【内容提要】关于刑事和解主体的确定，应当以主体性要素为基准，包括基础性要素和必要性要素。以上述要素作为基准，刑事和解中的主体应当包括加害人、被害人和公权力机关三方，其中公权力机关包括公安机关、检察机关和法院。刑事和解三方主体的关系应属典型的公法契约关系，其关系模式应定位为平等关系为宜。
【关键词】刑事和解 主体性要素 公权力机关


一、刑事和解主体性要素

（一）基础性要素——利益
要想理解刑事和解中的主体问题，必须先把握其中的利益问题，因为主体只是利益的承载者，只有利益关系厘清之后，才能更好理解主体问题。从法理学而言，法律调整的不外乎是利益关系，因此，利益应当作为法律关系主体的基础性要素。
在刑事和解中，至少存在三方利益，即加害人利益、被害人利益和公共利益。相对于公共利益而言，前两者属于个人利益。在刑事案件中，加害人是被追诉者，他可能遭受到刑事强制措施的适用或者被定罪量刑从而使人身自由或财产受到限制或剥夺、名誉受损等不利益，刑事和解显然与加害人的利益息息相关。因此，这里重点说明的是被害人和公权力机关的利益相关性。
1．被害人利益
“按照中国的传统法律理论，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为”，⑴在这样的理论指导下，似乎犯罪与被害人的利益无涉。即使认为犯罪也侵犯了被害人利益，那么被害人的利益受损也只是作为国家整体利益受侵犯的表现形式而已。也正因此，国家设立了专门的追诉机关，为了维护社会的整体利益而追诉犯罪行为，在这里并没有被害人独立利益的存在空间。
现代刑事司法中，被害人利益是随着被害人学的兴起而逐渐受到关注和重视的。西方的恢复性司法理念正是在被害人学影响下的一种制度或实践体现。恢复性司法理论强调以下几点：第一，犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；第二，刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复；第三，反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，认为政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。⑵如果从犯罪在本质上也是一种侵权行为的角度来理解的话，那么犯罪具有双重的侵权性质，即既侵犯了社会公共利益，也侵犯了被害人的个人利益。⑶
从国外与我国刑事和解的相似制度⑷来看，被害人利益的维护是这些制度考虑的重要因素之一。被称为俄罗斯式辩诉交易的法院特别判决程序，如果被害人反对则不适用，而仍按一般程序审理；如果被告人不愿意完全承担因犯罪引起的民事诉讼中的赔偿，也不可进行有罪答辩。⑸相比较而言，台湾对被害人的保护要弱一些，其法律规定协商程序的适用需要“征询被害人的意见”，被害人是否具有像俄罗斯那样的“否定权”似乎不甚明确。但是如果检察官就“被告人向被害人道歉”、“被告人支付相当数额之赔偿金”事项与被告人协商时，则应征得被害人之同意。意大利协商程序的主体是被告人与检察官，法律没有规定被害人在其中的角色地位⑹，但被学者批评该程序可能影响被害人的利益。缺少与被害人的沟通也成为澳大利亚公众批评指控交易的焦点之一。虽然被害人的意见在澳大利亚的指控协商中不具有决定性作用，但并非完全没有影响。如果被害人对被告人的有罪答辩及合意事实有不同意见，检察官就会重新进行慎重的考虑，并提交级别较高的检察官来决定。⑺另外，如果受害人明确表示希望原有的指控不再继续下去，则检察官可以考虑接受被告人的有罪答辩。由此可见，无论是在有关刑事司法制度中对被害人利益的正面保障，还是由于对被害人利益的保护不力而受到批评来看，被害人的利益已经在不同程度上受到了社会的关注和承认。
虽然我国主导理论曾经将被害人的个人利益边缘化甚至虚无化，但是这并未完全阻止人们对刑事案件中被害人利益的认识。据学者考察，我国自古以来就有刑事和解的实践。⑻而我国古代传统刑事和解的内容有赔礼道歉、摆酒和好、金钱赔偿等方式。前两者以恢复关系、再叙情谊为目的，后者以赔偿 ．被害人损失为目的。⑼“以恢复关系为目的的置酒和好、赔礼道歉和以弥补损失换取减免刑罚为目的的金钱赔偿是刑事和解的双重目的，也是加害人和被害人的双重需要。”⑽
从我国的刑事和解实践来看，补偿被害人的损害、避免被害人缠讼上访等正是刑事和解实践进行的重要动因。有学者指出，现代被害人观念上和实际上对物质补偿的要求都较古人迫切。⑾现代刑事和解只有同时关注被害人和加害人的利益，实现恢复关系、金钱赔偿与减免刑罚之间的利益平衡，才能真正起到从根本上化解纠纷甚至预防犯罪的功能。
2．公共利益
正如上文所指出，我国传统的刑事法律理论认为，犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的行为。虽然犯罪行为具有双重侵权性，但是从理论上而言，犯罪行为无论如何都存在公共利益的侵犯性，影响了人们对社会生活的预期和信赖。为了维护社会整体利益，需要国家行使刑事追诉权来实现，因而惩罚犯罪或犯罪控制是刑法或刑罚的主要目的之一。所谓的刑事和解是指“检察机关、法院、公安机关对于那些加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。”⑿无论是放弃追究加害人的刑事责任还是处以轻缓刑罚，都在不同程度上影响刑罚目的的实现。
在澳大利亚的指控协商中，检察官与被告方达成指控协议，“需要考虑大众的利益，而不仅仅是某个人或某一部分人的利益。”⒀检察官首先要考虑社会公众利益的需要，而不能只是为了办案的迅速和方便。⒁正如陈瑞华教授所指出的：刑事和解制度要避免成为一种在正当性上出问题的“潜规则”，就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。⒂可以说，在刑事和解当中，公共利益的维护成为一个不可避免的问题。贝卡利亚曾持类似的观点，他认为对于轻微犯罪的加害人由于受害者方面的宽恕而免除刑罚是“符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。”但“使罪犯受到惩罚的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利。”⒃值得注意的是，这里的公共利益，除了实体意义上的利益之外，还包括程序利益，比如通过程序分流、程序简化，提高了诉讼效率、节省了司法资源等等。澳大利亚“指控协商之所以受到检察官的青睐，主要是两大公共利益都能得到平衡和满足：一是社区的利益，即保障犯罪行为罚当其罪；二是社区的利益在刑事审判体制中尽可能合适地减少资源的花费，以及在指控、传讯和审判之间的时间拖延。”⒄
（二）必要性要素
上述对刑事和解中加害人、被害人、公权力机关的利益分析，只是说明了承载某些利益的“主体”具备了成为刑事和解主体的基础，要想真正被赋予法律上的合格主体，还需要具备某些必要性要素，因为仅仅有利益的存在并不能为其成为法律主体提供充分条件，因为利益的维护未必非得通过法律途径，而且即使通过法律途径也未必需要亲自作为主体来实现，比如传统理论下公诉案件中的被害人。
无论是基于人权保障还是程序正义理念，加害人成为刑事程序主体的必要性都不存疑义。下面仅就被害人和公权力机关成为刑事和解主体的必要性作一些简要分析。
1．被害人成为刑事和解主体的必要性要素
按照我国传统的刑事法理论，在公诉案件中，犯罪对被害人的利益侵犯，基本上可以通过国家来代表实现。当然对于民事赔偿责任部分，被害人可以提起刑事附带民事责任。但是，正如陈瑞华教授所指出，在传统的刑事诉讼格局下，法院的有罪判决并不足以确保被害人获得有效的经济赔偿。⒅也有学者指出“检察官不仅在物质利益上不能完全代表被害人，而且在精神上则无法代替被害人。”⒆从这个角度来看，这种“代表”机制在一定程度上的失灵就为被害人成为刑事和解主体提供了某种必要性。
从我国的现有制度来看，我国1996年进行刑事诉讼法修改时，为了加强保护被害人合法权益的力度，赋予了被害人当事人的主体资格。在刑事自诉案件中，在人民法院宣告判决前，被害人可以同被告人自行和解。这都说明我国现行刑事司法制度并不绝对禁止被害人亲自成为自己利益的维护者。从程序正当性角度来看，既然被害人是我国刑事诉讼的当事人，对与其有利害关系的案件处理就应当具有参与权并且发挥实质性影响。另外，被害人对刑事和解的亲自参与，还有利于其理解案件的处理结果，避免产生新的矛盾。因此，被害人成为刑事和解主体不仅可能而且必要。
从理性人理论来看，自己才是自身利益的最佳判断者。在具体案件中，被害人受到了哪些伤害，伤害的程度有多深，需要通过哪些途径才能弥补和恢复加害行为对其所造成的伤害等等，恐怕只有被害人最清楚，尤其是精神方面的损害和需求。这一点可以从西方的恢复性司法理论和实践中得到启示。根据加拿大学者的研究，被害人在受害后，有两个问题对其而言至关重要，即“你是谁”和“为什么是我”。“除了‘你是谁’”、‘为什么是我’的问题，被害人还关注的另一个问题是未来他们与加害人的关系。他们想知道加害人会不会再去找他们，仅仅听辩护律师说加害人如何如何悔罪很难让他们安心。他们想要机会自己问，自己判断。⒇其实，对于遭受犯罪侵害者的补偿，边沁就曾提出了六种类型，包括金钱补偿、实物返还、宣誓补偿、名誉补偿、惩罚补偿和替代补偿。(21)可见，被害者的受害是多方面的，而且其补偿方法也因伤害的类型而异。这些损害问题的妥善解决，从理性人的角度来看，被害人最有发言权，因而需要被害人亲自参与和判断，这样才更有利于真正化解矛盾，维护社会和谐，这正是刑事和解所追求的司法价值所在。
2．公权力机关成为刑事和解主体的必要性要素
公权力机关本身即是作为公共利益的代表而存在。除此之外，在中国至少还有以下因素使得公权力机关介入刑事和解并成为主体一方成为必要。
第一，我国法律实践的专业化程度有限，被告人获得律师有效帮助的情况不容乐观，被害人获得专业人士帮助也不够充分。在这种情况下，公权力机关就在一定程度上成为了司法专业性的保证人，尤其是在刑事和解这种具有“灵活性”的制度当中，其专业性、合法性更加受到社会的关注，没有公权力机关的参与，其专业性、合法性易遭质疑。
第二，我国传统上对公权力机关权威的信赖。有人认为我国刑事司法模式是大陆法系的职权模式，也有人认为是超职权模式，但无论是哪种，公权力机关在其中都享有较大的权力和权威。而且我国传统上就属强政府的国家，国家在解决纠纷中的权威在人们的生活中具有极高的地位，没有公权力的参与，刑事和解往往难以达成。正如学者所指出的那样，“在中国，由于刑事案件的当事人往往得不到专业律师的帮助，而且中国民众对权力又有较强的依赖性，在刑事和解协议的签订、履行过程中，国家公权力必须‘在场’并且要发挥积极作用，以保证和解协议的自愿合法和公正。”(22)
第三，刑事和解效果需要公权力保障。实践中，刑事和解的最终处理结果主要由公权力机关作出撤案、不起诉或者判处轻缓刑罚等裁决，这些无疑均为加害人所希望达到的结果。同时，公权力机关的加入，也有利于保障加害人对被害人的赔礼道歉和经济赔偿。没有公权力机关的介入，加害人与被害人进行刑事和解的动力会大大减弱。
第四，约束公权力。在我国，虽然实践中违约的情况大多发生在被害人或加害人身上，理论界也大多关注被害人与加害人的违约情况。但从理论上而言，协议任何一方都有“违约”的可能。在美国的辩诉交易中，“如果检察官违反答辩协议，没有践行对于被告人减少指控、降格指控或者减轻指控的承诺，法庭应当确认被告人的有罪答辩无效，并且可以允许被告人撤回有罪答辩。”(23)刑事和解中约束公权力的需要可能是其成为主体一方值得考虑的重要因素。专业性保障、权威性解决、法律效果保障、约束公权力等等因素都为公权力机关成为刑事和解的主体提供了必要性依据。
从上述对刑事和解主体性要素，包括基础性要素和必要性要素的分析，我们可以看到，加害人、被害人和公权力机关均具备成为刑事和解主体的正当性。利益要素是内因，必要性要素是外力。正如陈瑞华教授所指出，刑事和解是用一种功利主义的思考代替教条主义的传统，而且，这种功利主义的思考就是一种“利益兼得”原理。(24)在刑事和解中，各方主体的利益由各自判断，最终达成一个各方均接受的结果，而这个结果即是合意达成的契合点。


二、刑事和解主体范围

在上述对刑事和解主体性要素分析的基础上，下面就主体的范围作一些探讨。
（一）被害人
关于被害人主体范围，理论界存在两个问题：一是刑事和解是否仅适用于有具体被害人的案件；二是被害人是否包括单位被害人。关于第一个问题，基于上述对主体性要素原理的分析，笔者认为没有具体被害人的案件也可以适用。实际上，这类案件损害的是国家利益或者公共利益。在重庆綦江虹桥垮塌案中，费上利因证明林世元受贿而受到检察机关的特殊关照，其行贿行为未受追诉。(25)如果从利益兼得原理来理解的话，当属一种刑事和解的方式。公权力为了追究林世元的刑事责任而部分放弃了对费上利刑事责任的追究，总体上而言实现了公共利益的最大保护。当然，费上利也获得了实惠。实际上，利益兼得原理背后隐藏着某种利益交易，即各方在得到某种利益的同时必须交换一些利益，否则合意将难以达成。类似虹桥垮塌案的疑难案件，无疑为了刑事和解等协商性司法制度提供了一定的发展空间。德国的供述协商即是作为处理重大疑难案件的一种特殊机制。(26)因此，把所有没有具体被害人的案件排除在刑事和解制度之外未必具有绝对合理性。
关于刑事和解是否适用于单位被害人问题，笔者认为也可以适用。被害人利益可以分为物质性利益和精神性利益两个方面。一般认为在单位被害人的案件中，不存在精神性利益的补偿问题。但是这不应该成为将单位被害人案件排除在刑事和解适用范围之外的理由。虽然，刑事和解的提出和实践，最初可能是基于自然人被害人的案件，尤其是在恢复性司法理念的影响下，精神性利益得到极大关注，但是作为一种制度构建来说，需要进行全面的考虑。刑事和解追求的是社会关系的恢复和矛盾的化解，其背后是利益的驱动，换言之，只要存在利益的需求，刑事和解即有可能。因此，作为一种制度来说，单位被害人的案件也可以适用刑事和解。
（二）公权力机关
公权力机关只是一种理论上的统称，在具体的实践当中，其通过具体的有关部门来行使职权，在中国的刑事司法体制中包括公安机关、检察机关和人民法院。
1．公安机关
有人认为，根据我国法律规定，公安机关对刑事案件的实体问题一般没有处理权(27)。实际上，在刑事案件的处理过程中，公安机关的处理权主要体现在立案权和撤案权两个方面。(28)根据刑事诉讼法第15条的规定，具有下列五种情形之一的，即情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的，对于公诉案件如果在刑事诉讼开始前，公安机关应当决定不立案；在立案之后发现上述情形的，应当撤销案件。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》第162和163条的规定，公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，不予立案。根据该规定第168条的规定，经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：没有犯罪事实的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；犯罪嫌疑人死亡的；其他依法不追究刑事责任的。但是，对于构成犯罪需要且追究刑事责任的案件，公安机关无权作出撤销案件的处理。
对于司法实践中达成刑事和解之后公安机关作出撤案处理的做法，有人认为是突破了现行法律的规定，(29)这种观点值得商榷。从上述的法律规定来看，至少在“没有犯罪事实”、“不认为是犯罪”、“不需要追究刑事责任”等问题上，公安机关具有一定实体处断权。这里的问题是，刑事和解当中的因素，比如，被告人真诚悔过、赔偿被害人的损失或者履行某些义务等等，这些因素对于公安机关对这些问题的判断有多大的影响？如果这些因素对公安机关的判断产生实质影响并不违法，那么公安机关考虑到刑事和解因素而作出撤案处理可以说是正当的。另外，某些案件在公安机关即及时处理妥当，快速化解矛盾，对于维护社会秩序具有重要的现实意义。通过公安机关的处理，也在一定程度上提高了司法效率，至少维护了公共利益中之程序利益。但是，需要注意的是，公安机关的实体处理权仅限于性质轻微的案件，即认为“没有犯罪事实”、“不认为是犯罪”或“不需要追究刑事责任”的案件，对于严重的犯罪，公安机关是不能通过刑事和解来进行撤案处理。
2．检察机关
在我国的刑事和解实践中，检察机关是最先发起这场司法改革也是现今主导的力量。检察院负责我国刑事公诉案件的起诉并承担相应的证明责任。我国实行法定起诉和起诉裁量相结合的制度，刑事诉讼法赋予检察院的酌定起诉权为其通过刑事和解来处理案件提供了法律依据。根据我国刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出相对不起诉决定。在刑事和解司法实践当中，检察院在利益衡量的基础上，在法律允许的范围内，可以作为刑事和解的一方。其利益基础主要体现为以下几点：首先是维护公共利益，无论是通过出罪处理还是入罪处理(30)，检察官都应当根据搜集到证据对该承担责任的加害人要求其承担相应的责任。若是入罪处理，检察机关可以要求法院判处相应的刑罚，即使可能有所减轻；若是出罪处理，检察机关也可以要求其履行一定的义务，比如赔礼道歉、赔偿损失或者其他的方式，(31)这些方式可以看做是刑罚的替代措施。通过出入罪处理，公共利益之实体方面和程序方面利益均得到维护。其次，检察机关获得更加有利的证据——被告人的有罪供述，在刑事和解案件中，检察机关通常要求被告人认罪。通过被告人认罪这种方式，检察机关无形中就减轻了证明责任负担。再次，通过刑事和解方式解决刑事案件，可以取得较好的考核指标，比如结案率、上诉率、申诉上访率等等。可见，通过刑事和解解决案件，检察机关存在着坚实的利益基础。
有学者认为，现行法律赋予检察院的酌定起诉权有限，未能满足刑事和解的需要，应当进一步扩大检察院的起诉权裁量权。(32)但是也有学者认为，我国检察院作为法定的法律监督机关，其作为刑事和解的一方当事人，有违其中立性。如果从利益的角度来分析，无论是作为起诉机关还是法律监督机关，检察院的作用都是维护公共利益。如果从这样的角度来理解，检察院作为刑事和解的一方当事人，问题似乎并不大。
3．法院
关于法院能否作为刑事和解一方主体的问题，存在不同的看法，有支持者也有反对者。关于这个问题，我们可以在考察国外与刑事和解一样带有协商性司法性质的类似制度基础上，结合我国的情况来分析。
从活动过程来看，作为法律关系主体一方，具有两个特征：一是参与了有关活动，二是该“主体”受活动过程或者结果的法律性约束。关于法院是否参与刑事协商，各国的做法不同，也存在争议。美国联邦刑事诉讼规则禁止法庭参与辩诉协商，“这是因为将法官的协商权力置于与被告对立的位置，具有内在的强迫性，涉及根本的公正问题。”(33)在澳大利亚，关于协商程序中法官的作用曾引起不少争议。法官萨缪尔斯的调查报告认为，“法官不应在指控交易过程中发挥任何作用，如果法官在选择或拒绝指控以及作出合意的事实声明中参与其中，就会影响司法的独立和公正。”(34)澳大利亚新南威尔士州检察总署的起诉政策和准则与上述观点保持了一致。在意大利，虽然法官也不参与协商，但是司法实践中却存在法官鼓励检察官与被告人采用协商程序的倾向，这在一定程度上说明了协商程序对法官而言可能存在某种利益关系。相反，在德国刑事命令程序中，如果遇到困难案件，法官可能会参与协商。在主审程序中，“当法官发现某一案件的审判会耗费大量的时间或者发现自己未审结的案件任务过于繁重时，就会主动与辩护律师进行接触，询问被告人是否准备在审判的开始阶段供述犯罪。辩护律师也会询问法官如果其当事人供述犯罪，法官将会处以多重的刑罚。法官一般会告知辩护律师可能处以的刑罚上限，但双方不会达成确定化的解决方案。如果被告人同意供述犯罪，法官的量刑大多数情形下都会低于最初法官承诺的最高刑期，而且审判也会在几个小时内结束，不会再花费几天或者几周的时间。”(35)在德国理论上存在争议的是协商本身的可允许性问题，但是对于法官参与协商却较少存在争议。
从上述作为英美法系代表的美国及澳大利亚和作为大陆法系代表的德国的协商性司法中，我们可以看到在法官是否参与问题上存在截然相反的做法。这可能与诉讼模式有关。美国实行的是当事人主义诉讼模式，法院作为中立的一方，具有消极性，因此，如果法院参与了刑事协商尤其是主动参与，就会有损司法公正之嫌。而在德国，依据法治国原则，法官有查明事实真相的义务，即使在协商程序中也一样。法院必须严格审查被告人的供述。而且要求“被告人的供述必须具体，和案卷事实相符，而且对其无作进一步调查的必需。”(36)法院需要调查相关证据以确定该供述具有事实依据，对供述的正确性达成确信。也就是说，协商程序中法庭所获得被告人供述等证据是在法官查明真相义务的统领下进行的。协商只是加速了程序进行，减轻刑事司法负担，或者是处理疑难案件的一种方式，因此法官参与协商不大会引起争议。可以说法官是否参与刑事协商与该国的诉讼构造，尤其是法官的定位密切相关。
依据我国法律规定，人民法院是国家的审判机关，由人大产生并对人大负责。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律，就实质而言就是共同维护法律所保护的公共利益。在这样的司法体制下，我国法院的地位显然没有英美法系国家的超然中立性。虽然我国1996年进行了引进当事人主义某些因素的诉讼改革，但从人民法院进行刑事诉讼，必须以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则来看，法院进行刑事诉讼的原则似乎与德国法院的职权调查原则更相似。当然，以事实为根据并不必然推导出法院有主动调查事实的义务，但据权威的观点表明，我国“审判机关在刑事诉讼中负有查明事实的义务”，(37)这里的事实既包括定罪事实也包括量刑事实(38)。在这样情况下，我国法院作为刑事和解主体一方似乎也有一定的“合理根据”。
从上述的分析可以看到，我国的公安机关、检察机关和法院在不同的侧面担当着维护公共利益的角色，其在现行司法体制下均存在其发挥作用的制度空间，使得其具备了成为刑事和解主体的资格。同时在其“自身”的某些利益关系驱使下，使其具备了成为刑事和解主体的内在驱动力。


三、刑事和解主体关系

（一）刑事和解主体关系性质
将刑事和解中主体间的关系性质定位为契约关系在我国学界基本形成共识，且学者们多认为是公法契约关系。有学者指出，公法契约是指以发生公法上的效果为目的的契约，其通常是指普通民众个人与代表国家行使权力的机关订立的契约。该学者认为刑事和解契约属公法契约是因为协议的结果影响被告人的刑罚，但不是典型的“公法契约”，是因为刑事和解契约任何一方都不是国家公权力机关。同时，刑事和解契约属于公法契约的另一理由是民事诉讼中的“诉讼契约”双方当事人中没有任何一方有公权力，却也已被普遍承认为“公法契约”一种，那么相似地，刑事和解契约也不应碍于主体都不具有公权力，而否定其公法契约的性质。(39)
上述观点和分析有值得商榷的地方。首先，从上文对刑事和解主体性要素的分析来看，公权力机关应当是刑事和解主体一方。其次，如果说认定刑事和解契约为公法契约的理由是刑事和解协议的结果影响了被告人的刑罚，那么这里需要明确的是这种影响是硬性的还是具有弹性的？也就是说，如果公权力机关不是刑事和解主体一方，那么加害人与被害人的刑事和解协议对公权力机关对于刑罚的处断有何种约束力？是必然的还是可裁量的？如果是可裁量的，那么从理论上而言，协议的结果未必影响刑罚，从这个意义上来说，该协议即不属公法契约。因此，从严格意义上来说，若要使刑事和解契约对被告人的刑罚产生必然的影响，就必须使公权力机关的处断权产生强制约束力，而产生强制约束力的有效途径之一就是使之成为主体一方。
从上文对主体要素的分析可以看出，公权力机关在刑事和解中不仅需要维护公共利益，而且也存在其自身利益，其不仅具备了成为主体一方的基础性要素，还存在成为主体的必要性要素。因此，从公权力机关也是刑事和解契约的一方主体来看，刑事和解协议应属于典型的公法契约。
（二）刑事和解主体关系模式
有学者指出，公法合同（契约）难以产生主要存在以下两个障碍：“一方面，公法关系多为权力支配关系，当事人地位不平等，‘合意’难以产生；另一方面，公法调整权力的运行，强调法律优先原则与法律保留原则，这与合同自由原则难以调和。正是基于这两方面的理由，传统观念否认国家机关与私人订立公法合同的可能及必要。”(40)同时，该学者认为“依照现代民主法治国家的观念，公民并非属民，更不是国家机关的仆从”，不能因为当事人地位不平等而否定了公法合同存在的可能性；虽然权力运行承载着公共利益，倘若国家机关让渡手中的权力是为了更好地保障和实现公共利益，则可以而且应当得到法律的允许，比如辩诉交易。
笔者认为，需要注意的是并非国家与公民之间的所有关系均为不平等的关系。一般而言，在行政领域，基于公共事务管理的优先考虑，赋予了行政权单方性和强制性等特征，公权力机关与公民之间的关系属于服从关系，但是在民事领域，国家与公民之间的关系乃平等关系，适用民事法律。因此不能因为国家机关的身份而泛化其不平等性。在刑事领域，国家与公民确实存在不平等关系的场合，比如刑事强制措施的适用。但是，是否在刑事领域存在的所有关系都是不平等关系呢？恐怕这需要具体的分析。在刑事和解当中，如果从加害与被害的角度来看，实际上只有加害方与被害方或者说加害方利益与被害方利益的对立。从这个意义上来说，所谓的刑事和解，即是加害方与被害方的和解或者是加害方与被害方利益的调和。被害方既包括作为公共利益代表的国家又包括私人利益受到损害的个人，在没有直接受害者的案件中，则仅有公共利益受到损害。个人受害人则包括自然人和单位（组织）。
另外，从司法价值来看，除了效率之外，刑事和解追求的价值是矛盾的化解和关系的修复，也就是追求各方均满意或可接受的结果，其背后实则各方利益之满足，并不强调某一方利益具有绝对的优先性。正如汪建成教授所指出，国家和社会利益、被告人利益和被害人利益三种利益应该“放在同一个逻辑层面上，相互之间没有等级上的优劣，而是一种并列关系。”(41)从这个意义上来看，在刑事和解中，各方主体的关系模式似乎应当定位为平等关系为宜，只有这样才能更好地维护各方的利益，实现“利益兼得”，真正化解矛盾和修复关系，达到和谐之目标。

注释与参考文献
⑴陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》[J]，《中国法学》2006年第5期。
⑵卞建林、王肃元：《刑事诉讼法修改问题与前瞻》[M]，北京大学出版社2008年版，第688页。
⑶犯罪行为的双重侵权性主要存在于有具体被害人的案件，在没有具体被害人的案件中，犯罪行为侵犯的只是公共利益。
⑷这些被称为与刑事和解相似的制度主要指那些具有协商性、合意性的制度，比如美国的辩诉交易程序、澳大利亚的指控协商程序、意大利的协商程序、俄罗斯的法院特别判决程序、法国的庭前认罪答辩程序、德国的刑事协商程序、我国台湾地区的协商程序等等。
⑸张智辉：《辩诉交易制度比较研究》[M]，中国方正出版社2009年版，第288页。
⑹同前注⑸，第277页。
⑺同前注⑸，第164页。
⑻我国古代民刑不分，司法实践当中的和解，包括民事和解和刑事和解。
⑼葛琳：《刑事和解研究》[M]，中国人民公安大学出版社2008年版，第82-106页。
⑽同前注⑼，第102页。
⑾同前注⑼，第102页。
⑿同前注⑴
⒀同前注⑸，第162页。
⒁同前注⑸第162页。
⒂同前注⑴。
⒃[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，黄风译，北京大学出版社2008年版，第74页。
⒄同前注⑸，第179页。
⒅同前注⑴。
⒆陈卫东：《刑事诉讼法学研究》[M]，中国人民大学出版社2008年版，第594页。
⒇宋英辉：《刑事和解实证研究》[M]，北京大学出版社2010年版，第325页。
(21)参见陈兴良：《刑法的启蒙》[M]，法律出版社2007年版，第106-107页。
(22)卞建林、王立：《刑事和解与程序分流》[M]，中国人民公安大学出版社2010年版，第142页。
(23)冀祥德：《建立中国控辩协商制度研究》[M]，北京大学出版社2006年版，第11-12页。
(24)参见宋英辉、袁金彪：《我国刑事和解的理论与实践》[M]，北京大学出版社2009年版，第6页。
(25)梁玉霞：《论污点证人作证的交易豁免》[J]，《中国刑事法杂志》2000年第11期。
(26)同前注⑸，第235页。
(27)同前注(22)，第187页。
(28)参见宋英辉：《刑事和解实证研究》[M]，北京大学出版社2010年版，第215页。
(29)同前注(29)，第209、227页。
(30)这里的出罪处理是指刑事和解案件中加害人未被法院定罪的情形，入罪处理则是指加害人被法院定罪的情形。
(31)这些措施的有效实施，可能需要构建附条件不起诉制度。
(32)同前注(29)，第188页。
(33)同前注⑸，第118页。
(34)同前注⑸，第151页。
(35)同前注⑸，第235页。
(36)同前注⑸，第238页。
(37)熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》[M]，法律出版社2010年版，第500页。
(38)同前注(38)，第501页。
(39)参见张凌、李婵嫒：《公法契约观视野下的刑事和解协议》[J]，《政法论坛》2008年第6期。
(40)方昀、曾祥生：《论公法合同的契约基础》[J]，《武汉大学学报》2009年第2期。
(41)汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》[M]，北京大学出版社2006年版，第102页。

【作者介绍】北京大学法学院博士研究生。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2011年第2期。

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