【摘要】瑕疵履行时，法院是施加救济成本还是价值损失的赔偿是合同法的难点之一。赔偿计算方式的选择必须体现期望损害赔偿的目标。目前流行的Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则都有明显缺陷，而综合考虑意图、合理性以及政策则是目前规则的最好取代。而且获益赔偿可作为补救成本、价值损失之外的第三种可能实现期望损害赔偿目标的计算方式。我国现行《合同法》过于强调救济成本虽总体可行，但没有认真对待救济成本与价值损失之间的关系，也没有考虑获益赔偿的可能性，并不妥当。未来《合同法》应在此方面进一步完善。

【关键词】补救成本；价值损失；获益赔偿；瑕疵履行；期望损害赔偿

Cost to Remedy，Loss in Value or Disgorgement？
Study on Remedies of Defective Performance

【英文摘要】Whether cost to remedy or loss in value is the better measure in defective performance of con-tract is a key point. The choice must embody the goal of expectation damages. The popular rules of Peevy-house Rule，Economic Waste Rule and Ruel of Loss in Value have expressive shortcomings，while the compre-hensive criterions of intent, reasonableness and policy may be the best alternative. And the disgorgement should be the third measure of damages in complete or defective performance. Current Contract Law of PRC only emphasizes the cost to complete is feasible as a whole，but it should supplement the other two measures which are loss in value and disgorgement.

【英文关键词】the cost to remedy；loss in value；disgorgement；defective performance；expectation damages

违约救济的目的是实现期望损害赔偿，这是合同法的公理之一。期望损害赔偿在不同合同类型中的特质并不相同，计算方式也不尽一致。如果一方当事人瑕疵履行[1]而且能够补救，尤其是在建筑合同或土地租赁等不动产交易合同中，可能面临一个窘境，即期望损害赔偿救济是以补救成本[2]为标准还是以价值损失[3]为标准。该问题已经成为合同法的难点之一，不同的合同法学派对此的观点不尽一致，不同国家或地区的法院在不同时期的意见也不尽相同。这既给我们分析问题提供了良好的机会，也提出了明确的挑战。我国《合同法》在此问题上并无特别具体的合理的规定，法院在法律适用时也没有清晰的指导意见。因此，上述问题的探讨有助于促进相关问题的理论分析和完善合同法的相关规定。而所有这些讨论的起点则是期望损害赔偿。
    一、期望损害赔偿的正当性
    期望损害赔偿是违约损害赔偿法的理想与标准，其目的在于使受害人处于合同履行时的地位。但违约一旦发生，合同履行时的地位事实上不能真实予以再现，即违约具有不可逆性，除非当事人能及时采取替代交易的方式实现履行时状态，在更多情况下，法律无法实现合同履行的事实还原。在一方违约时，尤其是瑕疵履行时，补救瑕疵的成本可能远超过价值损失，在这种情况下，究竟哪个计算标准能够实现当事人的期望？如上问题的解决依赖于对合同法中期望损害赔偿正当性的理解。
    合同经由一方当事人发出要约、另一方当事人承诺而成立，订立的过程是双方当事人都同意一定的行动（包括作为与不作为），即达成合意。换言之，合同的本质即合意。合意是合同制度正当性的首要标准。单纯将合同界定为允诺或一系列允诺或者信赖，不可避免地具有单边性。不同流派的合同法理论家对期望损害赔偿的态度并不相同，如，福勒（Lon Fuller）和帕杜（Perdue）即认为，期望损害赔偿过度赔偿了由违约而产生了伤害的受允诺人，因为其赔偿了受允诺人原本并不拥有的东西。{1}(P52-53)目前流行的“合意”理论也并不能从其表面意义上解释，为何缔约人违约，相对人即可主张期望损害赔偿。因此，合意的理论依然需要进一步阐释下述原理：违约人违约侵害了非违约方权利，产生了损害，且该损害的额度为期望损害。
    缔约人对自己未来的行动拥有决定权，这种决定权既体现为未来不为一定行为的权利（即消极自由），也体现为为一定行为的权利（即积极自由）。无论是服务合同、货物合同抑或其他类型的合同，当事人对未来行动决定权的标的基本上包括上述两个方面。合同一经成立，缔约人即应受制于一定的行动约束。而当事人的同意则是此种约束具有正当性的根据。同意的内涵非常丰富，此处“当事人的同意”不是简单生活意义上的同意，而是法律意义上的同意；不是简单的“同意与否”，也包括“如何同意”、“同意什么”。人在日常生活中所做出的同意无数，法律绝无必要也不能把所有同意都赋予强制力，只有经过法律价值评价为适当的同意才能够作为“法律意义上的同意”，且只有该种同意才能产生法律约束力。因此，同意是缔约方受制于未来约束的正当性根据。当然，合同法中缔约人的同意应具有根本的一致性，且应当形成合意。同意产生了对缔约人的约束力，在法律上即产生合同权利，同时基于自己的同意也为己设定义务。通常认为，订立合同是负担行为（义务行为），“在做出义务行为时，当事人所追求的主要法律后果是义务的产生（或确认）……通常，义务行为的目的是使所有的合同当事人承担一项给付义务。”{2}(P302)合同权利与合同义务具有相关性，内容具有根本的一致性。一方当事人的权利一般针对他方当事人，即其获得了针对他人的权利，该权利的内容即为对方当事人所同意的内容。因此，合意的意义不仅仅是其直接设定了权利，而且还经由合意实现了权利移转，即一方当事人获得了对他方同意的事项的权利。可见，合意的意义不仅仅是双方当事人各自所作出的两个同意的简单的“聚合物”，而是经由合意将自己同意的事项转移给相对方，相对方即获得主张该事项的权利。该权利在性质上为财产权。如果对方违反合意或合同，而不履行自己的义务，即可能对已经拥有此权利的相对方产生损害。因此，“如果受允诺人已经获得了既存的要求履行的权利，违约的期望损害赔偿即属合情合理。在此情况下，违约是剥夺了受允诺人已经拥有的东西。期望损害赔偿仅仅使受允诺人完好无损”。{3}(P18)
    上述理解的优势有两点：一是与伤害原则相一致，该原则意指国家不应当干预个人自由，除非此人伤害或者可能要伤害到他人；{4}(P73)二是符合校正正义原则，该原则要求校正一人对另一人的不当行为。{3}(P10-11)期望损害即是非违约方所遭受的损害，而且违约人的不当行为也意味着权利人可基于其权利而取得期望损害赔偿的权利，以矫正该不当行为。概言之，期望损害赔偿是违约损害赔偿的通常计算方式。仍然需要注意的是，预期与当事人的合意并不完全等同，因为合同法不仅仅要尊重当事人的合意，而且还有超越于当事人合意的“法秩序”。这种“法秩序”可能对当事人的合意产生一种强制，即合意必须受到合同法的价值评判，如合同法不允许暴利合同，即使暴利合同是双方当事人的“合意”等等。但在通常情况下，两者可以等同使用，并不影响分析的有效性。
    因此，我们在选择期望损害赔偿救济方式时，应当选择与该公理相一致的方法。这也是合同救济法的基本立场。期望损害赔偿的分析必须主要立基于当事人的合意，同时考虑到合同法的价值判断，如公平原则等。然而，我们在分析合同法问题，尤其在关注损害赔偿计算问题时，往往不很关注当事人合意的地位和作用。合意是合同分析的核心内容，是合同规则正当性的主要来源。合意其实就是要寻找当事人双方的意图，因此笔者在同等意义上使用合意与意图。
    二、普通法关于瑕疵履行的救济规则及其评价
    （一）普通法上关于瑕疵履行的救济规则：Peevyhouse规则、经济浪费规则与价值损失规则
    1．Peevyhouse规则
    Peevyhouse规则是Peevyhouse v. Garland Coal＆Mining Co.[4]案件确立的。该案的基本事实是：原告拥有一个储有煤矿的农场，将其租给被告5年，协议授权被告采矿。被告特别同意在租赁期结束后回复土地原状。双方当事人也都认为，除了回复土地原状的工作，所有的协议内容均已完全履行。原告起诉被告违约损害赔偿。原告邀请的专家评估该回复工作的成本大约是29000美元。原告起诉主张25000美元赔偿。被告邀请的专家评估，不回复土地原状，价值降低只有300美元。俄克拉何马州最高法院裁判认为，原告只能主张300美元的损失。该规则内容为，校正违约的成本与履行和不履行的财产价值的差额严重不成比例时，受害方只能主张价值损失。{5}(P63)
    2．经济浪费规则与价值损失规则
    对救济方式是采补救成本还是价值损失的问题，美国合同法重述进行了相应规定，但两次重述的规定不尽一致。
    《合同法重述》（第一次）第346 (1) (a)规定：
    (1)对一方当事人缔约要建的建筑物而言，另一方当事人能够得到所有不可避免损害的赔偿判决，而该损害是建筑方在订立合同时有理由预见的，减去没支付且没有到期的合同价格部分，这些损害应当如下计算：
    (a)就瑕疵或未完成的建筑，他能够得到的判决要么是
    (i)合乎合同约定的建筑得以完成的合理成本，如果这是可能的而且不涉及不合理的经济浪费；
    (ii)合乎合同约定的建筑的价值与所有人已接受履行建筑的价值之间的差额，如果根据约定完工涉及不合理的经济浪费。
    该规则意味着两点：
    第一，通常情况下，受害方可以获得补救成本的赔偿；
    第二，如果涉及不合理经济浪费，受害方只能获得价值降低的赔偿。
    不合理的经济浪费中的“不合理”无法予以充分界定，只能进行个案裁量，而这很大程度上取决于不同地域、层级的法院或者法官的个人背景、知识、经历和经验等因素。在实践中，一些法院求助于不合比例原则进行裁判，而这事实上已经与Peevyhouse规则相似。
    《合同法重述》（第二次）第348条第2款规定：
    (2)如果违约产生瑕疵或未完成的建筑，而且受害方的价值损失不能充分确定能够地证明，他可以基于以下情况而获得赔偿：
    (a)违约所导致的财产市场价格的降低；
    (b)完成履行或补救瑕疵的合理成本，如果该成本与其所受的可能的损失相比不是非常不相称。
    至于如上这么规定的理由，该规则的注释c明确认为：
    有时……补救瑕疵的很大一部分成本是要用来拆除施工不当的建筑，而该补救瑕疵的成本与受害方可能的价值损失明显不相称。基于补救瑕疵成本的损害赔偿会给受害方一种超过其价值损失的请求权，这会导致其重大的意外获益。法院不会做出这些判决。常言道，该判决会涉及“经济浪费”，但这是一个误导性的表述，因为受害方即使被赋予过多的损害赔偿，通常也不会付款来补救瑕疵，因为如果这么做将会使他有比增加的市场价格更高的花费。
    应当说，“价值损失”这个概念是《合同法重述》（第二次）的核心，但“价值损失”作为该规则的核心概念，在此语境下令人困惑。如何计算这些价值呢？一种方式是将按照合同适当完成工程的价值作为工程的价值，而将有瑕疵工程的场所的价值作为实际完成的工程的价值。如果这就是起草人的意思，他们即复兴了Peevyhouse规则。但这是否是起草人的意思则是不确定的。{5}(P83)由于此种模糊性，不同法院对此理解也千差万别，“法院在理解‘价值损失’上出现了困难。一些法院通常会绕过它。一些法院将其与经济浪费相混同。一些似乎将价值损失等同于价值降低，将价值损失规则转化为Peevyhouse规则。”{5}（P82-83）因此，无论是经济浪费规则还是价值损失规则，基本上都要在两个客观的数字之间进行比较，而且据此做出价值判断。
    （二）普通法上关于瑕疵履行救济规则的评价
    1. Peevyhouse规则的优势与缺陷
    在所有判断补救成本与价值损失救济方式的规则中，Peevyhouse规则最具有典型性，因此做重点讨论。
    (1)该规则的优势
    该规则至少有以下三个优势：
    第一，避免不当得利。假设建筑合同的当事人意欲出卖该建筑，尽管履行有点瑕疵，但该瑕疵不影响房屋安全和正常使用，有该瑕疵和没有该瑕疵的市场价值降低是500元或者更少；由于房屋的瑕疵在建筑物内部，而回复至合同规定的状态则要耗费5000元。如果房屋所有人以交易为目的，其再卖价格只低于符合合同约定质量的房屋价格500元，而回复合同规定状态的成本则是5000元，但回复成本的客观价值或市场价值则只有500元。因此如果当事人以交易为目的，所有人只有权获得500元的赔偿，如法律赋予其5000元赔偿，将有4500元属于意外之财。法院赋予其5000元的赔偿，所有人显然不会将5000元都投入到校正建筑物的瑕疵上，其更为理性的方法是将该资金投入其他用途，因此赋予价值损失不仅不会破坏当事人的预期，而且还合乎其预期。
    第二，符合“效率”原则。Richard Posner（下称“Posner”）以Groves v. John Wunder Co.[5]一案为例认为，在这些案件中，根据效率原则，损害赔偿应当基于土地减少的价值。{6}（P153）补救瑕疵的成本过度赔偿了所有人，如果所有人真心希望回复财产的原状，他可以提起实际履行的诉讼。他认为，在该案中，原告在获得补救瑕疵的判决后事实上并没有将该资金用来回复财产的原状。此事实上反证了Peevyhouse规则的效率性。
    第三，比较合乎正义观念。如果违约造成的损害与消除瑕疵所产生的收益过于不合比例，法院则不倾向于判予更大额的损害赔偿。事实上，合比例性既是一种生活观念，也是合同法所应当确立的一种理念。
    （2）该规则的缺陷
    该规则自然并非完美，其具有以下缺陷：
    第一，没有认真对待当事人的意图。如果双方当事人明确规定了对结果的特别关注和意图，合同履行是合同目的之所在，而且毋以再行交易为目的，Peevyhouse规则的正当性将不存在。遗憾的是，俄克拉何马州最高法院没有在判决中论及当事人的意图，径直以补救成本与价值减少过分不成比例而拒绝授予补救成本的赔偿，将期望损害赔偿的计算简化为比较简单的数字比较。“期望损害赔偿”自身是“当事人之间的期望损害赔偿”，在损害赔偿的计算上绝不能脱离于当事人意图。Judith Maute在深入剖析本案后发现，与本案相关的事实表明，原告为了获得谈判的回复原状条款而放弃了通常在类似情况下场地租赁合同中经常存在的3000美元。{7} (P1358-1363)从这个事实看，原告需要的是合同的履行而非在意该场所的市场价值。Peevyhouse规则自身并没有将原告置于合同履行时的地位，违反了期望损害赔偿的基本目标和合同订立的目的。{5} (P65)俄克拉何马州最高法院并没有考虑期望损害赔偿或合同救济的目的以及作为判断期望损害赔偿关键要素的上述事实，而径直做出了土地价值减少损失的判决，存在明显缺陷。而就Peevyhouse案件而言，Peevyhouse规则在理论上很难得到法律经济学的支持，因为“完美的期望损害赔偿使潜在的受害人无论是在履行还是违约时并无差别。”{8}(P247)该规则适用于Peevyhouse案件时显然在履行和违约时产生了重大差别，当事人意欲获得回复原状的土地，而且相对方明确知道，此时要求实际履行自然也可。但当事人自然有其选择权主张损害赔偿而非实际履行，计算该损害的方法是作为“虚拟实际履行”(virtual specific per-formance) {9}（P1041）的替代交易。
    第二，该规则有可能阻止不了不当得利。Peevyhouse规则的确有可能使违约方获得不当利益。因为如根据合同，违约方应负回复财产原状的义务，而其违反该义务，自然应当负担履行该义务的成本。合同是分配风险的机制，即使违约方可能当时没有考虑到风险的具体内容，但其却承担了该种风险。据Peevyhouse案件的具体事实，违约方已经通过不支付3000美元的费用表达了承担补救成本的意图，这个成本是29000美元，而事实上其只负担了300美元，28700美元即为违约方的不当得利。如果合同双方并没有或不能证明合同履行的意思，以价值损失作为期望损害赔偿也并非无事实理由和法律根据。
    Peevyhouse规则自身不能说完全没理由，但由于没有考虑到合同当事人的意图以及预期，导致该规则缺乏当事人同意的正当性支持。效率从来不是超越于当事人之外的独立主体的强加，而主要是当事人自己在缔约时的判断。
    2．对三项规则的共同评价
    上述三项规则具有共同性，“在涉及缔约方没有全部履行其部分的建筑合同情况下，Peevyhouse规则，目前通用的经济浪费规则，以及更新的价值损失规则在同一个方面都是有缺陷的。因为他们都没有考虑这个问题，即受害方是否可能会花费裁判所判予的补救成本，他们倾向于否定当事人的全部预期。”{5} (P65)应当说，上述评价考虑到了当事人的意图以及当事人意图与期望损害赔偿的链接，但是依然不完美。
    三、合理的取代：意图、合理性与政策标准
    目前的Peevyhouse规则、经济浪费规则与价值损失规则都存在明显缺陷，而且还缺乏统一基础，这要求我们做出进一步的努力提供合乎合同法内在价值的判断标准。笔者认为，选择瑕疵履行的救济方式，应当考虑三个问题：意图、合理性和政策。当事人的意图是期望的直接体现，法律必须尊重；但其也须受到合理性的限制，法律不能鼓励浪费也不能用意图完全取代效率，合理性可能对意图施加一种强制；同时还要考虑到当代法律的政策取向，否则难以有效的把握规则变化与社会变化之间的相关性。
    （一）意图标准
    1．意图的意义
    由上可见，补救成本与价值损失的讨论都是在期望损害赔偿的标题下进行的。因此，补救成本与价值损失救济的理想标准依然是期望损害赔偿。期望损害赔偿的理想状态则是损害赔偿之后的状态与履行无差异。意图是一个最为重要的标准，没有意图就没有合同法判断的构造性基础。这是合同法规则分析所必须首先予以考虑的。应当说，具体当事人的意图标准自身排除了“通常人”（reasonableperson，有的也译为理性人）的客观判断。如果从合同中不能判断意图，通常人的判断才能登场。
    期望必须是当事人的意图。意图不是虚无缥缈的主观物，而是需要证实的实在。意图应当在当事人的合同文本中体现。合同体现偏好，而合同法保护这种偏好。偏好能够在合同协商和条款中得到证明。Richard Wirtz也正是从这个角度提出新规则的，即“当缔约人违反建筑合同时，所有人有权获得建筑物和完成成本，但只有他意图将该金钱用于校正违约时；否则，他只能获得财产的价值损失。”{5}(P75)该规则可以概括为“意图规则”（“intent rule”）。
    在英国合同法上，意图规则占主流。“如果他已经补救或者意图补救，即使补救（瑕疵）的成本超过财产价值的差额，所有人也被认为有权获得该成本。”{10} (P219-220)在Radford v. De Frob-erville[6]一案中，原告将一块土地卖给被告，其中一个条款是被告会在这块土地上建一堵墙以与原告的土地区别开来。被告违约没有这么做。问题是，原告是有权获得补救成本的损害赔偿（如在自己的土地上建堵墙）还是有该墙和没有该墙的土地价值的差价的损害赔偿，前者的数额在裁判时是3400美元，在违约时是1200美元，而后者几乎为零。奥利弗（Oliver）法官认为，原告有权获得补救成本的赔偿。他说：“在目前的案件中，我完全相信，原告真想做这个工作，而且他意图花费这个赔偿金来完成这个工作。”{10}（P221）
    意图与主观价值相连。偏好在很多情况下不能用市场价值来衡量，这是由选择对人的意义以及市场的客观性所决定的。市场一般不会考虑到每个人的特殊偏好，也不可能赋予每个人特殊偏好以特殊价值甚或价值。而具体合同是一个“私人市场”，在该市场中个人偏好都能得到尊重和实现。因此，合同法应考虑此种客观现象以及此种客观现象与合同法内在的契合性。在Willie’ s Construction Co.v. Baker[7]一案中，法院认为：
    家的公平市场价值并不必然反应了对家之主人的价值。正像很多家的主人所发现的，为了使家合乎主人的个人口味所做的附属物或改造经常不会导致增加相应的家的市场价值，这是很平常的。系争合同规定要求一百英寸的地基墙并不常见，因为这会额外导致414美元的负担。根据Willie提供的专家证词，高于88英寸的地基墙非常罕见。而这是Baker从一开始就想要的一个特征而且Willie特殊同意了此点。因为Baker意欲将此修改作为个人口味问题，而非因为其会增加他们家的价值，所以难以对这个高度差进行估价。[8]
    很多学者也指出此点：“选择完成成本的计算方式的另外一个原因是，实际受害方的损害不能充分反应在市场价格的比较中。”{11} (P865)应当说，上述法院意见充满了个人关怀以及合同法的内在价值关注，实现了法律规则与常识的紧密结合。而单纯将两个数字进行比较则不能体现合同法的内在价值。
    2．谁之意图
    Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则，均是以违约人为中心的。其与“以受害方的损害”为中心的立场不同。这三种规则潜在地将“以受害方损失为中心”转化为“以违约方所理解的损失为中心”并进而转化为“通常的违约人所理解的损失”为中心，缺少了具体合同当事人的实际关注。事实上，经由缔约程序，尤其是要约承诺程序，合同条款体现的合同意图就具有了共性，而该意图是判断损失的核心标准。
    即使合同是合意，双方当事人的期望既可能相同，也可能存在差异；既可能比较明确，也可能难以确定。“法院试图基于一方或双方当事人的实际期望来选择救济方式，即使合同没有界定这些期望。如果当事人共有同一个期望，法院应当选择双方当事人都认为合适的方式。如果期望不同，法院不会选择仅基于一方当事人预期的救济，除非另一方当事人在合同成立时知道或应当合理知道该预期。基于当事人的实际期望来选择救济方式的困难是，合同所规定的期望难于或不可能确定。”{12}（P1460-1461）
    此时，即使是补救成本，依然很难完全实现期望损害赔偿。Eisenberg认为：“被告已经获得了合同规定的利益而且实质上……原告不履行的损害赔偿的计算标准是履行对原告的经济价值而非补救成本。”{13} (P233)《合同法重述》（第二次）所确定的“价值损失规则”，试图要关注合同履行对非违约方的价值，但其确实只是在最小程度上影响了法院的分析。{12} (P1460)
    3．何种意图
    “一般情况下，完成成本的赔偿计算方式看起来比价值减少的计算方式更与该原则相一致，因为受害方能花费赔偿金来获得履行。”{11}(P865)普通法上流行的三种规则更多地强调两种客观价值的比较，而“意图规则”则更多地强调可证实的及作为合意内容的受害方的缔约意图，那么违约方的违约意图有没有意义呢？法律经济分析学者与其他学者的观点不同。前者一般认为，违约人是否有意违约与承担责任的范围没有关系；{14} (P1349-1364)而很多人认为，过错在实质上影响责任的承担和责任的范围。{15} (P1452-1459)在实践中，法官不可能完全忽视过错的地位。
    在Peevyhouse v. Garland Coal ＆ Mining Co．一案中，被告承认，其没有履行其在租赁合同中同意履行的义务，法庭记录中没有任何东西证明被告不能履行该义务。因此，被告的违约是有意的且不合乎诚信。{10}(P232-233)此时在损害赔偿的计算上，法院不宜以价值损失作为标准。因为，这种有意违约(willful breach)违反了合同当事人的预期，而这种预期的成本与价值损失过分不成比例。有意违约者将因其违约而获得意外收获。这导致合同法自身的缔约制度和体系无法正常运行。因此这种有意性使履行成本作为损害赔偿计算的标准予以正当化。为什么要对该有意性进行特殊对待呢？不同的学者理由不同，有的基于缔约道德性的考虑，{16}(P118-119)有的从“威慑”角度考虑。{17}(P1479-1500)而事实上看，违约多如牛毛，但违约进入法院裁判的比率比较低，为了预防未来机会主义违约或大规模违约的出现，对有意违约进行特殊对待理由尚属充分。
    4．意图如何证明
    意图是一个主观判断，但法律意义上的意图则具有特殊性，即其必须能够以客观证据证明，否则“意图规则”将陷入“主观恣意”的泥潭。而意图所产生的后果一般是主观价值大于标的的市场价值。否则，市场价值将足以弥补受害方的损失，而补救成本将无客观基础和法律正当性。真实意图的认定必须有事实基础，“因为主观价值的司法承认将鼓励人们欺诈性地主张其存在而且因为否定这些主张很困难，受害方的言词证据自身也不能充分证明其存在。”{18} (P382)但主观价值经常能够从客观上可证实的事实中推论出来。
    意图证明的方式与合同当事人的身份相关。如果是商人，其以再交易为目的，而消费者往往以使用为目的。尽管当事人的身份并不具有终局性意义，但它的确提供了分析问题的重要因素。这种区分可能对举证责任有较大影响：“消费者／商人的区分可以最好用来分配主观价值的证明负担。如果消费者是非违约方，违约方负有证明如下事实的负担：只有客观价值才是客观的。当商人是非违约方时，其必须证明：主观价值是相关的。”{18} (P383)有学者对1970年代的美国所裁判的27个案件进行了分析，得出结论认为，法院将补救成本作为标准的计算方式，但倾向于将价值降低的判决赋予商人而不是非商人。”{18}（P396-397）
    当然，主观价值的存在也可从合同价格中体现出来。一般情况下，“如果履行的原初价格超过履行对潜在买方的价值（即公平市场价值），那么主观价值就必然存在。”{18} (P384)主观价值影响合同价格，如主观价值没有通过合同价格反应出来且还没在合同法中予以明确体现，让违约人以通常价格承担主观价值的损失显失公平。
    （二）合理性标准
    尽管上述标准具有基本的意义，但任何意图都要受合理性标准的限制。合理性是指，如果补救成本过分超过价值损失，而且没有更强有力的理由支撑补救成本，法律应当赋予价值损失的赔偿。这主要吸收了Peevyhouse规则、经济浪费规则和价值损失规则的合理内核。正常情况下，当事人的意图在判断救济方式的选择上具有首要意义，但并不具有唯一决定性的意义。
    1．合同没体现出当事人的明确意图而且合同的标的自身并不具有明显特质时，如果补救成本远高于价值损失，补救成本就是一种浪费，或者即使当事人的意图是明确的，但是这个补救瑕疵的意图所具有的效率正当性难以维持。如在Jacob ＆ Youngs, Inc. v. Kent[9]一案中，合同约定使用雷丁牌排水管（Reading Pipe），但是原告在建筑时却使用了科侯斯牌排水管（Cohoes Pipe）而且管子除几处必须暴露在外面以外其他的都已经埋在了墙里。被告以完美履行规则（Perfect Tender Rule）要求原告拆除已经完成的结构以将科侯斯管更换为合同约定的雷丁管，这将产生大量花费。由于这两个品牌的管子质量几乎完全相同，因此形成的市场价值损失为名义性的甚或是零。此时，卡多佐法官（Car-dozo, J.）认为，法律不能支持被告补救成本的主张，他明确说：“在本案情况下，我们认为，损害的计算方式不是替代成本，它太高了，而是价值的差额，即要么是名义性要么是没有。”[10]即使是这样，Mclaughlin法官也明确认为，合同订立后即是当事人之间的法律，而违约方是处于故意或重大过失而为之，法院应当要求原告履行合同。[11]
    2．合理性标准应在意图检测的基础上进行客观检测。在救济方式的选择上，合理性具有一定意义，法官绝对不能反客为主将合理性置于首要的检测方法。Posner就经常误置合理性判断的地位，典型地反应在其关于Grove v. John Wunder Co.[12]一案判断的评判中，法院支持了原告的补救成本的赔偿要求而没有判予平整后价值增加的赔偿。Posner法官认为：“如果原告已要求履行而不是取得6万美元的赔偿，那他可能早已提起强制履行（在土地案件中经常运用）诉讼了。甚至即使更为有效，他也没有提起这样的诉讼，没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度讲，这种损害赔偿衡量标准是不正确的，因为如果被告从开始就知道了这一标准，他就会不在意违约和履约之间的差别，而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1. 2万美元的土地增值。”{6}(P153-154)不仅如此，Posner认为，原告并没有将6万美元用来平整土地作为不效率的证据，并进而使受损害方获得不当利益。在这个问题上，笔者更赞同法院在Emery v Caledonia Sand ＆ Gravel Co.[13]一案中的观点：“一个有价值的能够创造收益的资产被弄成没有产出性的；被判予的赔偿构成了一个合理的复活该资产的方式。如果原告选择花他们的赔偿金，他们已经放弃了回复土地原状；他们的财富并没有不当增加。”[14]
    3．合理性的判断与合同标的性质相关。合同标的是以归属为目的还是以交易为目的可能会影响合理性的判断。如果受害方将合同标的财产以个人使用，从而具有了异质性，这个异质性就不能或很难通过财产的市场价格反应出来，此时价值损失的赔偿方式就出现赔偿不足。而如以交易为目的，其异质性的可能性就小，市场价值损失的赔偿方式可能就是更真实地确定原告损失的方法。{11}(P865-866)合理性之所以能够作为判断标准，一个原因与效率有关，另外一个原因是，合同标的的性质直接与当事人的预期相关。因为，如果合同标的以交易为目的，当事人更关注其使用价值和市场价值，个人的主观价值或偏好通常不能纳入当事人考虑的范围，而且即使在客观上存在这样一种主观价值或偏好，法律也不宜承认其法律上的价值和意义，这样将导致“主观价值”的泛化，产生难以容忍的不确定性规则以及受害方机会主义的泛滥。
    在我国，尤其是瑕疵履行时，损害赔偿如何计算呢？“在交付了货物且未遭拒绝场合，买受人的损失显然是他收到的货物的实际价值与如果符合约定他们所应该具有的价值的差额。”{19} (P331)但我们很难从这种观点推论出，如果合同标的物为不动产的情况下救济方式如何选择。
    4．合理性判断不仅是质的判断，也是“量”的判断。无论是补救成本还是为价值损失的救济方式，它们都受合理性的限制。“所谓合理，就是说费用的支出是必要的，也就是在正常情况下修理该种有瑕疵的货物所必须支出的费用。”{20} (P524)因此，即使施工方的施工质量存在问题，非违约方也只能以合同规定的材料和施工方案，或者在合同中没有规定时以通常的方式来施工，而不能以最高规格来进行施工，否则即使该补救成本高于或远远高于市场价值，在法律判断上也不能承认该补救成本而只能承认通常的“合理的补救成本”。
    我们也必须认识到，“‘合理性检测’和‘意图检测’可能指向不同的方向，一般主张是‘意图检测’更为重要。”{10} (P222)在同一个案件中，意图和合理性可能都要涉及，如在Ruxley Elec-tronic and Construction Ltd. v Forsyth[15]案中，原告缔约要建游泳池规定在深水端深7英尺6英寸，而实际上深水端只有6英尺9英寸。尽管如此，对游泳和潜水而言，该深度依然是非常安全的，因此此种违约不影响财产再卖的价值。将该游泳池的深度改造至符合约定的深度要耗费21460英镑。英议会上院（The House of Lords）拒绝授予原告救济成本21560英镑，该数字与零价值损失（实际尺寸与约定尺寸的市场价值差）相比太不合理了。一审法官发现原告没有意图来使用该赔偿重建游泳池。上议员支持了一审法官对舒适愉悦的价值损失2500美元的赔偿。该裁判考虑了两种检测方式：意图检测，即原告无意重建游泳池；合理性检测，即赋予救济成本是不合理的。{10} （P221-222）而且在不能准确证明当事人意图时，如果能够有比较便宜的完全弥补其损失的替代方式，原告主张更昂贵的救济就是不合理的。{21}(P282)
    尽管如此，我们不应当将“意图检测”和“合理性检测”完全对立开来。Fansworth认为，在类似Jacob ＆ Youngs, Inc. v. Kent案件的情况下，“完成成本由于违约的存在而大大增加了，该成本很大部分由拆除已经进行的工程和再建的部分构成，而且直接影响对所有人价值的增进部分的只占小部分成本。对所有人的价值损失可能只是完成成本的一小部分，而且由市场价格下降所测度的赔偿可能是最接近这种损失的计算方式。”{22} (P789-790)
    （三）政策标准
    上述分析基本上还限于传统私法领域和规则层面，没有把这个分析纳入政策的范围内。当下，公法对私法的影响较大。就瑕疵履行而言，救济方式的选择主要受到如下法律的影响。
    1．环境保护法的影响
    当今或以后的财产法要受到环境保护方面的法律规范，这可能对某些救济方式产生影响。在Rock Island Improvement Co. v. Helmerich ＆ Payne, Inc.[16]一案中（该案适用俄克拉何马州的法律），除了原告是土地开发公司而非个人农场主之外，该案事实与Peevyhouse案件几乎相同。回复财产原状的成本是37. 5万美元，而价值降低为7000美元。美国第十巡回法院确认了基于回复成本的陪审团裁决。因为俄克拉何马州的法律增加了对环境的保护，这导致Peevyhouse规则不能被遵守。尽管俄克拉何马州还是在Schneberger v. Apache Corp.[17]一案中确认了Peevyhouse规则。而这个案件更为极端，原告试图主张130万美元，这是要救济由被告的石油钻探活动所导致的水污染的成本，而土地价值减少大约是5175美元。
    众所周知，环境保护方面的法律法规大都具有强制性，如果该规范对个人财产施加了义务，救济方式就不能以市场价值降低为标准。因此，如果过去的很多案件发生在现在，判决结果可能就不同了。{12}（P465）
    2．建筑法的影响
    建筑合同受建筑工程强制性标准的影响。如果合同的履行有瑕疵，该瑕疵不合乎国家对建筑要求的强制性标准，受害方的补救成本的主张就有更为坚强的理由。在符合建筑要求强制性标准的前提下，要看瑕疵的程度和意义，如果瑕疵是轻微的，而且该标的物的使用是商业目的，价值降低就更可能作为损害赔偿方式。尽管一般认为，在判断救济方式时，“意图检测”和“合理性检测”就可以了，但笔者认为还需要“政策判断”，否则不足以实现合同法对生命安全价值等利益的深切关注。从另外一个角度讲，建筑方面的强制性标准对判决是有影响的，如Jacob ＆ Youngs, Inc. v. Kent案件中，除了排水管不符合约定的以外，建筑质量是符合标准的；在Ruxley Electronic and ConstructionLtd. v Forsyth案件中，该游泳池是完全安全的。如果不符合强制性标准，在这些案件中，结果可能也就不同了。
    四、一种可能的改进：获益赔偿
    补救成本和价值损失是瑕疵履行赔偿的主要计算方式，并无疑问，但它们是否是穷尽性的呢？答案是否定的，因为两者都没有考虑到违约人违约的主观状态问题，“采取较大数额计算方法的根据经常要转向允诺人违约的有意性，伴随可谴责性的是，可谴责的违约被挑选出来受到高额损害赔偿的规制。即，通过故意违约节省成本的允诺人更有可能比无意违约节省成本的人被要求支付校正违约的成本。”{23} (P1525-1526)因此，笔者认为，如果属于有意违约，法院应更倾向于判予补救成本的赔偿，以有效实现当事人的意图，同时也符合合同救济方式中的政策判断。如果违约是无意的，惩罚该类违约的目的正当性—有效阻止该类违约将很难存在，但在无意违约时，价值损失是否就一定是唯一理想的选择呢？笔者认为，未必。Farnsworth曾经对此进行分析，“这仅意味着，很少有理由在任一案件（即Peevyhouse和Groves）中一个救济方式胜过另外一个救济方式。事实上，如果在该两个案件中，所有人的价值可能就在这两个极端（即完成成本和价值降低—笔者注）中间，审判法院在Peevyhouse案件中所采取的解决方案与常识一致。……如果没有任何可信的将两种计算方法与所有人价值损失连接起来的方式，坚持成本或市场价格选择所实现的‘确定性’通常是虚幻的。在所有人的价值损失不确定时，而且完成成本和市场价格的降低非常不同时，只要在存在这两个极端之间。因此，根据此基础，Groves案和 Peevyhouse案的裁决都是不正确的。”{24}  (P1175)由此，Farnsworth的观点是，两种计算方式在有的情况下都可能产生极端的或苛刻的结果，因此中间的计算方式可能更好。虽然Farnsworth并没有在此处提出一个非常切实可行的计算方式，但我们依然可从其最近的作品中得到一些可贵的启示。“有判决认为，如果当事人故意违约，而且因为缺少充分覆盖期望丧失的充分损害赔偿救济，该违约留给另一方当事人的是瑕疵履行和赔偿不足的风险，那么违约当事人应当至少被要求返还任何其从‘合同滥用’中获得的利益。”{22}(P792)从这段论述看，其赞同此种判决，此判决涉及获益赔偿的问题（disgorgement）。尽管Farnsworth本人并不愿意将所获利益作为一种独立的合同利益类型，而更愿意将其作为特定情况进行处理，其依然在两种情况下赞同获益赔偿的使用，即合同滥用和使受害方没有机会使用该方当事人自己的相对履行（return perform-ance）来获得合理替代的瑕疵履行。{25} （P1392）而Eisenberg认为，所获利益是合同法中的第四种利益类型，其可以表现为实际履行的替代、作为期望损害赔偿的代表以及违约所节省的成本等等。{26}（P578-596）
    笔者不愿在此处进行过多的分析，获益赔偿的正当性在于其符合当事人的合理预期，以及能够威慑潜在的违约人，实现合同的内在价值和目的。{27}同时该种赔偿措施能够有效阻止不当得利，为允诺人提供充分的有效率的激励，而且促进合同的履行。{26} (P581)在具体类型上，所获利益既可以表现为积极形态的财产增加，也可以表现为消极形态的避免成本，如节省的履行或节省的成本等等。假设Jacob ＆ Youngs, Inc. v. Kent一案中，如果补救成本为60000美元，价值损失是10000美元，而节省成本（假设两种管子的成本差）是25000美元，那么25000美元可能比10000美元或60000美元更能实现当事人的预期，而且足以阻止违约人的不当得利，促进当事人积极采取措施遵守合同。
    五、我国相关立法的现状及其检讨
    （一）目前我国法律的相关规定和学界解释
    《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”这是对施工人违约责任的直接规定，除此之外，再没有其他相关的规定了。通说认为：“承包人根据不合格工程的具体情况，予以修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。”{19}  (P46)王利明教授认为：“在不适当履行的情况下，如果有瑕疵的货物能够修理，那么损害赔偿额原则上应按照该标的物所需要的合理的修理费来确定……即使修理结果并不能达到合同所规定的质量，违约方也应当支付已经花费的修理费用。”{20} (P24)从该解释中，我们可以认为，如果补救成本大于价值损失，我国《合同法》的立场是支持赋予补救成本的赔偿。如果违约方不修理或补救瑕疵，受害方也可进行“替代交易”，并要求相应赔偿。{28}
    笔者总体上赞同我国《合同法》的立场，即在施工人瑕疵履行时，以补救成本作为一种任意性的计算方法。这个问题的趋势是，通常情况下，法院应判予补救成本，但在不涉及主观价值或者该数额过分超过非违约方可能的主观价值的情况下除外。[18]该规则能够更佳地实现双方当事人的期望利益，即使在英美，“从这个意义上说，像Jacob＆Youngs, Inc. v Kent以及Plante v Jacobs等案件都是例外而非规则。”{29} (P84)
    根据《国际商事合同通则》第7. 2. 3条，瑕疵履行的补救，既是指不履行方改正其履行的权利，也是指受害方要求不履行方改正其履行的权利，后者包括修补和替换等等。从此点我们可以得出结论，如果不履行方拒绝补救瑕疵履行时，补救瑕疵的成本将是损害赔偿的通常计算方式。
    正如本文前述，补救成本的救济是实现期望损害赔偿的方式，而期望损害赔偿则是要受害人得到“协商的利益”。因此，有学者认为：“补救成本的判决具有一个不同的功能；这些判决不是以履行的价值为基础的，而是以实际做该项工作的成本为基础的。换言之，它们是从以履行为基础的视角而非以损失为基础的视角进行评估的。正因为此，补救成本最好被理解为替代实际履行的一种类型；其代表了需要获得替代履行所需要的金钱。像标准的实际履行的裁决一样，这一裁决的目的不是要救济违约所生损失，而毋宁是要确保原告能够得到他们所允诺的。”{30}(P421)
    （二）目前的法律规则需要进一步完善
    无论是大陆法系还是普通法系，期望损害赔偿都是违约责任的常态。基于合同双方当事人利益均衡的考量，我们也可演绎出如下命题：“在建筑合同案件中为选择一个更佳的决定赔偿的规则，需要注意以下几点。第一是要全部赔偿所有人（非违约方—笔者注）。同时，该规则要避免过度赔偿所有人，它会不公平地增加缔约人的赔偿负担，该赔偿对受害方并无必要。”{12} (P1495)笔者认为，目前我国合同的规则可以概括为“意图规则”，而且该“意图规则”已经强化为“履行意图规则”。其所暗含的预设是合同是要履行的，基于此预设，我国目前的单独的“补救成本”救济方式几乎成为唯一的选择。这是有缺陷的。通常情况下，合同的目的是履行，但是一旦瑕疵履行出现，在所有情况下都强调原合同的履行或履行的成本可能导致过度赔偿非违约方。理由在上文中已经进行了分析。其实，“意图”以及“合同所体现的意图”都并非是完全确定性的概念。“意图规则”的使用自身要体现“意图的确定”要准确，判断意图要有客观性，基于常理和常识而推论。“合同意图”不等同于“合同履行”，有时将合同理解为“市场价格的意图”可能更准确。当然，这些判断都具有基本性，但其也要受到合理性的限制以及政策限制。“意图标准”是基础，但也易于被滥用或者产生过大的不可欲的浪费。此时无论是从意图还是从合理性角度来衡量，在合同标的以交易性为目的时或者补救成本与价值损失过分不相称时，法律赋予价值损失的救济方式是合适的，也是正当的。
    当然，大陆法系国家与英美法系国家不同，在合同法上体现为实际履行还是损害赔偿是合同救济的通常形式。我国属于大陆法系，首先赋予的是实际履行，但如果违约人实际履行不可能，受害方可以采取替代交易的方式进行救济，但“实际履行”不能变成“简单粗暴的强制”。而且，如果双方当事人在违约后一旦不能达成协议，信任破裂，实际履行就不成为有效的、可行的方式。“因为实际履行涉及个人因素，而且太难于监督，或者只是简单地因为原告已经不想与被告打交道了，在这些案件中实际履行就是不适当的。”{31} (P402)那么，实际履行还需转化为损害赔偿的方式。因此，价值损失的计算方式具有其独特的价值。
    笔者赞同Stephen A. Smith的观点，他认为，补救成本在如下两种情况下不能得到支持：
    1．相关工程实际上不会进行。这既可能是因为该工程不可能再进行，也可能因为原告并不当真意图这么做。其理由是非常简单的，该救济方式的目的是要确保原告能够得到基于合同所应当得到的。
    2．原告背信地（bad faith）试图寻求一种命令。“背信”是指原告只是为了要惩罚被告或者为未来的协商设定先例而寻求命令。在这些案件中，原告可能诚信地表明，其意图做相关的工程，但该意图的解释不是原告实际上要追求这种意欲的履行，而是，原告的动机是要惩罚被告（使被告支付比在通常赔偿情况支付更多的赔偿）或者要设定未来协商的先例（目的使引致未来可能违约的缔约人来协商一个更高的赔偿额）。{31} (P422-423)
    如果出现瑕疵履行时，补救瑕疵的成本与价值降低过分不合比例，而且补救瑕疵依然可能时，我国将如何对待呢？《合同法》并没有明确规定。
    （三）减价权的地位和作用
    在瑕疵履行时，受害方可以主张减价责任。而减价责任是一种普遍的违约救济方式，当然适用于而不专用于瑕疵履行。{32}而且在具体的过程中，减价责任的计算与价值损失等同，他们采用的是市场标准。我们有必要对此进行比较法考察。
    1．几个相关国际条约或国际性文件的规定。《欧洲合同法原则》第9: 401条规定：“（一）受领了与合同不符的履行提交的一方当事人可以减少其价格。此种减价应当与为履行提交时与符合要求地所为履行相比履行价值的降低相称。（二）一方当事人如依前款规定有权请求减价，并且它已支付了超过减后余价的价金，则可以向对方当事人要回超出的部分。（三）减价的一方当事人不得再为履行价值的降低获取损害赔偿，但仍然有权对它遭受的其他损失请求赔偿，只要它们依据本章第五节的规定是可以获取的。”
    联合国《国际货物销售合同公约》第50条规定：“如果货物不符合同，不论价款是否已付，买方都可以减低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是，如果卖方按照第三十七条或第四十八条的规定对任何不履行义务做出补救，或者买方拒绝接受卖方按照该两条规定履行义务，则买方不得减低价格。”尽管，该条约针对的是国际货物销售合同，但其规定的减价权则是有示范意义的。
    《国际商事合同通则》第7. 2. 3条（对瑕疵履行的修补和替换）规定：“要求履行的权利，在适当的情况下，包括对瑕疵履行要求修补、替换或其他补救的权利。第7. 2. 1．条和7. 2. 2条的规定也相应适用。”该条的注释3认为，“在许多情况下，履行瑕疵都是细微的、无关紧要的，而修理和更换又可能涉及‘不合理的负担或花费’，因此在此种情况下，将排除此救济”。那么应当如何处理？该条并没有给出明确的答案，但我们的确能够从该条的例示中窥得其立场：
    出售的一辆新车的喷漆有一点小瑕疵，并因此导致购买价格降低0.01％，重新喷漆将导致购买价格0. 5％的花费。修补的主张将被排除，但买方有权要求降低购买价格。
    从上述举例中，我们可明确认为，在补救瑕疵出现“不合理的负担或花费时”，买方只能有权降低价格。从注释的立场来看，买方有权降低价格的计算显然是市场标准，而没有将“主观价值”考虑入内。此时，买方只有权主张购买降低的0.01％而非补救瑕疵的成本—购买价格的0. 5％。单纯从比例上看，补救瑕疵的成本为价值降低的成本的50倍。
    在德国，减价的计算存在更多的问题。由于瑕疵物并不存在市场价格，实务系为消除瑕疵所必要的金额来确定价值的。{33} (P47)德国《民法典》第441条第3款规定，“减少价款时，必须按合同订立时处于无瑕疵状态所会有的价值与实际价值的比例，减少买卖价款。在必要的限度内，必须通过估价来计算价款的减少。”但问题在于，瑕疵物的实际价值，人们可能有争议，而这方面通常没有市场价格。{33} (P47)这个难题必然会遇到，因此该款才明确规定，估价可能是减价的重要途径，因此需求专业证据可能是更佳的选择。进一步的问题是，如果数个估价不一致将如何处理？那么法院可根据自己的经验和自由心证行使自由裁量权。
    2．我国关于减价权的规定。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”应当说，法律赋予受害方根据自己的权利来主张相应的违约责任的承担方式。但这些承担方式究竟有无顺序？按照该条的文义，法律并没有规定履行顺序，由受害方根据自己的需要选择。韩世远教授认为：
    债务人履行合同义务不符合约定场合，债权人固然可依《合同法》第111条请求修理、更换或重作，现在的问题是，如果债权人主张减价，债务人主张修理、更换或重作，这时应当支持谁的主张？这一点在我国法上是没有直接的答案的，而在上述模范法中则有规定，即债务人的救治权优先。针对我国法，在解释上可基于诚信原则肯定债务人的救治权，已如上述，以此为前提，笔者认为也应肯定债务人救治权的优先地位，换言之，债务人对于修理、更换或重作的主张，应优先于债权人对于减价的主张。{32} (P23-24)
    对于上述主张，笔者认为还有进一步细化的空间。因为：
    第一，《合同法》第111条赋予了受害人违约救济方式的选择权，法律并没有赋予针对减价权的抗辩权；
    第二，真正的难题是，如果补救成本大于或远大于减价，非违约方提出补救成本的赔偿，违约方是否有权利对补救成本提出抗辩？或者此时受害人只能有权选择减价？如果受害人的补救成本等于或小于减价，当事人选择减价对自己还是对受害人都是有利的，且符合效率原则，此时选择减价，法律也自无禁止的充足理由。如果减价能够实现合同当事人的意图而且不是不合理的且又不违反公共政策，此时法律应当规定受害人只能主张价值损失，而不宜或不能一律肯定救济权或补救成本的优先性。该结论的理由笔者已经在上文中进行过较多讨论，此处不赘。
    （四）如果上述救济方式依然不能实现正义或出现过于苛刻的结果，法律可以考虑适用获益赔偿。理由如前所述，此处不赘。
    结语
    在出现瑕疵履行时，法律通常会赋予补救成本的赔偿，如果救济瑕疵的成本超过价值降低应当如何处理就成为棘手问题。当然美国目前流行的三种规则以及英国的意图检测都有明显缺陷，主要是没有考虑当事人的意图或者损害赔偿的合理性限制，这违反合同及合同法的内在特征和价值。而新的规则可称为“综合性标准”，具体内容包括“意图、合理性规则和政策标准”，这三个标准以意图标准为核心，三种标准相互制约，共同构成判断救济方式的基础根据。我们还认为，目前还存在第三条道路可走，即所获利益赔偿，这可弱化前两种救济方式的苛刻，在某些情况下更能实现当事人的预期。而随着私法封闭体系的崩溃，上述救济方式的选择还要受到国家立法和政策的限制。而我国《合同法》可以完善减价权的规定，同时给获益赔偿以一定的空间，建立瑕疵履行救济的完整体系。

【注释】[1]在我国现行法的违约行为体系中，瑕疵履行不是一种独立的违约行为形态，是不完全履行的一个部分，但学术研究上其依然具有一定的独立意义。参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第107-116页；王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第178-185页。
[2]补救成本（the cost to remedy）有不同的表达方式，如完成成本（the cost to complete） 、履行成本（the cost of performance）、补救瑕疵的成本（cost to remedy defect）、校正成本（cost of correction）、补救工作的成本（cost of remedial work）等等，笔者在同一意义上使用这些术语。
[3]价值损失（loss in value）有不同的表达方式，如价值差额（difference in value）、价值减少（diminution in value）等，笔者也在同一意义上使用这些术语。
[4]382 P. 2d 109 (Okl. 1962).
[5]205 Minn. 163，286 N.W．235（Minn. 1939）.
[6]［1977］1 WLR 1262.
[7]596 N. E. 2d 961 (Ind. Ct. App. 1992).
[8]596 N. E. 2d 961 (Ind. Ct. App. 1992)．
[9]230 N. Y. 239.
[10]230 N. Y. 244.
[11]230 N. Y. 245，246, 247，248.
[12]该案的事实是：原告与被告缔约，原告将其土地租给被告，被告采取砂石而且将土地平整如初。被告将最好的砂石采完，但没有平整土地。平整土地的成本估计为6万美元，而土地平整后增加的价值约为1. 2万美元。
[13]117 N. H. 441，374 A. 2d 929, 934(1977)．
[14]374 A. 2d 933(N. H. 1977).
[15][1996] AC344.
[16]695 F. 2d 1075 (10th Cir 1983)．
[17]890 P. 2d 847(Okla. 1994).
[18]Timothy J. Muris, Cost of Completion or Diminution in Market Value: The Relavance of Subjective Value, Journal of Legal Studiesl2(1983)，P.96；Carol Chomsky, Of Spoil Pits and Swimming Pools: Reconsidering the Measure of Damages for Construction Contracts, Minnesoda Law Review75（1991），p. 495.

【参考文献】{1}L. L. Fuller, William R. Perdue, JR. . The Reliance Interest in Contract Damages[J]．Yale Law Journal, Vol.46, 1937.
{2}[德]迪特尔·施瓦布．民法导论[M]．郑冲译．北京：法律出版社，2006.
{3}Andrew S. Gold. A Property Theory of Contract [J]．Northwestern University Law Review, Vol. 103，2009.
{4}John Stuart Mill. Utilitarianism, Liberty, Representative Government[M]．London: J.  M.  Dent＆Sons Ltd.，1910.
{5}Richard S. Wirtz. Cost of Performance or Difference in Value？[J]．Case Western Reserve Law Review, Vol. 59，2008.
{6}［美］理查德·A·波斯纳．法律的经济分析：上[M]北京：中国大百科全书出版社，1997.
{7}Judith Maute.  Peevyhouse v.  Garland Coal＆Mining Co. Resisted : The Ballad of Willie and Lucille [J]．Northwestern University Law Review, Vol. 89，1995.
{8}Robert Cooter, Thomas Ulen. Law and Economics: Fifth Edition[M]．Massachusetts: Addison Wesley Pearson Educa-tion, Inc.，2007.
{9}Melvin Aron Eisenberg. Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law [J]．California Law Review, Vol. 93，2005.
{10}Andrew Burrows. Remedies for Torts and Breach of Contract: Third Edition[M]．London: Oxford University Press,2004.
{11}Charles L. Knapp, Nathan M. Crystal, Harry G. Prince. Problems in Contract Law: Case and Materials: Sixth Edi-tion[M]．New York : Aspen Publishers, 2007.
{12}Carol Chomsky. Of Spoil Pits and Swimming Pools : Reconsidering the Measure of Damages for Construction Contracts[J]．Minnesoda Law Review, Vol. 75，1991.
{13}Melvin Aron Eisenberg. Basic Contract Law: Seventh Edition[M]．St. Paul, Minn: West Group, 2001.
{14}Richard A.  Posner.  Let Us Never Blame a Contract Breaker [J]．Michigan Law Review, Vol.  107，2009.
{15}George M. Cohen. The Fault that Lies within Our Contract Law [J]．Michigan Law Review, Vol. 107，2009.
{16}Henry Mather. Contract Law and Morality[M]．Westport, conn: Greenwood Press, 1999.
{17}Oren Bar-Gill, Omri Ben-Shahar. An Information Theory of Willful Breach [J]. Michigan Law Review, Vol. 107，2009
{18}Timothy J. Muns. Cost of Completion or Diminution in Market Value: The Relavance of Subjective Value [J]．Journal of Legal Studies, Vol. 12, 1983.
{19}崔建远．合同法：第4版．北京：法律出版社，2007.
{20}王利明．违约责任论：修订版．北京：中国政法大学出版社，2003.
{21}Michael Furmston. Powell-Smith and Furmston’ s Building Contract Casebook: Fourth Edition[M]．Oxford: Black-well Publishing, 2006.
{22}E. Allan Farnsworth. Contracts : Fourth Edition[M]．New York : Aspen Punlishers, Inc.，2004.
{23}Steve Thel, Peter Siegelman. Willfulness Versus Expectation: A Promisor-Based Defense of Willful Breach Doctrine[J]．Michigan Law Review, Vol.  107，2009.
{24}E. Allan Farnsworth. Legal Remedies for Breach of Contract [J]．Columbia Law Review, Vol. 70, 1970.
{25}E. Allan Farnsworth. Your Loss or My Gain？ The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract[J]．Yale Law Journal, Vol. 94，1985.
{26}Melvin A. Eisenberg. The Disgorgement Interest in Contract Law [J]．Michigan Law Review, Vol. 105，2006.
{27}孙良国．违约责任中所获利益赔偿的研究[J]．法制与社会发展，2008, (1).
{28}孙良国．期望损害赔偿的实现—替代交易的研究[J]．当代法学，2009, (6).
{29}Mark P. Gergen. The Law’ s Response to Exit and Loyalty in Contract Disputes[A]．Nili Cohen, Ewan Mckendrick.Comparative Remedies for Breach of Contract[C]．North America: Hart Publising, 2005.
{30}Stephen A. Smith. Contract Theory[M]．Oxford: Oxford University Press, 2004.
{31}P. S. Atiyah, Stephen A. Smith. Atiyah’ s Introduction to the Law of Contract: Sixth Edition[M]．New York : Ox-ford University Press, 2006.
{32}韩世远．减价责任的逻辑构成[J]．清华法学，2008, (1)．
{33}[德]迪特尔·梅迪库斯．德国债法分论[M]．杜景林，卢谌译．北京：法律出版社，2007.

原载于《法制与社会发展》2011年第3期