【内容提要】 在我国刑法立法中，“事实中心主义”立法方法论长期以来以潜在的方式发挥作用。然而以此为方法论指导提出的立法议案、设定的特定刑法制度却现实地存在诸多困境，这说明此种立法方法存在缺陷。从根本上讲，“事实中心主义”立法方法论忽视了作为刑事立法选择的有效“规范指引”。鉴于此，“事实与规范二元平衡”刑法立法方法应该得到提倡。
The traditional methodology of criminal legislation is “focusing-on-facts” methodology. But many legislative proposals and some criminal system enacted by legislator following this methodology is facing practical problems, this situation show us the defect of the methodology mentioned above. Radically, “focusing-on-facts” neglect the “teleological guidance” for the criminal legislative selecting. Therefore, the methodology of criminal legislation should balance the factual aspect and teleological aspect.
【关 键 词】立法方法论/事实中心主义/法的规范目的methodology of legislation/focusing—on—facts/legislative purpose

    中图分类号：DF6　文献标识码：A　文章编号：1006—6128(2011)01—0052—11
    “刑法方法论”问题是目前刑法学界广泛关注的热点问题之一。根据我所掌握的资料，我国的刑法方法论研究主要集中在三个方面：第一，法学研究方法论，即在法学研究过程中应当采取的正确的法学研究方法问题；① 第二，法学认知方法论，即思考应当如何从本体上认识法律这种社会现象时所采取的具有前提预设意义的方法论；② 第三，法律适用方法论，即应用法律的方法。陈兴良教授在其《刑法教义学方法论》一文中就是在这种意义上研究刑法方法论的。[1](P4) 对于这种研究现状，可以说刑法学界目前对于“刑法方法论”本身存在不同的理解。但我认为，这种看似混乱的状况本无可厚非，“刑法方法论”本体理解的差异，代表着刑法学研究的不同深化思考方向，没有必要强求“刑法方法论”本体理解上的一致性，关键要看是否针对现实的问题提出了有助益的方法论见解。如果这种看法可以被接受，那么我认为刑法方法论的研究其实还有一个方向并没有引起足够的重视，这就是刑法立法方法论，即构建刑法规则所应当遵循的方法或者道路问题。本文将集中精力对刑法立法方法论进行思考，而且将着力避免研究思路上单纯的理论演绎，转而从当前立法中被践行着的刑法立法方法入手，③ 深入发掘其背后的支撑性理念，加以分析批判并进而展望应然的刑法立法方法。
    一、刑法立法方法论的核心问题
    一般而言，刑法主要包括两个方面的规则：作为犯罪成立条件的定罪规则和作为刑罚适用条件的量刑规则。④ 从刑法运行的目标意义上讲，这两类刑法规则均属于“刑罚适用的先决条件”，在刑事司法实践的意义上发挥着作为裁判规范和行为规范的双重机能。⑤ 基于这一前提性认知，刑法立法方法论所针对的问题可以宏观地被界定为“如何型构刑法规则”。与这一问题相关，学界存在一些研究成果。如储槐植教授以严密法网为目的指向，从微观层面上主张设定堵截构成要件、弹性的构成要件和推定的犯罪构成；[2](P50) 童德华教授从宏观层面上主张刑法应当严而不厉、保持稳定、维持内部均衡、用语明晰、逻辑严密、保证适应性和适用效果；[3](P11) 还有学者针对当前刑法中存在的立法滞后、内部结构不合理、适应社会发展的能力较差等弊端，建议改变立法观念、加强对立法环境的实证研究、保证刑事立法的统一性、保证刑事立法具有一定的超前性。[4](P171) 按照我的看法，这些研究尚未触及刑法立法方法论的核心问题。上述成果的最终目标都是指向刑法规则的立法完善，但大多数都是严格意义的立法原则⑥ 研究，并不能解答“刑法规则如何型构”这一更深层次的问题。虽然从表面上看储槐植教授的研究更接近这个问题，但是其根本问题指向在于如何严密法网，其解决问题的途径在于规定特定类型的犯罪构成要件，对于包含这些特定犯罪构成要件在内的全部构成要件如何型构这一问题实际上也并未触及。
    概括地讲，“刑法规则的型构”必然涉及两个方面的问题：其一，如何选择应当受刑法规制或者应当采取特定规制方式⑦ 的特定社会现象，也即特定危害行为；其二，如何将特定社会现象表征于刑法典中，形成刑事司法意义上的刑罚适用的先决条件。对于第一个方面的问题而言，其核心在于寻求合理的价值性选择标准和原则，内涵相对明确，而要说明第二个方面问题的内涵则需要予以必要延伸。一般而言，对于刑罚适用的先决条件，有一点是肯定的，那就是形式化。从社会学的角度上说，刑法的形式化符合现代社会形式理性的要求。根据马克斯•韦伯的观点，现代社会的根本理性特征就是形式理性，而形式理性中包含了社会得以存在和发展的“可计算”的理性精神。就此，他认为，“在今天(韦伯的时代)，资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的：确切的计算验证”，“现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现”。[5](P161) 这就是韦伯所关注的资本主义社会以保证“预期”为中心的形式理性。⑧ 作为现代刑法根本原则的罪刑法定原则在相当程度上可以视为形式理性要求在刑法中的体现：强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从根本上讲就是为了避免刑罚权的运用打破人们的日常生活“预期”，因为这不仅是对个人权利的侵犯，还会造成社会的无序。
    在刑法中保证形式理性的“可计算性”或者“可预测性”，实现刑法规则的“明确性”无疑是首要的。根据这一理念，犯罪成立条件和刑罚适用条件的核心内容只能是犯罪行为及其相关的反映行为性质和应受惩罚程度的“事实特征”。因为事实的判断是“是与不是”的判断，而价值的判断是“应不应当”的判断。从理想的状态而言，前者的确定性有利于公民对自己的行为做出事前的预期和计算，也足以在刑事审判过程中有效限制法官的恣意。如此一来，刑法立法方法论所涉及的第二个必然性问题之内涵就显现出来了，即如何选择作为刑法规则核心要素的“事实特征”。
    二、当代中国刑法之“事实中心主义”立法方法论及其现实缺陷
    (一)从“法律是对事实的公认”到“事实中心主义”立法方法论
    在我国目前刑法学界，对于“如何型构刑法规则”这一根本问题，尚未见到系统的理论阐述。唯一可以肯定的是，来自于马克思主义哲学的“法律是对事实的公认”这一思想，对我国当前的刑事实体立法发挥着重要的指导性作用。
    根据辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，法律是对事实的公认。[6](P124) 这一立场首先是马克思主义经典作家对资产阶级“社会是以法律为基础”的这一“唯心主义法律观”加以批判的产物，与之对应，马克思主义者提出了“法律应该以社会为基础”的基本立场。[7](P292) 对此，马克思举例指出，私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质；[8](P382) 在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过有一种由法律规定为权力的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯；[8](P143) 金银之所以在法律上具有交换能力，只是由于它们具有事实上的交换能力。[6](P124) 从这些例证中可见，在马克思看来，不论是“占有”、“习惯”还是“金银”都是“事实”，是第一性的，而“私有权”，“习惯权利”、“货币”则是对事实的法律规定，是第二性的。这就是马克思视野中的法律与现实的关系。因此，立法与立法者的任务，不论是政治立法还是市民立法，从来都不是向经济条件发号施令，都只是表明和记载经济关系的要求而已。[6](P121—122)
    在社会主义法系国家，“法律是对事实的公认”这一立场作为包括刑事法律在内的法律体系整体之根本指导思想而被广泛接受。有前苏联学者指出，从历史唯物主义的观点出发，在法律形式的形成过程中最终起决定作用的是经济基础。[9](P65) 就刑法规则的型构而言，犯罪构成要素(及刑罚适用条件)的法律定义，是有其社会前提条件的，它是立法者对于犯罪这种社会事实认识的结果。[9](P54) 如果说法律是对事实的公认，那么立法者就应当着力于总结现实的关系及其发展规律，这就是立法的现实性原则。⑨ 在社会主义法系法学界，法的规律性被认为是法律现实的三个基本要素之一。[10](P2) 正如论者进而指出的，法作为社会生活的一种特殊形式，有其特殊的规律性，它们能说明法的产生、发展、职能的发挥和结构上的构成……和其他一切涉及客观规律性的情况一样，(法的客观规律性)主要是要说明，人们在主观上对这些客观规律性所抱的态度，即在创制和适用法的活动中对这些规律的认识、考虑和积极利用。要是立法者和执法者忽视客观规律，违背这些规律性进行活动，那就会造成社会浪费和损失。[10](P123)
    关于如何进一步发现犯罪这种社会现象的客观规律，马克思主义哲学给出的思维路径是“社会关系”。在马克思主义哲学看来，社会是各种社会关系的总和。社会关系永远是社会成员之间的关系，也就是具有社会特性的个人之间的关系。根据这个理论，可以得出一个无可争辩的结论：要揭示无论是犯罪还是法，甚至人的本质的“秘密”，都只有通过对社会关系的分析。[9](P17) 因此，“社会关系”的概念就变成包括刑法学在内的马克思主义法学的主要范畴。具体而言，“国家根据自己的活动，建立或者不建立法，因为根据自己的内容，法像社会关系一样，已经历史地‘存在’着，并以已经形成的所有制关系和政治关系表现为‘现存的法’。同时，当国家把这些关系作为法律关系固定下来时，从而国家就建立了法。”[9](P85—86)
    综上，“法律是对事实的公认”这一根本法律指导思想的主旨在于，法律应当充分符合反映在具有社会特性的人与人之间关系当中的社会现象的客观规律。如果将这一根本立场用于指导刑事实体立法活动，那么立法者将通过以下基本途径去型构刑法规则：首先从具有社会特性的个人之间的关系当中发现某种应受刑法调整的社会现象并总结其“客观规律”，进而抽取出反映客观规律的关键性事实特征(即本质特征)，然后借助语言文字工具将其表征于法律条文当中。如果我对这一立法过程的描述可以被接受，那么“法律是对事实的公认”这一指导思想在我国刑事立法当中具有的宏观指导意义就显现出来了。其实，这种联系从耳熟能详的理论表述当中亦可以发现。例如“立法者应当预测犯罪规律，将刑事立法建立在科学的犯罪预测基础上”、“我国经济犯罪立法应当符合我国市场经济发展初期经济犯罪发生、发展的规律”；其在具体的部门法制度设定当中也得到了贯彻，如有观点在评价我国刑法中共同犯罪的一般概念时指出，我国刑法对共同犯罪的一般概念的规定，不仅为我们正确而有效地同共同犯罪作斗争提供了法律依据，而且还为我们研究和发现共同犯罪中各种现象的联系和规律，正确解决共同犯罪的理论问题指明了方向。[11](P5)
    应当说，“法律是对事实的公认”强调法律的产生、发展和进步必须适应于社会经济基础所要求的社会现象的客观规律，强调立法的现实性，这本身是非常妥当的。正如我国有学者已经明确指出的，一旦法律脱离了特定历史阶段的现实，就会成为不切实际的空想。[12](P5) 但是，如果我们抛开“法律是对事实的公认”这一根本法律观所具有的上述意义而单纯地将其作为立法方法论来看待，那么，一种存在巨大缺陷的“事实中心主义”⑩ 立法方法论就产生了，而且前者对后者显然具有合理性支撑的作用。从表面上看，“事实中心主义”立法方法论也是在强调立法要客观地反映现实，而且要求通过对客观事物的本质特征的描述来型构刑法规则，这与作为根本法律观的“法律是对事实的公认”的要求并无二致。但是从实质上讲，“事实中心主义”立法方法论显然是“法律是对事实的公认”思想极端客观化发展的产物，其典型表现在：简单地以“是否存在动用刑法或者动用重刑加以规制的必要”为判断标准，提出针对特定社会现象的刑事立法议案或者抽取作为法律适用条件的事实特征。在这种看似简单明了的方法论当中，有一个根本的问题被忽视了，那就是规范目的的有效实现问题。正是在单纯地关注“有社会危害的社会现象，缺乏规范目的有效实现考量”这一意义上，我们将其称之为“事实中心主义”立法方法论。而且非常不幸的是，这种立法方法论正以一种潜在的方式在我国当前的立法实践中发挥作用。
    (二)“事实中心主义”立法方法论的现实表现及其缺陷
    对应于刑法立法方法论的上述两个必然性问题，“事实中心主义”立法方法论对规范目的有效实现问题的忽视及其所造成的困境，在我国当前刑法运行实践中相应体现在以下两个方面：
    第一，不考虑或者不充分考虑所提倡设定的刑法规则与已有规范体系之间的协调问题，而这直接体现了对刑法规制对象选择标准和原则的失察。我们不妨将近年来我国刑法理论界和实务部门提出的增设罪名立法议案做一下梳理，从中我们可以更为直观地体会这一问题。就我所掌握的材料，以下十余个增设罪名建议是具有较大影响力的：非法拆迁罪、危险驾驶罪、飙车罪、醉驾罪、非国有单位人员滥用职权罪、非法鉴定胎儿性别罪、生产、销售产品诈骗罪、高利贷罪、金融从业人员背信罪、恶意欠薪罪、欠薪逃匿罪、袭警罪、决策失误罪、浪费罪、扰乱信访秩序罪、超期羁押罪。实事求是地说，上列社会现象在我国目前无疑颇具社会危害性，但是除去少数情况之外，其中多数立法建议都是值得推敲的。以危险驾驶罪为例，以飙车、醉驾为代表的危险驾驶行为在本质上与刑法规定的“法定危险行为”(11) 相同，均属于对一定范围的人群具有平等威胁的行为；在形式上，则完全可以被现有的“以危险方法危害共安全罪”所容纳。因此运用现行刑法完全可以对这类行为予以处罚。[13](P31—32) 就此而言，这个立法建议显然没有考虑其与现有刑法规则之间的协调问题。在上述立法建议当中，非法拆迁罪、生产、销售产品诈骗罪、高利贷罪、袭警罪等均存在这一问题。再以浪费罪为例，众所周知，刑法的严厉性塑造了其谦抑性格，而浪费罪的立法建议完全没有考虑到这一点，只是看到了公权力部门及其所属人员浪费行为的巨大危害性。违背刑法谦抑原则的罪名设定不仅不会取得规制浪费行为的良好规范效果，反而会造成对刑法手段的过分依赖，长远看来显然不利于构建合理的法制体系。这在宏观意义上属于没有充分考虑增设罪名建议与整体法律规范体系之间的协调性问题。在上述立法建议当中，非法拆迁罪、非国有单位人员滥用职权罪、非法鉴定胎儿性别罪、恶意欠薪罪、欠薪逃匿罪、决策失误罪、浪费罪、扰乱信访秩序罪、超期羁押罪等，都将面临这样的质疑。
    第二，没有充分考虑作为刑法规则核心要素的事实特征之合理规范选择问题。应受刑法规制的社会现象之事实特征的立法表征方式，直接决定着特定刑法制度实践效果的好坏。实际上，在一种规范视野下，许多应受刑法规制的社会现象存在从多个层面予以认识的可能性，因此其事实特征也存在从多种角度予以抽象的可能性，正是在这类问题中，“事实中心主义”立法方法论造成了巨大的实践困境。其中，尤以我国现行共犯制度所面临的问题最大。根据“事实中心主义”立法方法论，从刑法介入以及从严处罚的必要性意义上思考，多数人“合同共犯”对社会秩序的威胁最大，刑法不仅应当介入而且应当予以从严处罚。于是，“合同共犯”这一整体性现象结构就成了刑法应当予以规制的对象，进而从这种整体性现象结构当中抽象出本质性事实特征并予以立法表征就是顺理成章的了。我国《刑法》第25条第1款正是在这种整体现象结构的层面上，采取主体间视角，抽象出“共同犯罪”这一主体间现象结构的事实特征，并加以立法表述，获得了适用于所有参与类型犯罪参与者(12) 的统括式处罚条件。[14](P31) 我们将这种着眼于主体间现象结构抽取出来的，作为共犯处罚条件核心的事实特征称之为“共犯关系”，即主体间的相互关系特征，其强调的是多元犯罪参与者之间存在客观和主观上相互协同的犯罪性联系，不具有此种主体间的犯罪性联系特征，犯罪参与者都不具有法定的处罚条件。我国为共同犯罪参与者设定的以“共犯关系”为核心事实特征的处罚条件，在实践当中面临着诸多困难。概括言之，主要包括两类：逻辑困境和刑事政策困境。所谓逻辑困境，就是尽管不妨碍实践中对某种特定的犯罪参与人进行处罚，但是存在逻辑上的说理缺陷；所谓刑事政策困境，则是指由于立法设计导致处罚不能或者处罚过剩。
    我国参与犯处罚条件设定的逻辑困境主要表现为四种典型情况：(1)《刑法》第29条第2款规定处罚的，不存在“共犯关系”的单纯的教唆犯与统摄全部参与犯处罚条件的《刑法》第25条第1款之间的逻辑困境。(2)由于“共犯关系”这一核心事实特征对共犯制度适用范围的不当限制，造成了间接正犯概念的泛化。间接正犯之所以与实行行为者同等看待，是因为利用者对于被利用者的支配关系存在。[15](P142—143) 目前，我国司法实践中忽视支配因素而使用间接正犯概念的情况非常普遍：如具备刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人共同实施犯罪，则前者被视为间接正犯；将片面共犯解释为间接正犯目前是一种较为有力的观点；[16] 在有身份者帮助无身份者实施某种无身份者不能构成犯罪的行为时，有身份者可以视为利用有故意无身份的人作为犯罪工具的间接正犯，无身份者则作为间接正犯的帮助犯。[17](P345) (3)同样是由于当前共犯制度适用范围过于狭窄，使得本不属于杀人罪实行行为的单纯教唆帮助自杀行为(13) 在实践中被解释为杀人罪的实行行为，打破了犯罪参与行为与实行行为的界限，而这正是我国共犯制度得以存在的前提。(4)“共犯关系”这一事实特征所包含的主体间逻辑被不当地运用于“结果加重犯的共犯”问题的处理，从而导致说理上的不畅。
    我国参与犯处罚条件设计的刑事政策困境则体现在以下三个方面：(1)片面共犯情况下，参与犯罪者之间不存在相互的意思联络，因此无论如何都不能承认片面参与者与其他犯罪参与人之间存在“共犯关系”，从而导致片面共犯根本不可能借助我国共犯制度寻求处罚条件。(2)网络时代的共犯制度适用不能。在日常生活中，具备犯罪主体资格者在缺乏认识的前提下，与限制责任能力人或者无刑事责任能力人共同实施网络侵害行为时，我们对具有刑事责任能力的人通常按照间接正犯予以处罚。尽管这种方式会泛化对间接正犯概念的使用，但泛化充其量是一种逻辑上的困境，不会影响实践中的处罚。然而在网络世界中，这种情况则着实是一种政策性的困境。因为这时具有刑事责任能力人往往不知道对方的刑事责任能力状况，因此在主观上不可能存在控制并且利用无刑事责任能力者的意思。这就彻底地消除了运用间接正犯概念解决问题的可能。(3)“共犯关系”制度逻辑可能会造成共犯处罚范围的不当扩大。众所周知，对于“共犯关系”这一事实特征，我们都是从主观的“共同犯罪故意”和客观的“共同犯罪行为”两个方面进行分析的。在实践中，这两个具体要素往往有失宽泛，从而把一些日常生活意义上不具有危害性的行为包含其中。
    反观共犯制度的上述实践难题，我们认为问题的根源在于立法者对作为参与犯处罚条件的事实特征选择不妥当。实际上，抽取作为参与犯处罚条件核心内容的事实特征明显存在两种视角：除了上述我国共犯制度的主体间视角外，还存在一种单方视角，即着眼于单个行为人的犯罪参与样态，根据不同犯罪参与样态的事实特征，以“分列式”规定其处罚条件。假设我们采取分列式的参与犯处罚条件设定模式，选择不同的事实特征分别设定参与犯的处罚条件，上述问题可能不再成为问题。试想，如果我们规定“帮助正犯的”是帮助犯，那么对于片面的帮助犯的处罚将无任何障碍，不至于动辄用间接正犯概念予以补充；同时，对于貌似帮助犯的日常生活行为，我们也可以通过考虑帮助行为对于危害结果的发生是否起到了实质的助力作用这一因素，将其排除，而这样的单方化考虑在主体间视角下可能会被忽视。也许正是因为感觉到上述优点，陈兴良教授早在1992年出版的《共同犯罪论》当中就建议单设一条对不同类型的犯罪参与行为的处罚条件做单方化的规定。(12)
    三、“法的规范目的”复归的必要性
    毋庸置疑，刑事立法如果偏离了事物的本质及其客观规律，其实践效果显然是不可能理想的。对于这一点，法学理论上早已有清醒的认识，更有系统的阐述。德国学者科殷在其《法哲学》一书中就明确指出，事物的本质是法的根本性基础之一。“事物的本质”首先应当被理解为这个词义按其本质表面上所意味的东西，然而这个表述的意义绝不仅限于此，其所包含的意义要广泛得多，除词的含义之外，它还应当包括人的本质(人的天然能力、本能冲动、意志目标等等)，以及人的各种社会活动领域和共同体所固有的、独特的客观规律。[18](P147—148) “事物的本质”这样一个听起来十分简单的表达，似乎正在拓展为各种社会事务的一种普遍秩序的观念。各种事物本身之内似乎存在着某一种秩序，正义只要认识和重视这种秩序，就会有可靠的保障。或者说，事物的本质似乎赋予正义以尺度，因此正义才会扩展为一种完整的秩序，因为正义本身给我们指出存在于各种事物里的秩序。于是，正义就在于把人和社会的事件安排在法律制度当中，赋予他们位置，这个位置是根据生存秩序本身赋予他们的。就此而言，公正的立法者的任务会从决定的任务转变为认识的任务，法的理念将会扩大为自然法，自然法是存在于任何各种物本身的秩序的一种反映。认识真正的存在将会使立法者能够让每一个人各得其所。[18](P149) 在这种意义上，我们可以说，再没有比忽视事物的本质更错误的了，倘若不重视事物本质的意义，就永远不可能建立一个公正的程序。按照弗朗兹•伯姆的贴切表述：在我们对事物进行整理安排之前，我们必须深入它们之中，谛听它们的声音。[18](P152)
    然而，论者话锋一转，鲜明地指出，我们观察“事物的本质”本身不能赢得的东西，是透彻观察一种完整的秩序……事物的本质提供给我们的是一些秩序的要素，并非秩序本身。[18](P152) 如此一来，对于立法者而言，存在于事物本质当中的结构并不能免除其进行干预的任务，并不能使其免于进行评价和整理。总而言之，指出事物的结构不会让立法的规范行为成为不必要。[18](P152) 以法律视野中的人为例，固然法首先应当接受人的真实样子，但不能到此为止而止步不前，不能让人的一切本能直觉和激情放任自流……它必须遏制人的某些特征，鼓励促进另一些特征，并使它们发挥积极的作用。为此，法必须有所评价，对人提出某些要求。[18](P152) 由此可知，科殷在向我们证明：任何法律规范的形成固然离不开对事物本质的认知，但是法律规范却不能仅仅是事物本质的反映，立法的过程还需要某些能够对事物的本质做出正确评价的规范性因素。其实，这并非什么创造性的认知，正如科殷告诉我们的，古典时期阐发的古典法哲学就在两个方向上探索法的牢固的基础：在社会道德的规律里和自然的现实里。人们在这里寻找一些为立法者和法官预先确定的和同时被视为规范的相互联系。[18](P147) 这里的社会道德规律扮演的正是引导我们正确评价和取舍事物的客观特征的角色。
    如果能够接受上述观点，我们就不难想见，“事实中心主义”立法方法论一直在片面地强调法律基础的“客观面”，而忽视了法律基础的“规范面”，使得刑法规制对象的选择和特定刑法制度事实特征的选择均失去了正确的规范引导(15)。长此以往，引导性规范就从立法者的视野中消失了，留下来的往往只是“借助法律手段予以规制的必要性”这一常识化认知。如果说立法过程中规制对象及其本质事实特征选择的规范性指引是必须的，那么接下来的问题就在于我们应当从何处寻求这种规范性指引。对此，我并不赞同古典法哲学当中单纯地从道德当中寻求引导事实特征选择的作法，而是立足于实现“法的规范目的”考量的复归。首先必须指出的是，这里的“法的规范目的”是一个在包括道德在内的整个社会一般观念基础上使用的概念。因为道德规范固然是重要的规范性存在，但它并不能够包含全部的社会规范，至少来自社会管理层面的行政性需要也同样可以起到合理引导立法的作用。根据全部意义上的社会一般观念，任何法律制度都会有其所要追求的特定目标，这就是我们所说的“法的规范目的”。在最为宏观的意义上，法律规范体系整体的目的是为了维护人类生存和发展所必需的社会秩序。在较为具体的意义上，特定部门法律规范的目的则是为了实现总体法规范目的的一个具体方面，它们由于所调整的社会关系和所采取的制裁手段的不同而有所差异。
    “法的规范目的”这一概念的重要意义首先体现在刑法的司法解释适用过程中，具体表现在特定刑法制度的规范目的一旦被确定，将对特定法律制度的效能范围起到限定性作用。比方说，我国刑法中“交通肇事罪”的规范目的在于谕令人们在驾驶过程中对危害社会的危险结果尽到必要的注意或者避免义务。根据这一规范目的，在车主命令其雇佣的驾驶员不系安全带，而后者的行为导致交通肇事的情况下，不能够对车主按照交通肇事罪进行处罚。因为命令不系安全带的行为并非具有发生交通肇事直接危险的“强令违章驾驶”。这种发生在司法过程中的特定刑法制度的“法的规范目的”对特定法律制度适用范围的影响，从一个另类的途径表明，“法的规范目的”对立法者选择何种“事实特征”来作为法律的适用条件具有指导性的作用。因为“法的规范目的”的这种司法限定作用的发挥实际上是通过对特定犯罪或者说刑法制度的成立条件的解释发挥作用的，而这一过程可以理解为对作为特定刑法制度适用前提的“事实特征”的评价和取舍过程，这与立法者在制定刑法规则的过程中对社会现象的事实特征进行评价和取舍具有相同的性质。“法的规范目的”在立法过程中缺位或者说没有得到合理地斟酌，必然会导致立法的过程处于某种“不自觉”的状态当中，刑法规则的设定失误也就成为不可避免的事情。
    “法的规范目的”对引导立法者正确选择应当由刑法规制的社会现象同样具有指导意义。回到在事实特征选择上出现差误的共犯制度，我认为，我国刑事立法者之所以会在选择作为参与犯处罚条件核心的事实特征问题上放弃单方化视角而采取主体间视角，其直接的原因就在于对共犯这种社会现象采取了整体性的认知角度，而采取整体性认知角度的深层次原因其实就在于对共犯制度规范目的考量的失当。具体而言，我国现行共犯制度的“法规范目的”预设在于遏制多人参与“合同共犯”的社会现象，因此从整体性主体间现象结构层面上认识共犯现象并抽取作为参与犯处罚条件事实特征就带有了相当的必然性。然而，虽然从终极意义上讲共犯制度的设定目的的确是为了遏制来自于合同共犯现象的威胁，但如果从现代刑法罪刑法定原则出发进行分析，这种终极意义上的思考并不应当被作为现代共犯制度的规范目的，而应当被设定为“为参与犯设定处罚条件”。因为从维护罪刑法定原则的定型化要求而言，犯罪参与行为不应当被解释到刑法分则实行行为类型中，这才有了在总则中为其单独设定处罚条件的必要性。如果从这一目的设定处罚进行思考，分别思考不同犯罪参与现象，并根据参与样态的不同分别设定其处罚条件必然成为首选的立法方式。在这里，我们可以充分体会到“法的规范目的”对于合理选择应受刑法规制的社会现象所具有的指导意义。
    综上所述，主导我国刑事立法的“事实中心主义”立法方法论，忽视了“法的规范目的”这类规范性指引在立法过程中的作用，更没有对特定制度的“法规范目的”进行合理的设计，片面地在经验常识意义上选择应受刑法规制的社会现象和作为刑法制度设定司法适用条件的“事实特征”，是导致众多立法争议和司法实践困境的根源所在。因此，“法的规范目的”概念非常有必要复归于刑事立法过程，并得到充分的考量。
    四、“事实与规范二元平衡”立法方法论之提倡
    立法者对规制对象和作为法律适用条件的事实特征的选择，不是一个简单任意的过程，他们必须根据社会道德规范、政府的行政追求、原有法律体系、紧迫的现实需要等共同作用形成的“法的规范目的”要求进行评价、整理和取舍。这就是我们所提倡的“立法选择合规范目的原则”。这种立法方法的根本意涵在于：摆脱“事实中心主义”的片面客观倾向，寻求事实与规范之间理性的二元平衡。在我国社会飞速发展的今天，我国刑法以惊人的速度增加刑法修正案，如果不注意“法的规范目的”这一法律基础因素在立法过程中的合理性思考，势必会影响刑法立法的质量及其实践效果。实事求是地讲，正如我已经表明的，强调法律规制对象和事实特征选择的规范指引，这一认知并非本文作者的独创之见，毋宁说是从个人的角度认为这是我国刑法立法实践中应当关注的一个问题。因此，关键的问题实际上并不在于提倡对“法的规范目的”的重视，而在于立法之前如何理性地型构特定制度的“法规范目的”以及如何在立法过程中实现“规范与事实之间”的良性平衡。
    法的规范目的首先来源于人类所面临的经验性的现实生存困境。德国著名法学家鲁道夫•冯•耶林曾经在其享有盛誉的《法的目的》一书中指出：“根据我的理解，所有的风俗性规范(道德)和制度的最终原因是社会实际目的，其次是一个无法抗拒的强制性暴力，人类不需要一个最低限度的风俗以获得他们之所需。客观习惯的力量，也就是说通过三种社会命令的形式——法律、道德和习惯——而得以实现的社会秩序是建立在实际的不可获取之上……”[19](P9) 在其《法律，实现目的的手段》一书中，耶林则写道：“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[20](P3) 耶林试图告诉我们，任何法的设置、法学理论无非都是为解决人生问题而提供的各种生活样法的反映或者以此为基础的创造。这一观点与我国思想家梁漱溟先生不谋而合。梁漱溟先生认为，不同的民族具有不同的“生活环境”，不同的生活环境导致了不同的“困境和问题”，不同的困境和问题导致了不同的“人生态度”，不同的人生态度导致不同的“生活样法”，不同的生活样法导致了不同的法律制度。[21](P2) 从这一论说过程中，我们可以读出这样一个道理：人类对生活困境的解决是思想发展的动力。对于人类来讲，问题是目的，是活动的起因。由此我们认为，尽管具体的制度设计千差万别，但是有一样是相同的，那就是人类的目的，任何法律制度设置都可以还原为经验上生存困境的解决。
    然而，现实的人类生存困境并不能直接达致法的规范目的，两者之间必须借助特定法域公民所共同拥有的社会一般观念作为沟通的媒介。原因有二：其一，并非所有的人类现实生存困境都会导致立法程序的启动，而无相关立法存在自然也就谈不到法的规范目的问题。这里所说的人类现实生存困境必须要在特定法域范围内具有普遍性，而是否符合所谓“普遍性”要求应以特定法域内是否存在予以法律规制的共同的社会一般观念为判断标准：经由社会一般观念反映出来的，与人类整体生存和发展密切相关的从而亟待解决人类生存困境才能够被认为具有普遍性。具体到刑事立法而言，社会一般观念对于何种危害行为需要刑罚处罚，需要何种程度的处罚等问题具有最终的决定作用，是刑事立法过程中立法者选择将何种行为纳入刑罚处罚范围的根本依据。其二，现实的人类生存困境需要借助特定法域公民所共同拥有的社会一般观念才能被认识。现实的人类生存困境不同于物质意义上的客观存在，而是一种精神意义上的客观存在，其本质特征就是某种社会现象对社会共同体的存在和发展构成了威胁，并且被社会公众所共同感知。可见，社会一般观念在现实的人类生存困境和法的规范目的之间起到了一个传感器的作用。
    但是，反映某种普遍的人类生存困境的社会一般观念也仍然不能等同于法的规范目的。因为社会一般观念反映出来的无非是一种采取某种制度性手段的客观需要，是法律制度产生的最初动因。基于社会一般观念的要求而启动立法程序所构建起来的特定法律制度并不会因为社会需要的单一性而趋于单一化，相反，解决同一生存困境的制度方案是存在多样化选择的可能的，而蕴涵于不同的问题解决方案之中的则可能是不同的法规范目的。需要强调的是，这里所说的法规范目的的不同，并非在宏观法律秩序整体意义上而言的，而是在较为具体的层面上可以被发现的不同。如同样是应对未成年人的违法行为，《治安管理处罚法》所给出的解决方案是行政制裁，而刑法给出的解决方案则是刑罚处罚。具体到某个具体的部门法律当中，出于解决同样的问题的需要，不同的规则所包含的具体制度形式会被创设出来形成系统的制度体系，而不同的制度形式则体现着不同的规范目的。一个问题用多样化的制度设定予以系统解决，是造成社会一般观念不能等同于法的规范目的的重要原因。但同样不容忽视的是，即使在一个问题只有一个制度解决方案的情况下，由于对问题的理解不同会出现不同的制度设计。虽然所要解决的问题是一致的，但是特定制度设计的问题解决能力显然不同，而不能够解决的部分显然能够被解释在法的规范目的之内，否则就是有违罪刑法定原则的。可见，法的规范目的是与解决具体人类生存困境的制度性方案选择密切相关的概念，是受制度设计约束的，它并不一定带有先验的唯一性。
    总而言之，法的规范目的是立法者根据社会一般观念所反映的对特定社会现象予以法律规制的需要，借助现实问题的制度解决方案之选择体现于整个立法或者某个特定法律制度当中的特定化规范目标。它不同于经验层面上的“现实需要”，也不同于抽象层面上的“社会一般观念”，在很大程度上往往是立法者理性选择的结果。刑法规制对象和作为刑法规则司法适用前提的事实特征的选择都必须以此为皈依来进行，以寻求事实与规范之间的理性平衡。要想实现事实与规范理性平衡，以下两个立法观念的转变是首先需要实现的：(16)
    第一，在法的明确性与确定性之间，应当以明确为首选。众所周知，罪刑法定原则最为理想的实现状态是以“确定的”完善立法消除法官的自由裁量权，以避免刑罚权被滥用。这一“确定性”理念在“事实中心主义”立法方法论主导下往往会以“具体化”的方式被最大化地加以贯彻，因为这种立法方法没有注意到“法的规范目的”之实现与事实特征的确定化选择之间的矛盾，即过分具体的事实特征有可能损害“法的规范目的”的立法和司法实现。以我国《刑法》第201条“逃税罪”为例，在2009年《刑法修正案(七)》出台之前，对该罪的手段行为立法采取了具体的列举式规定：伪造、变造、隐匿、擅自毁损账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入等。对于司法人员来讲，这样的规定非常确定，有助于限制刑事司法权的滥用。但是不难想见的是，现实生活中不法分子逃避缴纳税款的方式并不限于这几种具体的情况，而且随着社会的发展，新的手段也会不断出现，于是如此“确定”的列举显然不利于打击“逃避缴纳税款”这一规范目的的实现。也许正是基于这样的考虑，《刑法修正案(七)》将对该罪手段行为的规定方式从列举式改变为“概括式”：欺骗、隐瞒手段。这种“概括式”规定尽管不够确定，但不失明确，有利于保持实现逃税罪规范目的所必要的“弹性”。这一例子告诉我们，“法的规范目的”的实现，首先需要的是法的明确，而不是法的具体化。当前我国立法者往往将法的“明确性”等同于法的“确定性”与“具体性”，这不能不说是“事实中心主义”立法方法论忽视立法的规范性指引所导致的一个片面的结论。正如李洁教授所言，具体的东西是明确的，但明确并不要求非常具体。(17)
    第二，必须合理设定“法的规范目的”，并根据规范目的实现的需要对所要规制的社会现象进行规范性的评价与选择。“事实中心主义”立法方法论强调事物的客观规律，这一思维方式与本体论哲学在追问“人类安身立命之本”时一样，秉承了一种“求一”的理念。在本体论哲学中，这里的“一”表现为“终极存在”、“终极解释”和“终极价值”。[7](P97) 这样的思维向度显然会导致人们认识犯罪现象时的“一元本质观”。其实，现实早已向我们表明，社会现象由于“人”的介入，不可避免地充斥着评价的成分。而正是这些评价成分的存在，使得特定社会现象带有了多样化的面孔。正如美国哲学家罗伯特•所罗门所言，实在是一个“评价性”的术语，它是衡量在我们对世界的理解中什么是最基本的和最真实的方式。[22](P125) 这一见解对于社会现象而言最为恰当不过了。正如上文已经揭示的，对于共犯制度可以有多种立法模式，其背后隐藏的正是对共犯现象不同的理解和评价方式。正因为社会现象所具有的多样化的理解可能，对共犯现象予以评价的视角及对其事实特征的立法抽象也就有了多种可能。在这样的前提下，合理确定特定刑法制度的“规范目的”就显得非常必要了。其实，我在这里的说明方式带有明显的“理想类型”色彩，特定刑法制度规范目的的确定本身往往就决定了对特定犯罪现象的理解方式，所以两者往往是不可分割的同一过程。但只要我们注意到犯罪现象的多元理解可能，事实特征选择的“合目的与否”就不会被我们所忽视。
    收稿日期：2010—08—01
    基金项目：国家社会科学基金一般项目“定罪思维的当代转变及其影响”(09BFX084)
    注释：
    ① 在这个方面进行刑法方法论研究的如张旭、单勇：《从方法到方法论——以刑事科学为场域的反思》，《法制与社会发展》2007年第1期；刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期。
    ② 在这个方面进行刑法方法论研究的如黄京平、陈展鹏：《刑事裁判过程中价值判断问题研究》，《法学家》2005年第6期；杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，《法制与社会发展》2005年第6期。
    ③ 有学者曾经指出，对法学方法论的研究，实际上是法学自我认识和反思的产物。参见文正邦、程燎原：《法学的自我认识和反思——谈“法学和法学方法论”的研究》，《当代法学》1989年第4期。诚哉斯言，我们进行刑法方法论的研究，如果离开了当前践行的刑法方法，研究将失去目标，其实践效果也将大打折扣。
    ④ 需要注意的是，这一划分只是“理想类型”意义上的划分，而在实际意义上两者还是有一定交叉的。比如对于启动刑罚的条件而言，一个行为满足定罪规则的要求一般就可以启动刑罚了，在这种意义上定罪规则也属于刑罚适用规则。但对于刑法中的从严、从宽处罚而言，其适用条件与犯罪成立条件已经没有直接的关系，所以在这些情况下定罪规则与量刑规则是相互分离的概念。
    ⑤ 当然，在全体意义上，刑法规则并不完全属于刑罚处罚的先决条件。其中有些内容并非司法中认定犯罪、适用处罚的前提，应当视为立法者的命令。如某特定犯罪行为应当受到何种程度的否定评价；一国刑法中的刑罚体系构建以及特定刑种与执行方式的设定；对特定行为的刑种设定，设定何种程度的刑罚幅度等等；这些内容并非现实的行为符合之即构成犯罪或者应当适用加重、减轻处罚的前提性预设条件，而是在确定某种行为应受处罚前提下的结果性的处罚内容问题，与作为刑罚处罚的先决条件的定罪规则和量刑规则具有明显的区别。但从所占比例而言，作为刑罚处罚的先决条件的刑法规则显然是占绝大多数的。本文所指的刑法规则不包括结果性的命令规则。
    ⑥ 根据周旺生教授的研究成果，所谓立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法的内在精神品格之所在。立法遵循一定的原则，有助于立法者采取有效的方式把一定的意志上升为国家政权意志，使所立的法有效地实现立法者的目的；有助于立法者站在一定的思想理论高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或立法者的方向发展；有助于立法者从大局上把握立法，集中地、突出地、强调地体现立法者的某些重要意志；有助于立法者协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，使各种立法活动以及立法同它所调整的对象之间，有一种一以贯之的精神品格在发挥作用。参见周旺生：《论中国立法原则的法律化、制度化》，《法学论坛》2003年第3期。
    ⑦ 典型的如加重或者减轻处罚。
    ⑧ 即以超越个别的、具体的，因而也是有实质经验的(包括人、事、物和情景等)、普遍的、抽象的规则和可计算的程序为归依，在追求目标的过程中做出合理的安排。
    ⑨ 立法的现实性是指法律的内容必须确切反映一定的社会关系，适应社会的客观要求。现实性是保证法律有效性和权威性的重要条件。
    ⑩ 必须要提醒读者注意的是，“事实中心主义”当中所谓的“事实”，与作为刑法规则核心内容——“事实特征”当中的“事实”，意义是不同的。后者是立法者选择出来的作为刑法规则司法适用前提的标准性的事实特征，而前者则是指据以寻求社会现象事实特征的事物的客观规律；前者体现在法律规则当中，而后者则具有“前法律”的意义。
    (11) 为表述方便，我们将放火、决水、爆炸、投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为统称为“法定危险行为”。
    (12) 根据参与犯罪样态的不同，犯罪参与者可以分为教唆犯、帮助犯、间接正犯、组织犯、共同实行犯。
    (13) 教唆、帮助自杀可以分为两类，一类是构成间接正犯的教唆、帮助自杀，另一类是不构成间接正犯的教唆、帮助自杀。后者我们称之为单纯的教唆、帮助自杀行为。
    (14) 具体建议参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第538页。
    (15) 这里的规范引导，以及下文提倡的“法的规范目的”概念，指的都是“前法律”的规范性设想，与有效的法律规范是有区别的。当然，这种规范设想如果合理地体现在刑法规则当中，那么其对于法律规则解释适用也会起到很好的指导作用。
    (16) 应该说，如何实现事实与规范之间的理性平衡是一个非常复杂的系统性问题，我将要阐述的观念性转变只是其中的一个组成部分而且也未必全面，其他的问题容作者另文予以专门阐述。
    (17) 这一观点是李洁教授在其“立法技术”研究过程中的一个重要的前提性预设，尚未见诸于文献，笔者在此加以借助，特此加以说明并表示感谢。
 

【参考文献】 
    [1] 陈兴良．刑法教义学方法论[A].梁根林编．刑法方法论[c].北京：北京大学出版社，2006.
    [2] 储槐植，侯幼民．论刑事立法方法[J].中外法学，1992,(4).
    [3] 童德华．现行刑事立法技术“六维”评价[J].法学，2000,(11).
    [4] 刘文．我国刑事立法技术的反思与完善[J].黑龙江社会科学，2009,(1).
    [5] [德]迪尔克•克斯勒．马克斯•韦伯的生平、著述及影响[M].郭峰译．北京：法律出版社，2000.
    [6] 《马克思恩格斯全集》(第4卷)[M].北京：人民出版社，1958.
    [7] 《马克思恩格斯全集》(第6卷)[M].北京：人民出版社，1961.
    [8] 《马克思恩格斯全集》(第1卷)[M].北京：人民出版社，1956.
    [9] [苏联] Л•и•斯皮里多诺夫．刑法社会学[M].陈明华，麻继彬，曹介民，杨文溪译．北京：群众出版社，1989.
    [10] [前苏联]ѕѕ阿列克谢耶夫．法的一般理论(上册)[M].黄良平，丁文琪译，孙国华校．北京：法律出版社，1988.
    [11] 林文肯，茅彭年．共同犯罪理论与司法实践[M].北京：中国政法大学出版社，1987.
    [12] 王强华．法律是对事实的公认——兼论新闻立法要从实际出发[J].法学，1990,(11).
    [13] 王志远，吴茜．危险驾驶行为刑法规制问题探讨[J].云南大学学报（法学版），2010,(4).
    [14] 王志远．共犯制度模式比较研究[J].刑法论丛，2008,(15).
    [15] [日] 大塚仁．刑法概说(总论)[M].冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003.
    [16] 赵秉志．“片面共犯”不能构成共同犯罪[N].检察日报，2004—07—08(3).
    [17] 陈兴良，周光权．刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
    [18] [德]H•科殷．法哲学[M].林荣远译．北京：华夏出版社，2003.
    [19] [德]N•霍恩．法律科学与法哲学导论[M].罗莉译．北京：法律出版社，2005.
    [20] 张智辉．理性的对待犯罪[M].北京：法律出版社，2003.
    [21] 许章润．说法•活法•立法[M].北京：中国法制出版社，2000.
    [22] [美]罗伯特•所罗门．大问题——简明哲学导论[M].桂林：广西师范大学出版社，2004.^

原载于《法制与社会发展》2011年第1期