UNCLOS.25, September 2002, p. 12.
    (21)袁古洁：“对大陆架划界问题的思考”，《中外法学》，1998年第5期。
    (22)Land and maritime boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v. Nigeria ; Equatorial Guinea intervening), Judgment,I. C.J. Reports 2002, para. 304.蒂莫西•希利尔著，曲波译：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版。
    (23)蒂莫西•希利尔著，曲波译：《国际公法原理》，中国人民大学出版社，2006年版，第104页，第105页。
 
原载于《太平洋学报》2011年第3期