【摘要】转型中国的法律实践在处理有关家庭伦理与亲情的问题上，采用了一些积极而又零散的做法。这种能动而混乱的实践逻辑，既表明转型中国家庭问题的复杂性，也反映出转型中国的法律实践还缺少一个统一的家庭法哲学来指导。实际上，不仅家庭伦理和道德是法律伦理与精神的来源，而且家庭关系与家庭秩序也是社会关系和秩序的根本；更重要的，家庭能力还是国家整体能力的基石。因此，在社会转型、全球化以及大国崛起的整体背景下，当下中国的法律实践，就不仅必须要为中国家庭的战略地位进行重新定位，而且也必须要为家庭功能的重塑与家庭的重建提供各方面的支持；这样，在处理家庭问题上，它就既要审慎，也要开放。

【关键词】家庭法；亲情伦理；转型中国；法治

How Chinese Legal Practice Deal with the Family

【英文摘要】On the issues of family ethics and affection ,the transitional Chinese legal practice adopt some active and scattered measures. The active and confused logic of legal practice reflects not only the complexity of Chinese family problem, but also lacking a unified family law philosophy to guide the transitional Chinese le-gal practice. 1n fact, the family ethical and moral are the source of the legal ethics and spirit, and the family re-lation and order is the basic of social relations and order. More important, the family capacity is the corner-stone of the national overall capacity. Therefore，On the overall background of the social transformation, global-ization and rising of the great power, the current Chinese legal practice not only re-orientate the strategic posi-tion for the Chinese family, but also support the remodeling family functions and rebuilding the family. There fore, when dealing with family issues, it should be not only prudent, also open.

【英文关键词】family law;affection and ethics;Chinese transition;rule of law

一、引发争议的一条规定
    2010年12月29日，为了规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，最高人民法院下发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。在该《意见》中有一条明确规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。”[1]
    单看这条规定尚且还好，但如果援引2010年初最高人民法院所颁布的《关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》，那么问题就有些“恶化”了。因为根据该《意见》，“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”
    这似乎就涉嫌了鼓励“大义灭亲”，因而引起社会的广泛争议。有评论者认为，这条规定是“司法与伦理的双重错误”，原因在于：不仅传统中国已有“亲亲相隐”做法，而且当今很多法治发达国家的法律中也有类似于“容隐”、允许亲属拒绝作证的制度规定。与此同时，法律应当符合家庭伦理与亲情。如果法律在制度层面上鼓励“灭亲”，这或许是种“大义”，但却会对家庭、社会乃至整个国家造成不利影响。因此，司法不应该挑战基本的家庭情感环境和社会关系。{1}也有人认为，这一规定“灭的是罪行而非亲情”。因为，“鼓励‘大义灭亲’实际上是鼓励并动员全社会来共同预防和减少犯罪，是对执法机关的必要补充，更能节约大量执法资源。与此同时，鼓励‘大义灭亲’也使被告人得到从轻处罚多了一个渠道、多了一种可能—如果亲友不‘大义灭亲’，犯罪嫌疑人或可能被判处重刑；反之，则可能得到轻判。因此，最高法肯定和鼓励‘大义灭亲’，要‘灭’的不是亲情，而是犯罪行为。”{2}
    客观地讲，这其中有某些曲解或误读法条的成分。比如有评论认为，这种情况下，“由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，因此不宜认定为自动投案。但是法律对这种‘大义灭亲’的行为应予以充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”{3}尽管用“大义灭亲”来概括这一法条及其所可能引发的社会实践有把事情简单化、绝对化和情绪化之嫌，但可以肯定的是，不仅法律与亲情、伦理、道德之间关系的复杂性会增加有关这一争议的影响力，而且当下中国家庭问题的敏感性与家庭秩序的重要性也会吸引并强化人们对于这一争议的关注度。
    在法制现代化的进程中，不仅“家庭始终是传统与现代性之间斗争的场所”，{4}(P147)而且现代性还“以前所未有的方式把我们抛离了所有类型的社会秩序的轨道，这种断裂正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域。”{5} (P3-4)这样，当传统与现代之间的张力撕扯着家庭时，如何处理家庭伦理、亲情与道德，就成了中国法律实践的难题。特别是在社会急剧转型的当下中国，不仅传统的家庭秩序所赖以为存的家庭结构和家庭关系已经被打破，而且传统家庭伦理与道德的基础—人们的价值观念与生活方式也发生了巨大的变化，因而有关家庭法实践问题的复杂性和重要性就越发地凸显了出来。那么，当下中国的法律实践又该如何处理中国的“家庭”问题呢？
    这一问题其实又可拆分为以下的追问：当下中国的法律实践依循怎样的逻辑来处理家庭问题的？这一逻辑是否能够确保中国家庭的健康发展以及有助于中国法律和社会的良性运作？如果不能，我们应当以一种怎样的家庭法哲学，来指导中国法律的未来实践？又应当以一种怎样的家庭观，来支持中国社会的健康稳定与良性发展？
    需要说明的是，本文中的“家庭”并不特指某种家庭模式，也不意指某种家庭关系，更多是在一般意义使用：它不只是亲情、伦理或者道德，也不只是婚姻、情感或者孝道，而是一个整体；一个在情感与婚姻关系基础上所形成的人际结构、生活关系和亲属秩序，以及在此基础之上有机地融合了亲情、伦理与道德为一体的“家庭”。这样的“家庭”，是“family”而不是“house”；{6}(P156)是一个复合体，而不只是传统的或者一味是现代的。这样的“家庭问题”，同样既不只是一个亲情、伦理、道德或者婚姻的问题，也不仅是家庭结构、代际关系与亲属秩序的问题，而是一个综合性的、整体性的问题。因而，这种对于“家庭”概念的模糊化使用，其实不仅意味着家庭问题是“牵一发而动全身”的，不能“管中窥豹”；而且也意味着当下中国的法律实践在面对“家庭”问题时必须要整体性的来考虑，不能“头痛医头脚痛医脚”。
    二、家庭法实践的逻辑
    近年来，围绕着“家庭法”这一宽泛的领域，[2]转型中国的法律确实出台了不少的措施与规定，各地法院在实践中也采取了一系列形式各样的做法。
    2010年9月，河北省高院通过的《＜人民法院量刑指导意见（试行）＞实施细则》，规定了：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20％以下。”{7}这一体现“河北特色”的规定同样被社会看成是法院在鼓励被告亲属“大义灭亲”，因而也就和最高法院的规定一样，引发了一系列的社会争议。
    2002年初，广州一位杨姓老人将子女诉至法院，要求子女给予精神慰藉，并要求子女每年分11个星期给他打扫卫生、煮饭、洗衣服，同时要求每月打电话或当面与他谈心。但该诉讼请求均被法院驳回，理由是“精神赡养”属于家庭伦理与道德调整的范畴，法律不应当干涉。{8}
    2007年，江苏海安县法院在审理一起赡养纠纷时，不仅受理了“精神赡养”，而且法官还在判决书中写道：“赡养父母不能仅被理解为经济上的供养，还包括精神上的慰藉。本案原告（母亲）提出要求被告（儿子）定期探视符合人伦，亦于法有据，……对此，法院视情酌定，判定被告每周不少于两次探望，每次陪护时间不少于1小时。”{9}天津和平区法院在处理类似的纠纷时，则不仅明确将“精神赡养”纳人审理范畴，把子女轮流看望老人的责任写进了裁判文书，而且还辅之以一定的经济“惩罚”手段来保证老人得到必要的精神慰藉。{10}
    北京丰台法院在审理一起家庭纠纷时，就将“亲爱我，孝何难？亲僧我，孝方贤”这段出自《弟子规》里的伦理警句写人判决书中，作为法官寄语的一部分。{11}与此同时，北京东城区法院在（2010）东民初字第00948号民事判决书中，该法院直接以《孝经》来释法说理。{12}北京市第一中级人民法院在审理李某杀害父母、妹妹、妻子和孩子一案时，法院在法庭论辩中认为李某“所采取的手段已远远超过一般社会常识所认可的处理家庭矛盾的方式，特别是考虑到被李某杀死的被害人是包括其父母、妹妹、妻子及尚未成年的幼子在内的六名至亲，其行为已严重破坏了人伦纲常，突破了社会道德底线，因此上述情节不足以成为对被告人李某从轻处罚的根据。”{13}
    很显然，这种通过司法的方式将子女“常回家看看”的“孝道”纳入法律调整之中，究竟是将伦理和道德的义务上升为法律责任，还是通过法律实践来倡导家庭伦理、促进亲情，进而防止家庭伦理与道德底线的一再下滑？同样引起了社会的广泛讨论。{14} (P122-123)并且这种讨论一直持续到最近关于“老年人权益保障法修正草案”中所单列出来的、“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”条款的有关争论中。[3]
    当然，我们确实无法穷尽当下中国法律实践在处理家庭问题上的所有做法；然而，仅从上述这些法律实践以及围绕着这些实践所产生的社会争议和社会效果来看，尽管其中确实有很多值得肯定的地方，但当下中国还并没有形成一个处理家庭问题的统一逻辑。因而各地法院在处理家庭问题时就会有所不同：有的试图回避法律制度的刚性要求转而通过柔性的、法官说理的方式来肯定家庭的伦理与道德，呵护法律的人性基础；有的却依旧固守“法律”与“情理”的二元对立，坚持“法理”与“道德”的分离性命题；有的已经开始小心翼翼地通过司法裁判来维护家庭的亲情伦理。
    然而，尽管当下中国的法律实践在处理“家庭”问题上表现出方式的不统一，甚至是逻辑上的混乱，但其实这不仅反映出当下中国法律与亲情伦理、家庭道德之间关系的复杂性，也表明了转型中国家庭问题自身的现实性。正是因为此，我们就能够理解，为什么在法律实践的过程中，面对“法律”与“亲情伦理”或者“家庭道德”的两难，中国的法律人无论放弃掉那一方，都必然会受到严厉的指责。面对复杂的社会现实，单纯地强调“法律与亲情伦理”的关系或者“家庭”问题的任何一个方面，显然都无法为解决中国社会里的家庭问题找到妥恰之道。我们只有从整体的角度来认真对待中国的家庭问题，才能为当下中国的法律实践提供一个家庭法哲学的基础，进而重塑我们的法律实践。而这种整体性的思考，在我看来，又需要我们从更广阔的空间和意义上来反思，中国的家庭是如何成为一个需要法律认真对待的“问题”。
    三、被肢解掉的“家”
    历史地来看，传统中国社会结构的基本原理是“家-国”一体；并且这种“家-国”一体的社会结构，不仅构成了传统中国法文化的民族形态和民族体系，而且逻辑地存在于传统中国法文化的实体之中。{15} (P46)也就是说，“家-国”一体的社会结构及其在深层次上所关联着的伦理与道德，共同构成了传统中国法文化的价值资源，并促成了中国法理精神的成长。甚至在某种意义上我们可以说，包括法文化和法律文明在内的中国传统文化和文明之所以具有坚韧的绵延力和特别强大的凝聚力，以及对传统中国社会及其问题之所以具有独到的分析力和极强的解释力，其根本都在于此。
    然而，在现代政治国家建设的过程中，特别是在建国初期，由于单方面地强调国家安全和新型经济社会制度的建构，强调国家力量对于经济发展的推动和对社会的改造与重整，不仅“家庭”逐渐从社会的中心走到了边缘，而且还一度被看成是现代政治国家建设中的阻碍性、甚至是落后的因素。为此，在新社会“塑造新人”的各项运动中，{16} (P3)我们看到，不仅传统中国的家庭制度与结构性关系被看成是一种束缚人的自由、阻碍人的解放的因素，而且传统中国的家庭伦理与道德也被“新德治”、“新风尚”看成是一种“旧礼教”的残余进而需要改造、甚至彻底抛弃掉。伴随着中国的现代化，尤其是围绕着现代政治-国家建设的这一中心任务，我们就不难理解，为什么一直以来，人们会不遗余力地批判传统中国的家庭制度和家庭观念，同时又大规模的引进西方的家庭制度和家庭观念来改造中国的家庭。
    如果我们把视野再放得宽一些，那么近一个世纪以来，中国的家庭其实经受了一系列的冲击。其中较大的就有三次：发端于20世纪初期隆兴于革命根据地时期并一直延续到解放后的对封建家长制及其婚姻家庭制度的批判；伴随着对家庭制度的批判而同时展开的从1949-1976年间所开展的指向家庭情感的政治运动；近30年来伴随着市场经济建设而来的、指向家庭责任的经济理性的入侵。{17} (P133-145)正是在这三次冲击以及随之而来的整个中国经济社会巨变的背景下，当下中国的家庭正处在一个压力增加和能力下降的失衡状态。
    因为一方面，正是经历了这些冲击，不仅传统中国家庭里以孝为核心的价值观念被动摇了，而且中国社会以家庭为基础的社会结构也被解构了。与此同时，由于市场经济所推行的契约自由原则，使“非契约关系，诸如家庭关系，亲属关系，邻里关系，同业关系和信仰关系等都被消灭掉了；因为这些关系要求个体的忠诚并因而限制了他的自由。”{18}  (P63)除此之外，又由于在这一过程之中，我们不仅普遍地接受了通过“想象”而来的、西方社会的家庭模式与家庭观念，{19}  (P216)而且在行动中也始终以此为摹本来改造并重塑我们的家庭，结果使得传统中国家庭的“代际关系”被现代家庭中的“平权关系”所取代。因而我们看到，在当下的家庭关系和家庭制度中，个人的权利日益被强调，而家庭成员间彼此所应负有的义务相反却普遍被忽视。更重要的是，伴随着市场化对中国社会生活的全面渗透，经济理性和消费文化也开始大规模入侵并改造中国的家庭。结果不仅使得家庭与婚姻从神圣的伦理或精神体转化为世俗的契约型的法律关系，而且家庭的核心观念与根本价值也逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得“金钱和商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，或者说，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化意识”。{20} (P65)这样，不仅家庭逐步走向市场化，家庭的维系更多依靠的是经济利益，进而使得家庭更多地呈现出经济共同体的特征；而且也造成了家庭成员中“自我中心式个人主义”、甚至“极端实用的个人主义”的滋生，{21}家庭成员之间充满了算计，家庭生活日益功利化，进而导致家庭关系的迅速理性化与世俗化。
    另一方面，现代社会里家庭压力在不断地增加。这其中不仅包括源自经济社会的急速转型所带来的、家庭面临的社会风险的增加，如就业、疾病、子女教育、老人赡养等；也包括因社会保障制度的解体所导致的、许多原本属于社会或单位承担的责任一下子都压在了家庭的身上，如住房、医疗保险等。{22} (P113-115)而与日益增加的外部压力形成鲜明对比的是，伴随着中国社会的日益城市化和工业化，中国家庭的规模却越来越小。据调查，截止2006年8月，我国城乡家庭户均人口为3.39人。这意味着，不仅近30年来户人均规模下降了1. 42人，而且以往四世同堂的大家庭已被现在的三口之家式的核心家庭所取代。{23}其结果，不仅直接造成了当下中国家庭在抗风险能力上的下降，而且也间接影响到家庭的稳定性。
    综合两方面的变化来看，不仅家庭制度的松动、家庭情感的解构以及家庭责任的淡化，会造成现代家庭稳定性的下降，进而导致其在应对外部社会压力时表现地捉襟见肘。而且“家庭规模的变小，孩子越来越少，亲属关系也就越发变得不再重要。与此同时，对个人权利的日益强调，（又）使得家庭与婚姻都不再被定义为一种社会义务或经济上有利的结盟关系，而成为一种个人利益满足的来源—并导致离婚率越来越高。”{24}(P281)换言之，当家庭成员以及亲属之间，人们不仅都以“自我”为中心，而且考量生活和行动的重心也不再是衡量其有何终极性的意义，而是作为特定世俗目的之手段是否有效．（益）与合理（利益）时，那么“家庭成员间的感情不但不会减弱家庭中的冲突，反而还会强化彼此间的矛盾。”{25}(P46)因为当是否有利／好处成为决定家庭成员行动的关键，“并且当这个利益又不仅只是个人的局部的利益，而往往是短期的、眼前的利益，甚至是与整体、长远利益构成冲突的利益”时，{26} (P89)那么家庭成员间的关系就会迅速被理性化了，进而使得原本以亲情和伦理为基础的家庭关系被解体。但遗憾的是，在此过程之中现代的、以契约为基础的人际联系却又未能在家庭生活中完全建立起来。由此引发的后果，便是家庭成员间的冲突的增加以及婚姻家庭的稳定性的下降。其表现为不仅离婚率逐年攀升，[4]而且因赡养、房产纠纷增多所带来的亲人反目也俯拾皆是。{27} (P111-113)
    可见，外部压力的迅速增加和家庭抗风险能力的直线下降，使得当下中国家庭的稳定性变得越来越差。更为严重的是，因家庭成员间亲情的弱化和家庭道德与伦理的荒漠化所导致的家庭精神与伦理的瓦解，使得代际间的意义纽带也被剪断。这个时候，人的精神生活就很可能不会再去追求超越的意义，不再期望达到上帝的彼岸，或者成为现世的道德圣人，而更多只是关注于现世的且可见的利益，关注其在现实生活中占有了多少具有社会象征资本的稀缺资源。{28} (P178)这样，伴随着家庭的瓦解所带来的伦理和精神世界的危机，不仅私人生活中生命的意义系统被解构掉了，[5]人因此失去了精神上的归宿；而且私人生活与公共生活中都纷纷出现了很多“无公德／良知的个人”。{21}由此造成的结果，便是近些年来，我们不仅可以明显的感受到，作为社会基础性秩序的家庭伦理与道德的瓦解，甚至是涣散崩溃，而且也能直接感受到家庭结构的松散、家庭矛盾的频发和家庭危机的爆发；甚至可以说，无论是亲情、伦理与道德，还是关系、制度与结构，当下中国的“家庭”都已处在濒临崩溃的边缘。
    家庭的问题也会蔓延到社会公共生活中，进而造成社会公共生活中的危机四伏。因为，尽管现代家庭越来越强调家庭成员在家庭生活中的个人权利，特别是年轻的一代，虽然实现了“以自我为中心”，也学会了“为权利而斗争”，但是当他们从家庭中被分离出来成为“个人”进而走向社会时，他们却无法借助于家庭生活来找到与公共生活、与公共社群的有机联系，进而使得他们不仅因此失去了在家庭关系和结构中的定位，也因此切断了与家庭伦理和文化相关的意义纽带，进而成为社会公共生活中无所依傍的“原子式的个人”，使得他们难以产生社会和家庭所需的必要的责任与担当。这也就意味着，一旦“家庭”出现了问题，那么当“个人”从家庭（私人生活）走向社会（公共生活）时，不仅“个人”所赖以为存的伦理与道德因此失去了来自家庭的权威的约束，而且他们在社会生活中所赖以为存的基础性秩序在建构过程中所需要的文化和精神资源也几乎都被瓦解掉了。这个时候，期望仅仅靠“个人”的情感和自觉的伦理与道德生活来参与社会公共生活，显然就变得极为不现实。因而结果也就导致了社会公共生活中道德感和责任感的下滑以及社会公共秩序的混乱。
    进一步而言，不仅家庭伦理与道德其实是个人行动的正当性基础，而且家庭关系与家庭秩序同样也是社会关系和社会秩序合理性的稳定基石。这样，一旦家庭的制度与价值体系被粉碎并且家庭的观念和意义又被破坏掉，那么由此引起的连锁反应，不仅使得社会公共生活、公共结构和公共秩序失去了稳定性的基础，也造成社会公共产品供给能力地削减，还导致了社会公共文化和社会核心价值观念地无法建立。而这也就意味着，家庭生活中的亲情、伦理与道德的弱化，蔓延到社会公共生活中，便是公共伦理与公共道德的缺失；家庭结构与秩序的松散，扩展到社会公共领域，便导致公共领域的结构性缺陷。其结果，不仅造成了我们无法在社会公共生活中展开有关“是非”、“好坏”的标准的讨论，进而无法达成价值和行动的共识，而且也因此使得我们所期望的那种更有德性、更有品格和更有尊严的美好生活不可欲。
    实际上，我们不仅要意识到，中国人的社会生活与公共规则需要依赖于家庭生活和家庭秩序才能建立起来，而且也要意识到，中国人的伦理精神和意义世界也需要靠家庭这个“守护神”来维持。因为只有“‘家’才是一个人逃避市场和政府的特殊空间，是唯一没有商业‘契约’的社会单位”{29}(P149)；因为只有“家”，才是爱巢，是精神的“港湾”；因为只有“家”，个人才能借此找到与他人共同享有的、与这个世界的“意义”关联，进而获得自身存在的意义—“因为‘意义’是在与他人的分享、与他人的交流沟通中获得的。”{30}(P11)这样，如果我们在法律实践中忽略掉了家庭的亲情伦理，漠视家庭关系与道德，那么在很大程度上我们就会因此忽视掉中国人的精神生活，进而忽略掉中国人的生存性智慧和生存哲学。
    更重要的是，今天我们不仅处在一个从传统迈向现代的转型中国，更处在一个全球化与大国崛起背景下的世界结构中的中国，不仅作为国内社会秩序稳定的根本，而且也作为增强国家竞争力的基石，家庭这一重要的社会资源必须受到我们的重视：我们既需要在新的文化视域里思考家庭，更要在新的社会结构里为家庭的战略地位重新定位，进而在此基础上采取及时、有效的措施以支持中国家庭功能的重塑与家庭意义的重建。当然，也正是因为此，我们就不能继续放任法律实践“随意”地处理家庭问题，也不能放任家庭伦理与道德在法制现代化的进程中继续溃散与流失。我们需要家庭法哲学，我们更需要中国自己的家庭法哲学。
    四、家庭法哲学：中国该如何书写？
    当我们要重新思考并尝试着为当下中国法律的制度建构与实践确立一种妥恰的家庭法哲学时，基于这样一个前提性判断：中国法律的制度建构与实践缺乏一个属于中国（人）自己的“家庭观”。而也正是由于这种家庭观的缺失，不仅导致了中国法律在制度上对中国社会所赖以为存的基础—家庭制度和秩序的瓦解，而且也在实践中解构掉了中国法律原本能够赖以支撑的精神源泉—家庭的伦理和意义世界，从而造成了一系列的恶性循环，进而不仅使得当下中国的法律发展与实践仍在继续不断地破坏原本属于转型中国法治所可以依赖的家庭基础，而且也使得全球化时代的中国社会与法律因此缺乏核心的竞争力。
    当下中国法律实践在处理“家庭”问题时所表现出的方法不统一或者逻辑混乱，不仅意味着属于中国自己的家庭观的缺失，或许也间接地反映出，指导当下中国法律实践的“家庭观”，要么是“想象”出来的“中国家庭观”，因而脱离于中国社会的现实；要么就是“西方社会的家庭观”，因而不符合当下中国。当下中国婚姻法的实践是一种典型表现，比如在离婚问题的处理上，当下中国的法律不仅以“感情确已破裂”为离婚的标准，而且采用“过错”的责任原则。很显然，一方面，这种将婚姻看成是一种情感的伦理体的“家庭观”，无疑具有很大的想象性；因为现实社会里的“家庭”，早已不再是一个单纯的伦理体，而可能是一个融经济利益、社会关系与伦理道德等为一体的复合体。另一方面，这种西方式的、将权利与义务的齐整划分也安排进家庭关系中的“家庭观”，也不符合中国的现实。因为在实践中，有些离婚诉讼“只是提起人借以维护婚姻稳定的一种策略，甚至为了彻底洗刷丈夫／妻子对自己的怀疑，从而也为了让对方感到有欠于他／她，那么虽然他们的权利已经不可挽回地被侵犯了，但是他们保住了自己的婚姻，维护了自己的家庭稳定。—而这才是他们真正的关心所在。”{16}(P73-78)也就是说，在这类离婚诉讼中，他们所真正关心的其实并不是婚姻家庭生活中的个人权利，不是谁对谁错，而是要维护婚姻与家庭的稳定。
    最近的《婚姻法》修订以及最高法院相关的司法解释也反映出了这种以想象的中国家庭观或者西方社会的家庭观来指导婚姻立法的局面。例如，2001年全国人大对《婚姻法》的修改明确划分了“夫妻共有财产”与“个人拥有的财产”；同年最高法院的司法解释也特别强调了“个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产”。2003年，最高法院在关于《婚姻法》的司法解释中，不仅进一步明确了房产分割按照市场价格进行，而且特别规定：双方都主张房屋所有权的，采取市场竞价的方式来确定产权，由出价最高的一方获得房屋所有权，并给另一方以相应的补充。在2010年最高法院关于《婚姻法》的司法解释的征求意见稿中，进一步强化了家庭财产分割的市场逻辑。该意见稿的第11条规定，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”很显然，这些有关婚姻家庭财产的立法与司法解释的总体取向，就是按照“爱情归爱情，婚姻归婚姻”的逻辑，用“个别财产制”逐步取代“家庭财产制”，把家庭变成是分别拥有个人情感和财产的两个人组合在一起的合伙生意。与此同时，这种撇开家庭伦理关照下的“同居共财”，把市场逻辑、尤其是现代公司和企业的财产管理制度引入到家庭婚姻法中的做法，其背后有关婚姻家庭的法律想象就是“AA制契约婚姻”。{31}
    我们必须要在法律的制度与实践中建构起中国自己的家庭观，因为尽管中国的“家庭”一直都受到来自现代或者外来文化的洗礼与冲击，但它依然是当下中国社会的基本单位。与此同时，作为社会之基础的“家庭”，它不仅直接影响着人们的行动和伦理，而且对于法治中国的理论与实践也具有决定性的意义。因为作为一个血缘实体，家是伦理、精神与情感的综合体，它以爱为其规定，{32}(P175-176)遵循伦理的逻辑，是道德情感的根源，是心灵的安顿所在。这样，法律“对家庭问题处理得好坏，直接影响我国社会的发展”。{33}(P120)不仅如此，家庭的伦理与道德，也即“家法”，它既是“国法”之法理与精神的原初起点，也是“国法”实体之最终归宿，是其“精神的定在”。{32}(P178)第三，中国的家庭结构、家庭文化以及由此生发出来的亲情伦理与道德精神的意义系统，不仅是传统中国人生存哲学的基础，也是当下中国人精神世界的基石。第四，如果说东、西方之间尚有差异的话，那么其根本，或许就在于社会结构、尤其是基于“家庭”之上的各种因素的不同所带来其它社会性的差异。比如，中国人不可能像西方人那样，把“终极关怀”建立在宗教信仰的基础之上，而是把自己的“爱”付诸于下一代，把心灵故事消解或埋藏在家的亲情的关怀里，把“精神寄托”与“意义世界”寄托于家庭的希望之上。而这或许意味着，当下中国人的生存哲学，依然要依赖于家庭的结构和文化；中国人意义世界的形成，则同样需要以家庭生活的意义为基础。最后，但却是最为重要的，在全球化的背景下和大国崛起的历史使命面前，“家庭”同样具有提升国家竞争力和对于维护国家安全与社会稳定的新功能。{34} (P84-96)所谓“家和万事兴”，说的就是这样一个朴素的道理。为此，在这个社会转型与秩序重建的当下中国，当我们重新为“家庭”进行战略地位的定位时，我们其实也就需要在中国的法理学论域中重新思考“家庭”，重新表述“家庭”，进而重塑我们的家庭法哲学。
    在法理学论域中重新思考家庭，这并不意味着要将所有的家庭事务法律化，也不是要把所有的家庭关系和家庭秩序制度化，更不是要将个人空间和个人隐私完全公开化；而是要把“家庭”看成是中国法理学逻辑结构的基本单元，将家庭伦理与道德看成是中国法理精神的起点与终点，将家庭文化与家庭精神看成是现代社会公共文化与精神生活的有力支点，将家庭秩序与关系看成是社会关系与秩序的基础。{35} (P27-42)因为只有通过对“家”的法理意涵的两端舒展，中国法律的“意义世界”和“生活世界”之间的区隔才能关联起来并达致通融：一端是柔软的内心世界、细腻的精神生活和琐碎而复杂的私人空间。它不仅需要法律去呵护、去保护，以避免外力的干扰，同时也需要法理为其提供一个可参照的意义系统，需要法之精神来促成其价值世界的丰满，需要法之文化为其自身世界的逻辑自洽提供外部的证成。另一端则是公共生活和政治权力。它需要法律为其建立起一个市场经济条件下的利益均衡机制，包括一个自由、平等的协商机制，以便个人能够充分的参与其中，便利化地表达自己的意愿；一个能够有效协调利益关系的机制，以便能够有效地实现利益的表达的同时，促使利益的充分博弈以及利益冲突的制度化解决。
    在法理论域中重新思考家庭问题，其实也就意味着当下中国法理学的表达需要引入新的话语、新的思维与新的逻辑。我们不仅要意识到，在社会转型期“国”与“家”其实都是行动的主体；而且也要意识到，只有在“国”与“家”互构共变的过程，社会结构才能得以发生变迁，社会关系才能得以建构，社会秩序才能获致稳定。因而我们就不仅需要打破传统的、以“国”为单一基点的法理叙述风格和思维方式，{36}(P16)而且也要调整以往的、试图以国家及其制定法来压制甚至改造婚姻家庭关系的做法。我们既要在法理学的研究中尝试着引入“家”-“国”并举的话语表述，努力在“家”-“国”互动的多重视域中充分展现当下中国法理问题的复杂性与真实性；也要在法律实践的过程中，充分呵护婚姻与家庭，努力给予其真正的自主空间。这其实也就意味着，我们不仅需要改变以往的、仅仅只是以国家在特定时期的家庭政策或者国家单方面的对家庭的改造意图为准绳的法律实践模式，而更应当倾听来自家庭内部的声音，尊重来自家庭内部或弱或强的反抗，充分考虑家庭自身的良性发展；而且也需要改变过去的那种以某种单一的政治意识为标准来评价法律系统的做法，尝试着“以法律的完善与否来评判政治，而又以爱为标准来衡量法律。”{37} (P2-3)
    很显然，对于“家”的法理意涵的展示，这不仅有利于当下中国法治的完善，而且也有利于家庭在当下中国社会里的重建。与此同时，在当下中国的社会文化-情境系统里，强调“家”-“国”并举的法理学研究，尽管会涉及“情”、“理”、“法”这三个关键词，但这并不是传统中国法文化中的“天理”、“人情”与“国法”的老调重弹，反而会赋予家庭法以新的内涵。因为，当下中国社会里的“情-理-法”不仅在规则结构上是开放的，而且在知识层面上它们也都已经被分化了。例如，所谓的“法”，既有“国法”，也有“家法”，还有“政法”；而所谓的“理”，既可能是“天理”，也可能是“情理”，还可能是“法理”或者“常理”、“道理”。而所谓的“情”，也已经从原来的“人情”中延展开来，进而还可能包括具体的“情势”、“情况”、甚至是“国情”。与此同时，就“情-理-法”的关系而言，它们相互间在不同的情境态势下又会表现出不同的、似乎多少又有些“朦胧不清”甚至是逻辑上相互矛盾的关系面相：它们既可能合为一体，又可能相互纠缠、相互补充、相互合作；它们既可能相辅相成，相互流动，也可能是断裂的，还可能是互相矛盾的。{38}（P29-30）这样，通过“情-理-法”的引入与阐释，当下中国家庭法哲学的社会意涵就会在更大的空间里蔓延，而家庭的法理意蕴与法治功能也会因此而被进一步丰富起来。
    不仅如此，我们还必须要看到，强调“家”的法理意涵，不仅有利于推动中国家庭的重建，而且与此同步展开的，还有当下中国社会里的公共生活的重新塑造。换言之，“家法”所关注的，不仅仅只是家庭的结构、关系与秩序，还包括家庭的伦理与精神。而这必须也就会涉及到现代中国人的意义世界如何安排的问题。这一问题所要解决的，就是如何在现代社会的处境下既维护好人格尊严，又同时能过上幸福美满的日子。很显然，要从根本上回答这个问题，并不仅仅只是简单的通过控制国家公共权力对于家庭生活与个人权利的侵犯就能做到的，也不是依靠单一的发展公共生活或者市民社会就可以一劳永逸的，而必须要有更长远的文化考虑，必须要为现代中国人找到能够真正安生立命的办法。而这其实也就意味着，我们不仅需要一套能够真正抚慰人心的法理与精神，而且也需要一套真正能够安顿人心的现代政治和文化。而要安顿十几亿中国人的人心，显然那又不仅仅只是靠个人的体悟或者修身养性就能够做到的，而是一个政治和社会的问题，一个公共生活及其规则重新塑造的问题。{25}(P50)这样，伴随着家庭法意涵的社会延展以及家庭的社会重建，中国社会里的公共生活也能够因此得以重塑并重建。
    可见，一旦我们在新的模式中思考中国的家庭法哲学，并尝试着在中国的法理学研究确立以“国”与“家”并重的话语表述逻辑，那么中国的法理学研究其实就会被放置在“同一主题”之下、“两条主线”之上来全面的展开。这一主题就是“德-法”；而这两条主线，便是“法律-伦理（私德）”和“法律-公德”。换言之，对于家庭秩序的重建而言，我们必须要放置在“法律-伦理（私德）”的延长线上来展开；我们需要培养有爱心、有家庭责任感的现代有德之人。而对于公共生活的重建而言，则必须要放置在“法律”与“公德”的基础之上，我们需要培养中国公民的公德心和公德意识，提高中国人参与公共生活的基本素质和基本能力，进而在塑造中国公民的社会良知与社会责任的担当的同时，最终提升公共生活的质量。
    很显然，这种有关当下中国家庭法哲学的理论设想与抱负，不仅需要付诸于更缜密的思想实践，也还需要付诸于更广泛的社会实践。而这其实也就意味着，至少在目前仍然缺少中国自己的家庭法哲学来指导实践时，我们或许需要明确，面对当下中国的家庭问题，法律该如何妥恰地行动？或者进一步，我们该如何继续依循着中国家庭法哲学建构的知识脉络，推进当下中国的家庭法实践。
    五、家庭法实践：中国该如何行动？
    对于当下中国社会而言，不仅家庭关乎个人的幸福与文明的培育，进而承担着塑造人格，培育社会道德，形成善良风俗的功能；而且家庭法也关乎家庭问题的妥恰处理、家庭的重建以及社会公共生活的形成，进而推动法治中国的建设以及新的中国法理精神的养成。这样，面对转型中国的家庭问题，法律该如何行动呢？
    当法律遭遇家庭关系中的亲情、伦理与道德，当公权力触碰到了私生活，法律该如何处理，权力又该如何运作，其实是一个有争议的论题。法律行动的克制主义者认为，现代社会法律与道德业已分离，社会里的公共生活与家庭中的私人生活也已分开，法律维护家庭的亲情、伦理或者道德将模糊法律与道德、伦理或者亲情的界限，法律处理家庭问题也难脱公权力干预私生活之嫌。家庭的亲情、伦理与道德其实存在着自我修复、调整与维护的独立机制与功能。与此同时，将家庭问题诉诸于法律的程序和机制来解决其实也并无太大的效果；因为“法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子疏远的爱情。”{39}(P35)但法律行动的能动主义者却认为，法律实践应当积极回应社会的需求，不仅要救济法律化了的道德权利，而且也要维护应被法律化但却未被法律化的道德权利。因为制度的实践必须要与伦理、道德甚至是人心相匹配，一旦法律与道德、伦理之间的联系被割断了，那么不仅正式的社会控制（法治）就因此失去了非正式的社会控制（德治）在结构上所给予的支撑，进而使得法律治理无法发挥应有的效果；而且也会导致整个社会控制系统的不稳定，进而造成社会秩序的混乱。为此，在法律行动的能动主义者看来，面对家庭问题，法律“不应当墨守成规，应习惯于社会的变化，勇于直面符合社会发展情势的道德权利，尤其要重视公民最低限度的权利，必要时采取能动主义立场，基于法律精神和社会正义理念做出裁判。”{40} (P27)
    当下中国家庭法实践的方式不统一或者逻辑混乱的背后，其实反映出的正是一种能动主义的法律行动逻辑。因为无论是在刑事政策的制定上所表现出来的、对于亲属关系的规范，还是通过司法的方式将子女“常回家看看”纳入到法律的调整之中；以及无论是在司法裁判的过程中以“孝道”来说理明法，还是在法庭的论辩中对近亲属相犯是一种严重违背人伦的行为的强调，这些事例都充分反映出当下中国的法律实践正以一种积极的态度介入到了法律与家庭亲情、伦理、道德的关系之中。与此同时，包括最近的《婚姻法》修订以及最高法院对于夫妻共同财产所做的系列司法解释，其实也都反映出当下中国的法律在处理家庭问题上所采用的能动主义的行为逻辑。{31}
    或许其中的一些方式与方法还需进一步完善，但这确实反映出法律实践在积极地回应当下中国社会的需求。因为这种处理家庭问题的能动主义的法律行动逻辑，它一方面能够满足我们对于当下中国社会道德滑坡现状的反思以及试图通过法律对家庭关系的重新调整来“帮助现代社会在失范中不至于完全道德迷失”。{27} (P58)因为经过近三十多年的法治建设，我们确已认识到“只有在一个有好的道德习俗的社会中，人们才能过上美好的生活。”{41} (P43)另一方面也体现出法律在现代社会重建的过程中对于家庭亲情与生活伦理的维持，以及这种维持所体现出来的、法律实践对传统家庭的价值观和伦理道德对于处在现代社会转型中的中国家庭的和谐与群体的凝聚所可能起到的作用的肯定。因为当下中国社会不仅特别缺乏道德凝聚，而且社会重建所需的传统与道德资源也非常匮乏。{27} (P58-60)这样在实践中，法律就更不能再继续放任道德的社会涣散，而必须采取积极且有效的手段整合起社会现有的道德资源，以建构起现代社会的稳定秩序，进而确保现代社会的良好运转以及美好生活的实现。
    但这并不意味着在家庭法领域采用能动主义的行动逻辑就无可置疑。实际上，由于缺乏统一的、属于中国自己的家庭法哲学的指导，更由于法律政策的制定机构在家庭政策的决策时信息获取相对不足以及对家庭利益保护的简单化处理、对家庭问题复杂性的忽视和对自身规制能力的盲目乐观，当下中国的家庭法实践往往容易从“能动”走向“盲动”、甚至是“乱动”，进而导致一些“负作用”或者“好心办坏事”的结果。典型的比如最高法院“司法解释”所规定的、对于夫妻共同财产采取现代企业的资产管理方式。这种原本想让家庭财产产权更加明晰化的立法愿望，结果却造成了家庭关系的严重破坏。
    一旦因过于能动而导致家庭或者婚姻关系的破坏，人们转而会勾连起并强化对于家庭亲情、伦理和道德“在没有国家权力干涉的情况下反倒维持得更好”{28}  (P59)的这一观念的记忆性认识，进而坚持在家庭问题上法律行动的克制主义立场。那么，这是否意味着在家庭法实践上采取克制主义的行动逻辑就一定妥恰呢？显然也不是。因为伴随着中国社会的现代性转型，不仅“熟人社会”已逐渐被“半熟人社会”或者“陌生人社会”所替代，而且传统的生活方式和价值观念也逐渐被现代的生活方式和价值观念所覆盖。那么在这个“新旧杂陈”的时代里，一方面，不仅道德的自律和他律机制都在逐渐地减弱，而且现代社会正常运转所赖以为存的价值共识与基础性秩序也日益被瓦解掉了。{42} (P257-260)这个时候，作为国家权力行使的公共表现和道德他律的外在机制之一，法律实践在处理家庭问题时无疑应当承担起一定的道德责任，以便积极践行其所应当担负的社会责任。另一方面，法律实践不仅日益频繁地遭遇到了道德的难题与困境，而且“法律”与“道德”的分离与冲突也加剧了实践中的这种关系紧张，进而瓦解法律治理的应有效果。{43} (P193-195)这样，法律实践在处理家庭问题时，它就不仅无法回避家庭亲情、伦理与道德问题的存在，而且还需要通过法律实践来推进家庭亲情、伦理与道德的共识的达成以及它们的良性发展，以便确保法律治理效果的良好实现。
    这些其实都意味着，面对现实社会中的家庭问题，当下中国法律实践的行动逻辑，既是极具包容性的，也是极为复杂的。它不仅需要时刻游走在“克制”与“能动”之间，在必须克制的时候保持克制，在需要能动的时候积极主动；而且更应当“进退有方，张弛有道”。也就是说，法律实践在处理当下中国的家庭问题时，它既不应当固守某一特定的行为模式或者某种单一的行动逻辑，也不是在“克制”与“能动”之间做一个非此即彼的简单选择，而是需要根据实际情况或者具体问题来灵活地处理。因为面对当下中国现实而复杂的家庭问题，法律实践如果不“克制”而一味地“能动”，那么它很容易就滑入到“盲动”、甚至是“乱动”的行动逻辑之中，进而破坏道德的自我调整机制，有损道德的自我生成与培养；而如果只是一味的“克制”而不“能动”，那么法律行动的这种“怠惰”与“偷懒”，不仅是对当下中国社会道德滑坡现状的漠视与放任，而且也会瓦解道德维护所需的外在环境，进而使得原本已极为孱弱的道德进一步被恶化。
    进一步，在“克制”与“能动”之间需要“张弛有道”。这种家庭法实践的复杂立场，其实意味着当下中国的法律实践在处理家庭问题或者婚姻关系时，基于的应当是一种审慎而开放的行动立场。这种立场不仅意味着在当下中国的家庭法实践中，家庭稳定应当成为法律实践的首要任务。因为“在家制不稳定的社会里，权力是靡所寄托的，好比空中离散的游魂。”{44}（P318）而且也意味着，面对当下中国的家庭问题，法律实践应当采取能动地节制、甚至适度回避的态度。因为无论是采取“能动”或者“克制”的行动策略，法律实践都隐含有道德的风险。
    其实这种游走在“克制”与“能动”之间的法律行动逻辑，又意味着当下中国的家庭法实践，应当以法律行动的克制主义为基本立场；只是在必要、甚至不得已的时候，才能使用“能动”的处理方式。也就是说，在通常情况下，“法律的仍旧要归法律，家庭道德的依旧归家庭道德”；只有在非常状态下，在法律必须要表明态度、“该出手”的时候，我们不仅需要明确地通过明法释法，引导当事人在处理家庭问题时，学会在法律框架内思考问题，解决家庭纠纷；而且也需要通过裁判过程中的说理析理，“让当事人及其亲属充分理解法律支持什么、反对什么，将法的价值、宗旨、目的体现在群众的日常生活之中，增强群众对法治的信任和和对公平正义的信念”{45}的同时，增强当事人维护家庭亲情、伦理与道德的自我意识，从而夯实家庭亲情、伦理与道德健康发展的内、外机制。
    通过从“家”的角度来反思“国”之法理叙事进而建构中国的家庭法哲学，以及通过审慎性的选择“克制”与“能动”进而来确定中国家庭法实践的行动逻辑，尽管还是初步的，但这些对于当下中国的法治理论与实践来说无论如何都是必要的。因为，“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再理解，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”{46}(P83)不仅如此，在建构中国的家庭法哲学和法治中国建设的道路上，在积极践行中国的家庭法实践与法治的中国模式时，虽然我们还需要继续的摸索前行与总结经验，但我们也必须要意识到，“在中国这样的当前状况下，应当怎样显现其与西方国家之不同，但却具有现实意义，一样能严密地维护人权、降低管理成本，提升效益等议题，亦非不能讨论。”{47}(P20)这也就意味着，无论是中国的家庭法哲学，还是中国家庭法的实践，要确保其具有生命力，就都应当更具开放性。
    六、结语
    家庭法哲学是家庭法的元问题。因而，家庭法哲学的中国立场不仅决定了我们思考和言说中国家庭问题的方式，而且也意味着我们将要在一个怎样的法律框架中来处理中国的家庭问题。当然，如果我们把视野放的宽一些，那么有关家庭问题及其法律实践的思考，其实是在另一个角度重新观察并思考当下中国的法治实践，并试图以此来为法治中国的建设寻找到一条更切实可行的道路。
    的确，随着中国文明历史年代的久远，家庭也被逐渐地拉长。尽管现如今它已渐渐消失在站立起来的东方国家巨大身影的背后，但是它的生命韵律却始终潜沉于我们心灵的幽深处，并在铸塑我们的文化心理结构的同时，也化成连绵不断的生命机制，导引着中国人适应与抗衡现实困难的情感方式与避风港湾，制约和影响着中国人行为方式与精神的本质特征与意蕴。因而，剖析家之法理意涵，追溯家庭法理的社会意义，建构家庭法哲学的公共表述，无疑有助于我们从发端处、从发生学的角度洞见中国文化的无穷奥秘，进而在中国文化的整体背景下反思包括家庭法在内的、中国法律的实践问题，从而指引我们走出法律实践的困境。
    这既是本文关于家庭法问题思考的出发点，也是理论的抱负所在。当然，尽管在有关家庭法问题的讨论中，我既没有全面列举中国家庭法哲学所要研究的问题，也没有对中国家庭法哲学进行理论的体系建构，但上述有限的言说以及言说过程中所开放出来的问题，都足以使我们清楚的意识到，当下中国的法律实践在处理家庭问题时，尤其是在目前还缺少中国自己的家庭观来指导法律的实践时，无论如何都必须要审慎。

【注释】[1]参见最高人民法院：《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，《人民法院报》2010年12月29日，B2。
[2]关于“家庭法”的初步梳理与论域说明，可参见徐国栋：《家庭法哲学两题》，《法制与社会发展》2010年第3期，第44-53页。
[3]有关的争论，可参见郑郝南：《“常回家看看”有必要立法吗》；马涤明：《“常回家看看”不是法律管的事》，《检察日报》2011年1月10日，B6。王世奇：《法律难以解决精神赡养问题》；洪泉寿：《立法不应远离人文关怀》；刘楚汉：《立法彰显社会保障尴尬》；张奇平：《“常回家看看”需要司法调解》，《人民法院报》2011年1月10日，B2。
[4]以民政部2009年所发布的数据显示，2009年的离婚率比2008年增长了8. 8％。而从近五年的情况来看，离婚人数逐年攀升，平均增幅为7. 65％。参见《新离婚时代：中国迎接四成离婚率时代》，http: //cul. sohu. com/s2010/divorce, 2011年2月2日。
[5]有关这方面的研究，参见贺雪峰：《农民价值观的类型及相互关系》，《开放时代》2009年第3期，第51-58页；陈柏峰：《代际关系变动与老年人自杀》，《社会学研究》2009年第4期，第157-176页；杨华、范旭芳：《自杀秩序与湖北京山老年人自杀》，《开放时代》2009年第5期，第104-125页。

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原载于《法制与社会发展》2011年第4期