【内容提要】有学者认为，“礼”即是中国古代的“自然法”，对此，本文提出了不同看法。作者认为 ，“礼”并不是“自然法”，中国古代不仅没有西方那种有着神圣渊源的“自然法”观念， 而且根本缺乏产生这种观念的超验思维背景。“自然法”的观念在西方文化史上具有重要意 义，而对中国古代法以至古代文化产生深刻影响的则是“法自然”。“法自然”观念是一 种独特的宇宙观和秩序观，它是经验的而非超验的，是自然的而非理性的。不了解“法自然 ”这一观念及其本质，就不能真正把握中国古代法的性格。
【正 文】
    有一种颇为流行的看法，即认为“礼就是自然法”。⑴考中国古代文献，并无“自然法 ”之说。事实上，今人所言之“自然法”，首先是指19世纪以后由西方传来的一个专门概念 ，而“礼就是自然法”云云，无非是就两个产生于不同文化背景的基本概念的异同，下了一个 肯定的判断。依我的看法，这显然是一种文化上的误解。尽管如此，自然法问题的提出并 不是没有意义的，探究这个问题有助于我们了解中国古代法律背后一些更为隐秘的东西。
    　　　　一
    在西方文化史上，自然法的观点不但渊源久远，而且在法律与社会的变革中间产生过重要 的影响。然而，所谓的“自然法”，并非任何一个元老院、国王、议会或者教皇制订的规则 ，它不是一般意义上的“实在法”，而是实在法的准则或者依据，是一套价值评判的标准 。在这种意义上，我们不妨称之为“道德法”。这样一种道德法，当然不是我们在古代中国 所见的那种建立在家、国合一基础上的道德法，但又不是全无关系。如果说，西方历史上实 在法与自然法的对立表明了法律与道德、规则与其价值准则之间的一种特殊关系的话，那么 ，一般意义上的法律与道德的关系肯定是一个普遍的问题。古代中国人也曾面对同样的问题 ，而且在解决这问题时表现出与西方人颇为相似的立场与态度：“中国人认为他们可以漠视 成文的法律，如果他们发现这些法律与自然法不尽一致。……结果，实在法只在被认为得到 社会之有效同意，亦即习惯之认可的范围内才被人遵守。”⑴“倘若法与礼相抵触，这法一 定是虚假的。”⑵这些说法在某种特定意义上是成立的。也许正是因为这样一些形式上的相 似，使得这些研究者得出了礼即是自然法的结论。这正是危险所在。黑格尔曾告诫人们说： “当人们让他们自己为形式所迷惑，把东方的形式和我们的平行并列，或者还更爱好东方的 形式时，内容不同这一点，在作这类的比较时，是值得普遍注意的。”比如“在中国人那里 ， 道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓法律，也没有 我们所谓道德。”⑶这并不是惊人之语。如果我们就礼与法和自然法与实在法这两组现象之 间在内容方面的异同作一比较，就将揭示出其中的深刻蕴涵。
    自然法学说本质上是种正义论，并且是西方历史上最早、最持久和最有影响的政治正义论 。礼则不同，礼在根本上乃是围绕着家族伦常推衍出来的规则体系。古人云：“礼也者，理 之不可易也”，这是大处着眼，讲的是抽象的原则，如父慈、子孝、君仁、臣忠等等，即所 谓的“义”。礼同时又是繁琐的细则。抽象的原则亘古不变，具体细则却可能因时损益。李 约瑟先生称之为“自然法之较低与较高的观念。”⑷这种分层在自然法里是没有的。人们或 许可列举出自然法的“第一”原则，却不大可能在自然法中作出高级与低级之分。这首先是 因为，自然法的原则从来不是细微具体的，相对于实在法，它是一种更高级和更具普遍意义 的抽象体系，这就使得它在与实在法的关系方面也不尽同于礼与法的关系。作为具体规则体 系的礼，与实在法颇为接近，就失礼则入刑这一原则而言，我们甚至可以说这种礼已经是实 在法了。因此，中国历史上礼与法的对立并不具有某种革命性，相反，由于这种礼—法制度 只是一种封闭的体系，因而就排除了发展的可能性。而自然法学说则因为其抽象特性而能够 适应历史的变化，并经常是社会变革中一种活跃的因素。
    当然，只是一定程度的抽象并不足以使一种学说或观念具有革命性或至少是开放性。就礼 在“义”这个意义上说，也同样是抽象的，而且古代中国人也把“义”看成是人生来固有的 和具有普遍意义的原则，这与西方人对于自然法的看法颇为接近。但在中国历史上，“义” 并不是一种开放体系或者革命性因素。究其原因，恐怕根本在于，建立在自然血亲关系基础 上的“义”的体系，本质上是自然的。与此不同，西方自然法抽象的理性特征则首先源自古 代的自然哲学：一种在对于自然的好奇心支配之下获得的纯粹知识。文德尔班说，希腊伦理 学是以一个完全与物理学的第一个问题相似的问题开始的。⑴斯多噶学派的宇宙理性可以上 溯到赫拉克利特的“逻各斯”或阿那克萨哥拉的“奴斯”，而这种永恒不变的自然法则又本 自早期哲学家们认为是万物本质的自然⑵。理性的自然法一开始就不带任何“自然血亲”的 色彩，它是宇宙法则的延伸，虽然它在物质的世界之上又加上了人类的道德世界，其原则却 始终保持着单一和纯净的特征⑶。
    但是，正是这种确定的单一和纯净同时又意味着某种不确定，它展示出一种广阔的前景， 无限的可能性。自然法云云，无非是借助于某种古老的传统，而将人类自身的追求托付于一 个客观的公式。这公式是普遍和永恒的，而不同时代人们填注于其中的主张却并不总是相同 的。又因为自然法高于和优于实在法，运用这个公式的结果便往往是批判性的。在罗马，“ 自然法的概念使人们对风俗习惯进行有见识的批判。”⑷实在法的普遍性和地位因此得以 提高。这种情形在古代中国是很难出现的。这不仅是因为这里没有产生“万民法”的历史条 件，而且是因为，礼并非与风俗人情相悖，它恰好代表着社会关系中最具有稳定性和保守性 的这一面。背离礼俗的实在法不但是不好的，而且也不能够得到真正的成功。这不仅是因为 习俗和惯例往往就是一个社会活的法律，而且还因为我们的秩序归根结蒂是建立在礼俗而非 法律上面。这意味着实在法须以礼俗为其根据，意味着在一切可能的情况下面，人们将直接 诉诸礼俗。其结果，礼深入于法，法消融于俗，礼与法的对立远不曾达到自然法与实在法那 样一种紧张的程度。当然，这还不是理想社会，在理想社会中，我们的先人ｋū@①@①以求 的则是 一个根本没有冲突、没有法律的和谐状态。值得特别注意的是，在古代中国人眼中，那样一 个理想中的和谐状态，恰好就是自然。事实上，所有人间重要的观念、制度都可以在自然里 面找到根据。因为人们在塑造、表述和追求其理想的时候，从来都是以自然为其楷模和最后 依 据的。也许这也是人们认为有理由谈论中国古代“自然法”的一个重要原由。然而正是在这 一个问题上，我们可以发现中西方文化之间最深刻的差异之一。
    　　　　二｜西塞罗曾有言：
    真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒；它以其命令召唤 人们履行义务，以其禁令使人们避免恶行。它的命令或禁令虽然于恶人全无影响，但对于 善良的人们却从不失效。想要改变这一法律是种罪孽，试图取消它的任何一部分也不能允许 ，而想要全部将它废除则是不可能的。我们无法因为元老院或人民的缘故而由对它的义务中 解 脱出来；我们无须于己身之外去寻求对它的解说或阐释。将不会在罗马有一种法律，在雅典 有另一种，或者现在有一种，将来有另一种，有的只是一种永恒不变的法律，它对所有的民 族和在任何时候都是有效的。将只有一个主人和一个统治者，那就是君临于我们全体的上帝 ，因为，他便是这法律的创造者、发布者和执掌权柄的法官。⑴
    这段话被认为是古代自然法学说的完整的阐说之一。我们不妨拿它与被一些人认为是中国 古代“精辟且有其完整体系”的“自然法理论”作一比较。
    夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实则之。则天之明，因地之性， 生其六气，用其五行。气为五味，发为五色，章为五声。淫则昏乱，民失其性，是故为礼以 奉之。为六畜五牲之仪，以奉五味。为九文六采五章，以奉五色。为九歌八风七音六律， 以奉五声。为君臣上下，以则地义。为夫妇内外，以经二物。为父子兄弟姑姊甥舅婚媾姻娅 ， 以象天明。为政事庸力行务，以从四时。为刑罚威狱，使民畏忌，以类其震曜杀戮。为温慈 惠和，以效天之生殖长育。民有好恶喜怒哀乐，生于六气，是故审则宜类，以制六志。哀有 哭泣，乐有歌舞，喜有施舍，怒有战斗，喜生于好，怒生于恶，是故审行信令，祸福赏罚， 以制死生。生，好物也；死，恶物也。好物乐也；恶物哀也。哀乐不失，乃能协于天地之性 。是以长久。⑵
    这种于自然(天、地)中间找寻形上学根据的做法我们并不陌生，因为它是古代中国人固有 思维方式的一种表现。礼与自然法更深一层的差异，正应在这里求得。
    西塞罗大讲自然法的永恒不变，这并不使我们惊奇。一种常驻不变的准则的观念在我们也 是容易接受的，倒是以神、上帝为这一永恒法律的创造者、发布者和执掌者的观念，在中国 人是新鲜的，甚至是难以理解的。
    西方文化最重要的典籍，也是西方历史上的第一部圣典，一开篇就讲了一个创世的故事。 那故事说，最初是神，上帝耶和华，创造了天地万物，昼夜四季。⑴西方人的宇宙观因此便 围绕着一个人格神的观念发展起来。这神是至高无上的，他创造了一种合理的秩序，并且以 法 律来统治这宇宙。他就是庄严的立法者。这种对西方历史有着深远影响的基本观念在我们是 完全陌生的。
    老子曾提出过一种对后世颇有影响的创世理论：“道”生一，一 生二，二生三，三生万物 。 万物负阴而抱阳，冲气以为和。⑵恐怕“道”便是中国哲学史上最早和最有影响的一个包罗 宇宙万物的基本概念了。然而“道”纯粹是一个“自然”概念，其中并不含任何“人格神” 的观念。所谓“有物混成，先天地生。……吾不知其名，强字之曰，‘道’，强为之名曰‘ 大’。……人法地，地法天，天法‘道’，‘道’法自然。”⑶讲的完全是一种“自然”的 宇宙观。宋、明时候流行的“理”被认为是一个与“道”颇为接近的概念，它也如“道”一 样，乃是统摄宇宙万物，行乎天地人心之间的规律、准则。所不同的是，“理”较之“ 道”有着更为浓厚的伦理色彩，正好比“道德”一词在儒家那里主要为一伦理的概念，而在 道家那里却被用来强调顺应自然的一面一样。⑷当然，这些差别对我们来说并不十分重要， 重要的是，这些具有本体意义的概念乃是建立在同样的宇宙模式和思维特征上面的。依照这 样一种世界观，“宇宙万物的和谐合作，并非由外在于它们之较高权威的命令中产生，而是 缘于这样的事实，即它们便是这构成宇宙模式之整体的等级序列中的各个部分，它们所服从 的乃是其各自本性的内在命令。”⑸数千年来，中国固有的伦理体系一直被认为是内在的、 固有的，而不是由任何神圣命令所强加的，它无须由任何超自然的力量来维系。法律也是如 此。诚如费正清先生所言：“中国人不把法律看作社会生活中来自外界的、绝对的东西；不 承认有什么通过神的启示而给予人类的较高法律。摩西的金牌律是神在山顶上授予他的，但 孔子只从日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。他并不宣称他的礼法获得什么超自然 的认可。他只是拐弯抹角地说这些礼法来自自然领域本身的道德性质，来自这个世界，而并 非来自人类无从认识的另一世界。”⑴然而，法律和道德的缺乏神圣渊源，并不意味着它们 也没有任何意义上的形而上的依据。问题并不在于人间的观念和制度是否具有这类根据，而 在于这些根据本身的性质怎样。进一步说，自然法之作为实在法的价值依据所以是绝对的和 必然的，乃是因为它来自一个超验的世界，这个超验的世界或者是柏拉图的绝对理念，或者 是基督教的神性的绝对存在。总之，这个超验世界是一个与现世截然分离的“另一世界”。 而在中国古代文化里面，缺少的正是这样一种超验世界。虽然，道德和法律的根据被托付在 道、理、天等具有本体意味的概念上面，但是所有这些概念都不曾表明“另一个世界”的存 在。事实上，这里根本没有一种经验之外的超验世界，天道与人道其实只是一个道，就好象 天地、宇宙、人心也只有一个理一样。这种人与宇宙的特殊关系一直可以追溯到周人“以德 配天”的原始观念，其完整形态便是中国哲学史上著名的“天人合一”论。
    大体言之，中国哲学史上的“天人合一”论不外有两种形态，一是天人相类，二是天人相 通。天人相类讲“人副天数”，不免显得牵强，但其基本的道理却与天人相通说并无二致。 它们都承认，“宇宙本根，乃人伦道德之根源，人伦道德，乃宇宙本根之流行发现。本根有 道德的意义，而道德亦有宇宙的意义。”“本根之理，即人伦日用之理，在人为性，在物为 理，在事为义，都是宇宙本根之表现”⑵。这即是程颐所谓“天地人只一道也”。既然如此 ，求道则“当处便认取，更不可外求”(程颢语)。对于悟道不假外求这一点，明人王守仁说 得尤为透辟：“夫物理不外于吾心，外吾心而求物理，无物理矣；遗物理而求吾心，吾心又 何物耶?心之体，性也，性即理也。……理岂外于吾心耶?”⑶虽然，在重心还是重理、性即 是理还是心即是理这些枝节问题上，古人常有不同的看法，但是他们都会同意说，万事万 物都处在一个共同的有机体当中，它们互相作用和影响，且受着同样的“道”或“理”的支 配；“道”或“理”并非某种超自然存在的意志或法律。“道”只是自然的秩序，是万事万 物在没有任何外力(人为)干涉下的自发运动或自然状态。这里实际只有一个世界，一个“天 地与我并生，万物与我为一”⑷的世界。如果说，事实上绝大多数人都没有也不可能达到与 天地万物合一的境界，那么同样肯定的是，个人与宇宙本体之间并无不可跨越的界限。“道 ”即在吾人心中，“大其心则能体天下之物。”⑸因此，在本体论的意义上说，“天人合德 ”实际是“人人合德”。⑴老子的“道”，其实不过是一种预设，他将其在经验世界中所体 悟的道理，附着于这预设的“道”。⑵宋明间的道学、理学，更是把伦理纲常宣布为宇宙万 物共有的道，同一的理。因此说，“圣人千言万语，只是教人存天理、灭人欲。”⑶由这里 ，我们亦可以解释何以西方历史上的自然法学说常常是具有批判的性格，而在古代中国，被 人们目为“自然法”的那些价值根据只是一种封闭的体系，而且其历史意义根本上是保守的 。
    超验根据的确立，势必要求一系列检验和询问此超验根据的法则。在西方历史上，自然法 作为一种超验依据，其本身不断更新这一事实的背后确实隐含着大量的检验和询问。几乎是 从希伯来人开始，西方人就不懈地探究所谓“正义”问题，他们不断地询问，法是什么?法 应当是什么?什么是正义的，什么是不义的，如何实现正义?依据自然法，究竟人类是平等的 抑或是生来就有奴役与被奴役的分别?上帝据以统治世界的，究竟是其独特的意志还是普遍 的理 性?上帝的形象究为仁慈的父亲还是公正的法官?等等。这样一类寻根究底的追问和怀疑精神 从来不是我们这种文化的性格。在我们这里，人们的论争往往只限于“体”、“用”关系或 “用”的一面，“体”本身却不会是人们省察和怀疑的对象。“治人”还是“治法”很容易 成为争论的焦点，“法”本身是什么却不曾有人去认真地探寻。当然，这并不意味着法的概 念模糊不清或缺乏形而上的依据，恰恰相反，法的本质一开始就被作为确定 的前提接受下来，而且，“圣人通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地 。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也”⑷，由此确立的法的观念不但是明确无误的，而且是毋 庸置疑的。所以，如果说人们并不关心“法究竟是什么”，也不进一步去问“法应当是什么 ”，那不过是表明我们这种文化缺乏一种自我省察、自我批判的能力。对于被认为是实在法 价值依据的礼、义、理等基本概念也是如此。进一步探寻其最终依据并不能改变这种封闭的 性格，因为天并非自足的另一世界，它就在人心之中。人以心体道，不假外求。这种实际上 是建立在对人自身的绝对性信仰上面的“人人合德”的体道方式，不过是将固有的伦理学说 进一步拔高，并因此造成某种虚假的“超越”，它除了把固有的前提进一步确定化之外，并 未获得更多的东西。它没有对形而上的根据提出疑问，是因为它把一些经验世界中的前提看 成是确定不移的；而它对所谓形而上价值根据缺乏批判这一点，反过来更强化了它所由出发 的那些原则、前提。产生这种局限性的原因是多种多样的，但是最根本的，恐怕还是因为“ 一种存在的原初方式及其思维方式，也就是一重世界的存在方式和欠缺超验的思维方式。绝 对的超验的价值意义被排斥在这种一维存在的和思维的方式之外，甚至根本不知道还有另一 种价值的存在。”⑴归根到底，在中国传统文化里面，完全没有神圣法和世俗法之间的紧张 和对立。正是在同样的意义上，马克斯·韦伯也指出，古代，尤其是斯多噶和中世纪意义上 的自然法学说在古代中国并不存在⑵。应该说，中国古代所以没有产生正义论，又所以没有 出现法学家，都与古代中国人的缺乏超验的思维方式有密切的关联。⑶
    　　　　三
    上面我们关于礼与自然法的比较、分析，着重于两者的歧异，尤其是在决定其文化蕴涵的 思维方式上的深刻差别。这样的讨论固然有助于我们了解那些产生于不同文化土壤的基本观 念、概念的种种微妙差异，但还远远不够。因为我们探寻礼或法的形而上依据及其性质，并 不只是要说明礼不等于自然法以及礼与法的关系并不就是自然法与实在法的关系。对我们来 说，由此进一步去认识建立在一种独特思维方式上面的理论及其全部后果，至少与前者是同 等重要的事情。
    汉儒董仲舒以为，“王者欲有所为，宜求端于天。天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑， 刑主杀而德主生。是故阳常居大夏，而以生育养长为事，阴常居大冬，而积于空虚不用之处 。……天使阳出布于上而主岁功，使阴入伏于下而时出佐阴；阳不得阴之助，亦不能独成岁 。”⑷这个道理，他在另一处说得更清楚：
    天之道，春暖以生，夏暑以养，秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异气而同功，皆天之所 以成岁也。圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春，以赏副暑而当夏，以罚副凉而当秋 ，以刑副寒而当冬。庆赏罚刑，异事而同功，皆王者之所以成德也。庆赏罚刑与春夏秋冬以 类 相应也，如合符，故曰王者配天。谓其道，天有四时，王有四政，四政若四时，通类也，天 人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬，庆赏罚刑之不可不具也，如春夏秋冬不可 不备也。⑸
    如果说，董仲舒的“人副天数”说失之于牵强，那么，上引这两段话却可以说是中国历史 上最持久和最有影响的刑罚理论了。当然，从根本上说，无论这种理论本身还是它指导下的 实践，都不是由汉代始，而是源自周代。在这方面，颇具代表性的是古人对于行刑之时的看 法。
    《左传》襄公二十六年：“言之治民者，劝赏而畏刑，恤民不倦。赏以春夏，刑以秋冬。 ”《礼记·月令》更详言之曰：
    孟秋之月，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务搏执，命理瞻伤、察 创、视折，审断，决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑，天地始肃，不可以赢。
    仲秋之月，乃命有司，申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡。枉桡不当，反受其殃。
    季秋之月乃趣狱刑，毋留有罪。｜这大约是关于周制行刑之时仅有且不乏权威性的记载。依此，则三秋之月皆可施刑，过此 ，则非其时矣⑴。《周官》以刑官司寇掌邦禁，佐王政，而名之为秋官，绝非偶然。有趣的 是，在秋官的职责里面，除后人所习见的掌刑狱讼和执行刑禁之外，还有所谓“辟除”，具 体如冥氏，掌除猛兽；庶氏，掌除毒蛊；穴氏，掌除蛰兽；@②氏，掌攻猛鸟；ｚｈǎ@③氏 ， 掌攻林木；剃氏，掌杀草；剪氏，掌除蠹物；壶涿氏，掌除水虫；庭氏，掌射国中夭鸟；等 等。这种对人与自然不加区分，而将一切生命形式归为一类处理的做法或许令我们感觉新鲜 ，但不会使我们迷惑不解。因为其内在的思维方式，它据以表露的宇宙观，都是我们久已熟 悉的。《周礼》六官，本身即是按照天地四时之数排定的。以秋官为司寇，正是取其肃杀之 义。也许，我们这里说“取……之义”已经是相当“现代”的说法了，事实上，四时变化， 包括 秋日的萧瑟残败之象，在古人心目中都不是某种诗化的意象，而是颇具实体意味的。一切自 然的生命之间都会有某种交流，甚至无生命的自然也与人息息相通。生命的荣枯与世事的流 变遵守着同样的法则，这法则或者是道，或者是天，或者是理，总之是自然的秩序。周人于 三秋之月行刑，是这种自然秩序的表露，他们将攻林木、除猛兽一类事务归入秋官司寇的职 责当中，也是遵循这自然秩序的结果。只是，这种天人合一的宇宙观、秩序观在周人那里通 常是采取一种更为天真、质朴和直观的形式，这使他们有别于后人。
    汉人早已改变了周人那种刑戮、辟除不分的态度，但他们不曾更换由周人那里继承下来的 宇宙观、秩序观。西汉之制，杀人尽冬月，立春之后，不复行刑。至东汉元和二年秋七月庚 子，诏曰：“《春秋》于春每月书王者，重三正慎之微也。律十二月立春不以报囚。《月令 》冬至之后有顺阳助生之文，而无鞠狱断刑之政。朕咨访儒雅，稽之典籍，以为王者生杀宜 顺时气。其定律：无以十一月、十二月报囚。”⑴这件事在当时还曾引起过争论。据《后汉 书·陈宠传》：“议旧事，断狱报重，常尽三冬之月。是时，帝始改用冬初十月而已。元和 二年，旱，长水校尉贾宗等上言，以为断狱不尽三冬，故阴气微弱，阳气发泄，招致灾旱， 事在于此。”帝以其言下公卿议，陈宠据理力争，认为这一修正“上有迎承之敬，下有奉微 之惠”，结果，“帝纳之，遂不复改。”自然，行刑的时间改与不改在我们看来并不重要， 重要的是当时的人普遍相信，天人之间有某种密切交流，它们互相作用和影响，这种自然运 动便是道。王者当则天之道，因时为法，否则，一定会有种种灾难与不幸降临。认为章帝改 制乃是招致旱灾的原因便是一例。而在中国历史上，这样的例子实在是不胜枚举，而以汉代 为最。《后汉书·郎@④传》：“今立春之后，火卦用事，当温而寒，违反时节，由功赏不 至，而刑罚必加也。宜须立秋，顺气行罚。”“方春东作，布德之元，阳气开发，养导万物 ，王者因天视听，奉顺时气，宜务崇温柔，遵其行令。而今立春之后，考事不息，秋冬之政 ，行乎春夏，故白虹春见，掩蔽日曜。凡邪气乘阳，则虹@⑤在日，斯皆臣下执事刻争所致 ，殆非朝廷优宽之本，此其变常之咎也。”⑵这真是一种奇怪而有趣的思考方式。自然现象 不以自然的原因来解释，却归之于世事。这种把人、社会、自然、宇宙设想为一个有机整体 的哲学或可以被称为“有机自然主义”(如李约瑟先生认为的那样)。这种“有机自然主义” 除了反映在行刑之时的观念与制度上外，也在其他许多方面表现出来。⑶
    古人通常认为，“政事不修是致灾的原因，而政事中刑狱杀人最为细致，其中不免有冤枉 不平之狱，其怨毒之气可以上达云霄，激起神的忿怒。”⑷换句话说，统治者悖天的行为将 招致天的谴责，上天以灾异示与世人，表明自然秩序的和谐遭到了破坏。此时，统治者便要 则天顺时，调整自己的行为，或清理狱讼，或大赦天下。事实上，中国历史上的许多“德政 ”，不但是以这样的名义，而且是在这样的信仰支配下作出的。在涉及人命问题的时候，古 人表现出一种特别的慎重，这当然不是因为有类乎基本人权的观念在起作用，而是因为，无 论是在一般社会秩序还是整个自然秩序里面，生命的保存或者丧失，都是具有特别严重意味 的事情。古人说“人命关天”，并非象今人那样只是当作一种比喻，而是具有深刻哲学蕴涵 和实体意味的。在这一点上，儒家与道家完全一致，它们的“天”，在本体论上“都是生生 不已 ，变动不居的生命本然之流”⑴。这样一种对于生命的看法，也在很大程度上解释了何 以古代统治者如此频繁地大赦天下。
    清人沈家本作赦考十二卷，其中列举了历史上用来作为赦免天下的典型缘由，如践阼、改 元、立后、建储、后临朝、大丧、帝冠、郊、祀明堂、封禅、立庙、巡狩、徙宫、定都、克 捷、年丰、祥瑞、灾异等竟不下20种。在这种种缘由下的大赦或以免灾，或以祈福。虽然， 反对帝王以各种各样的理由频繁赦免罪人的亦代不乏人，但即使是这些反对者“也并不是否 认上天与刑罚的关系。所不同者只是说赦免犯罪的人使罪人@⑥免而使无辜的被害人含冤泉 下，更 将有伤和气而干天怒。”⑵
    古时与赦罪之制有密切关系的是“录囚”之事，此事在汉代为郡守之常职。据颜师古说， 所 谓“@⑦囚”，乃“知其情状有冤(抑)[滞]与不也。”⑶因为涉及“断治冤狱”，历史上 的 @⑦囚便不但常常是出自帝王之命(有时甚至是帝王亲自为之)，而且与灾变发生密切的联系 。史籍中多有某年某月，有彗星出于某处，理囚；某年某月，以旱理京师囚，或者以雨霖理 囚，以蝗旱理囚，以久雨决系囚一类的记载⑷，并且不乏因此奏效的例子。据《后汉书·和 帝纪》：永元六年秋七月，京师旱。丁巳，幸洛阳寺，@⑦囚徒，举冤狱，收洛阳令下狱抵 罪，司隶校尉、河南尹皆左降。未及还宫而澍雨。类似的例子还能举出许多。总之，古人正 是在这类信念指导下思考和行事的。
    由上面的事例，我们可以发现，中国古代的法律观念、法律理论及其指导下的实践，都与 “自然”的概念有密切联系。“自然”的概念对于中国古代法的发展可以说是核心的概念。 它与用同一个词翻译为中文的“natural law”中的“自然”是两个全然不同的概念。“自 然法”实际并非“自然”的，而是理性的，它有神圣的渊源，源自至高无上的立法者——理 性的存在。罗马人虽然接受了自然法的观念，罗马法的发展也确实深受自然法学说的影响， 但是，罗马人却从来不认为他们的法律，以及其他一切创造物，是自动显现的。他们并不认 为自己从外部自然界里借用了什么，诸如“天垂象，圣人象之；河出图，圣人则之”一类的 理论，对罗马人来说，是完全陌生的。Ihering写道：“罗马所是的一切，即它已实现或达 到的一切，皆源自它自己的努力；一切都是创造与组织的产物。一切都要有计划，意图，计 算。没有什么能自发产生，甚至氏族也不是，虽然它们直接出自家庭的自然发展；法律也不 例外，尽管它主要源自社会习惯。国家、法律、宗教，罗马靠她自己创造出这一切。”⑴
    古代中国人却不认为自己创造的一切都是人类理性的产物。天垂象，圣人象之的神话，表 明了人类社会制度的自然渊源。根据汉语本义，“自然法”翻译为英文应当是Spontaneou s Law”，而不是“natural Law”⑵。这里，自然的本义是自动、自发，不带丝毫人为的痕 迹，其中绝不含造物主的观念。这种自然，通常不是用来指自然现象中的实体，而是用来表 明一种事物运动和存在的方式。在中国人看来，运动与变化中的宇宙，没有神与人的干预本 身即是完善的。完善的东西不容触及和重塑，而要任其自然。这不但是道家的学说，也是儒 家和法家据以塑造其理想的思想背景。归根到底，它们都是想要回归宇宙原初的和谐。⑶而 这种和谐，恰恰就是自然的状态。自然的即是完善的，自然的即是和谐的，正因为如此，对 待世事的最好态度便是无为。⑷孟子曾讲述过一个宋国农民“揠苗助长”的故事，自那以后 ，这个因为违反自然而遭失败的愚蠢农夫的形象，便随着那个有名的成语一道流传下来，不 断地成为人们的笑柄。当然，“自然”的观念在中国古代法发展中的重要意义，与我们一再 指出的礼对于法的深刻影响，二者并无矛盾。事实上，只有在了解了古代中国人对于自然的 全部观念之后，我们才可能对于礼以及历史上礼与法之间的特殊关系有真正深刻的认识。
    　　　　四
    作为一种特殊的社会制度或规范体系，礼在本质上可说是“自然的”，这不只是因为礼据 以推衍出来的核心概念如孝、慈等都建立在自然的血亲关系之上，且被认为是人人生而有之 的 自然情感，更主要的是因为，它的形而上的依据纯粹是自然的，礼本身就是宇宙自然秩序的 一个部分。二程《遗书》中有一条云：
    万物只是一个天理，己何与焉?至如言：“天讨有罪，五刑五用哉，天命有德，五服五章哉 。”此都只是天理自然当如此，人几时与；与则便是私意。有善有恶，善则理当喜，如五服 自 有一个次第，以章显之。恶则理当怒，彼自绝于理，故五刑五用，曷尝容心喜怒于其间哉? ⑴｜这里所谓理，实际是指自然的趋势，其间不带丝毫的人为与做作。一物之理，即是一物的 自然趋势。天地万物之理，即是天地万物的自然趋势。程门高足谢良佐亦云：
    所谓格物穷理，须是认得天理始得。所谓天理者，自然底道理，无毫发杜撰。今人乍见孺 子 将入于井，皆有怵惕恻隐之心。方乍见时，其心怵惕，即所谓天理也。……任私用意，杜撰 用事，所谓人欲肆矣。……所谓天者，理而已。只如视听动作，一切是天。天命有德，便五 服五章；天讨有罪；便五刑五用。浑不是杜撰做作来。学者须明天理是自然的道理，移易不 得。⑵
    理是自然的，任私用意却是人欲。存天理、灭人欲即是要去私而返于自然。因此，悖理的 行为在古人看来并不只是一般地违反社会道德或习惯，而是对于整个宇宙之自然秩序的破坏 。违背了礼也将产生同样的严重后果，因为礼原是理在人类社会中的铺衍，是理的规范化。 违理的行为，因此也变成一种对于自然秩序的破坏。我们应当在这样的意义上去理解“失礼 则入刑”的原则，也就是说，不只是把犯罪理解为对于道德秩序(礼)的破坏，更重要的是把 它理解为自然秩序(道)中的骚乱不安。说到底，古人的犯罪概念是建立在某种自然秩序的观 念之上的。古代判词中充斥了大量诸如“伤天害理”、“天理不容”一类的词句，足以表明 这一点。了解了这一点，我们就可以进一步理解，为什么在古人心目中争讼乃是绝对不可取 的事情；为什么在现代人看来纯属“民事”纠纷的案件，也会以刑事手段来解决；为什么古 人对于道德上的过失也以犯罪视之；为什么古时所有的纠纷和争讼，原则上都可以用刑罚来 处断；为 什么古代的法庭同时又是宣教的场所，判决书则往往是一纸道德训诫。实际情况是，在古人 看来，天理流行，人欲窒碍处便是自然秩序的实现，人们以礼相待，和睦相处，绝不至发生 利益的冲突或人与人之间的相残相害。由这样的立场来看，不仅犯罪，即便是利益之间的纷 争也是对于自然秩序的破坏。社会对于犯罪的惩罚因此也变成了维系自然秩序的一项要求。 甚至刑罚的确定也不是随意的，而必须依据自然秩序决定。“杀人者死，伤人者刑”这一类 原则之所以在数千年间一直是中国人坚守的信条，某种程度上就是因为它们表明了某种“自 然公正”，正是因为有这样一种严整有序的自然秩序的存在，冤抑不平之狱以及刑罚的失当 便可能酿成灾难，甚至导致整个自然秩序的破坏。这不仅表现为人与人之间的对立(祸乱)， 而且还表现为人与自然之间的紧张(灾变)。这是一件足以危及统治者地位的严重事件，因为 自远古以来人们便普遍地相信，统治者须秉承天命方能保有其王位，而一旦统治者怠于恢复 业遭破坏的自然和谐，昊天便要收回成命。
    自然，求得和谐的办法并不只是，甚至主要还不是刑罚。如果说，刑罚之于自然和谐的恢 复 乃是不可或缺的话，那也只是因为，自然秩序中代表刑罚力量的“阴”对于“阳”是必要的 补充。阳为德，主生，这是我们这古老文化的正面。
    古人云：“明于五刑，以弼五教”，《吕刑》所谓“士制百姓于刑之中，以教祗德，”都 是把刑视为辅教之不足的手段。教化之所以重要，之所以为刑罚之本，就在于它是能够彻底 消灭犯罪的不二法门，而教化之法之所以能够奏效，又是因为古代中国人深信，人并非 生来便有犯罪的欲念，甚至犯罪本身在原则上也是不可避免的。人心中皆有善的本源，在孟 子，这被称作善端，在宋、明新儒家那里，这是充塞于宇宙之间而为万事万物共同分享的天 道、天理。人之于善@⑧然无知，甚至弃善趋恶，皆是为欲念所掩蔽，因此，人君的责任是 施教于先，惩恶于后。惩罚要服从于教化的目的，施行惩罚的过程也因此变成为宣教的一种 。在这样的情形之下，一旦有冲突被提交官断，法官便充当起调解人和道德判断者的角色。 他首先要把所有的技术问题翻译为善恶问题，进而作出道德上的分析和评判。在一些案件中 ，他可能对那些上悖天理，下违人情的“理亏”行为加以申斥和施以惩戒，而在更多的情况 下 ，他并不关心是非问题，或者并不按照他所判明的是非作出最后的决断。他只是反复地申明 “道理”，希图以此唤醒争讼人心中固有的“天道”、“天理”观念，使他们明白，为了恢 复他们所破坏的和谐，他们的义务所在。因此，非常自然地，一方面，每一个案件都变成一 个特例，其中，所有的细节，不拘性质与内容，都成为考虑的对象。另一方面，和解则成了 维系社会和谐的最受推崇的手段。⑴
    总之，古代统治者总是自觉地扮演着自然秩序维护者的角色。他们相信，自然秩序本身是 和谐的，这种和谐源自道德秩序，灾变则是表明这种和谐遭到破坏的异兆。统治者能够通过 自己顺天的行为去影响外部世界的变化，也能够通过教化和刑罚，通过发掘出人心中所固有 的“道”、“理”，恢复业遭破坏的和谐。在这里，个体没有独立自在的依据，私利、私欲 也不 曾获得文化上的认可；价值的理想是大公无私，现实的努力是使民不争；法律不是人们提出 其主张的依据，而是统治者维护自然秩序的一种手段；诉讼活动是不可避免的，但这一切 都在“无讼”的理想指导下展开，息讼与和解是恢复和谐的好办法。在这里，法律只是“惩 恶于后”，只具有否定的价值，因此它不能成为一种正当的行业；没有法学家，也没有律师 ；讼师与地棍被视为一类，教唆词讼更是严重的罪名；杀戮的行为被安排在萧瑟肃杀的季节 ，灾变与异兆又往往成为清理狱讼、减免刑罚的理由；……。所有这一切，都源自古代中国 人独特的宇宙观，源自天道和谐的观念，源自古代中国人对于自然和谐的不懈的追求。在中 国古代文化里面，礼、法以及人类社会所有的一切，最终都归根于“自然”。在这一意义上 ，我们可以说，中国古代确实有某种可以被称之为“自然法”的东西。这个“自然法”与其 说是礼，倒不如说是“天道”、“天理”。不管怎么说，这是中国古代文化中所特有的观念 和 现象，它不是西方人所熟悉的自然法，不是那种有着神圣渊源和超验思维背景的自然法。它 是自然的自然法，而我们所以还勉强地称它为“法”，也仅仅是因为，这样一种自然的宇宙 观、秩序观，对于中国古代法的发展有着深刻的影响。诚如李约瑟先生所言：一个人如果没 有认识到，礼所总括的习惯、惯行和礼仪，并不简单地就是那些与中国人在经验中发现的何 为 正当、何为不正当的固有情感相一致的东西，它们还是那些被认为是与天“意”，事实上是 与宇宙结构相一致的东西，那么，他就不能评判“礼”这个词所具有的全部力量。⑴一个人 如果不曾由同样的立场去观察和思考中国古代法的发展，他对于这个主题的研究也一定是不 够深入的。
    ⑴梅仲协：《法与礼》，载刁荣华主编《中国法学论著选集》(汉林出版社，台湾，1976) 。一些潜心于中国古代文明的西方学者也持有相同的看法，其中最有代表性的可推中国科技 史的研究者李约瑟先生。详见其Science and Civilisation in China.Vol.II.History of　Scientific Thought.pp.521,532,539,544.
    ⑴语出Georges Padoux，转引自J·H·Wigmore,A Panorama of the World''s Legal Syste m s.p.144.
    ⑵Joseph Needham,Science and Civilisation in China.Vol II.History of Scientific Thought.p.539.试比较托马斯·阿奎那下面这段话：“如果一种人法在任一点与自然法相 矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”(《阿奎那政治著作选》，第1 16页，商务印书馆，1982年版)
    ⑶黑格尔：《哲学史讲演录》第1卷，第119、125页，商务印书馆1981年版。
    ⑷Joseph Needham,Science and Civilisation in China.Vol.II.History of Scientific Thought.p.546.
    ⑴文德尔班：《哲学史教程》(上卷)，第104页，商务印书馆1987年版。乔·萨拜因写道： “希腊的政治哲学和伦理哲学继续沿着业已为自然哲学所开辟的老路线前进——追求变化中 的不变和多样性中的统一性。”(《政治学说史》上册，第51页，商务印书馆1986年版)
    ⑵参阅文德尔班《哲学史教程》(上卷)，第90、104—105页；乔·萨拜因：《政治学说史 》(上册)，第48—51页。
    ⑶参阅梅因《古代法》第31页。
    ⑷乔·萨拜因：《政治学说史》(上册)，第196页。
    ⑴Cicero,De Repablica,III,xxii,33.转引自A·P·dentrieves,Natural Law.pp.20-21(N .Y.1965)。
    ⑵《左传》昭公二五年，语出郑子产。梅仲协先生以为，这套“认礼之为自然法的理论， 更属精辟，且有其完整的体系。”见《法与礼》，载《中国法学论著选集》，(汉林出版社1 97 6年版)。
    ⑴详见《旧约》“创世记”。
    ⑵《老子》四二章。
    ⑶《老子》二五章。
    ⑷参阅陈鼓应《老子注释及评介》，第12页，中华书局1984年版。
    ⑸Josoph Needham.p.582.
    ⑴费正清：《美国与中国》，第86页，商务印书馆1987年版。中国古代法律缺乏一种神圣 渊源这一点也为其他一些学者指出，参阅Derk Bodde and Clarence Morris,Law in Imperi al China.p.10(Harvard University Press,1973)；瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中 华书局1981年版，第250页。
    ⑵张岱年：《中国哲学大纲》，中国社会科学出版社1985年版，第173—177页。
    ⑶《答顾东桥书》，转引自张岱年《中国哲学大纲》，第246页。
    ⑷《庄子·齐物论》。
    ⑸张载：《正蒙大心篇》，转引自冯友兰《中国哲学史》(下册)，第863页。
    ⑴参见刘小枫《天问与超验》，《深圳大学学报》(1987年增刊)。该文对于中国古代哲学 中不存在超验世界这一问题作了极为有力的论证。
    ⑵参阅陈鼓应《老子哲学系统的形成》，载《老子注释及评介》，中华书局1984年版。
    ⑶《朱子语类》卷一二。
    ⑷《汉书·刑法志》，引语有删节。
    ⑴刘小枫：《“天问”与超验之问》，《深圳大学学报》1987年增刊(六)。
    ⑵Max Weber,The Religion of China.p.149.
    ⑶Escarra写道：“一代又一代的法学家，其看法不受实在法的约束，也不管自己的意见实 行起来可能是什么样子，只是因为其方法、学说和科学的品格而去创立“理论”或法律的纯 理论体系，这样的传统在中国是缺乏的。中国没有‘法律概要’、指南或论著。法学家如董 仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂埃或祁克的著作相 当 的东西。”转引自Josep Needham,Science and Civilisation in China.Vol.II.History　of Scientific Thought.pp.524-525。这种现象是古代中国人对于自己的文化缺乏反省与批 判能力的明证，又是中国传统哲学中缺乏超验世界必定要产生的结果。
    ⑷《汉书·董仲舒传》。
    ⑸《春秋繁露》卷一三，《四时之副》。
    ⑴参阅沈家本《历代刑法考》(三)，第1235—1236页。
    ⑴《后汉书·章帝纪》。
    ⑵《隋志》：“帝常发怒，六月棒杀人。大理少卿赵绰固争曰：‘季夏之月，天地成长， 庶类不可以此时诛杀。’帝报曰：‘六月虽曰生长，此时必有雷霆，天道能于炎阳之时震其 威怒，我则天而行，有何不可。’遂杀之。”这已是强词夺理了，然而皇帝以其至高权威， 却 不能不寻一条合于天道的解释，这确是意味深长的。后人胡氏寅曰：“则天而行，人君之道 ，尧、舜、禹、汤、文、武之盛，由此而已，文帝所言，王言也，而其事则非也。宪天者， 以庆赏法春夏，以刑威法秋冬，雨露犹人君之惠泽，雷霆犹人君之号令，生成万物之时，固 有雷霆，而雷霆未尝杀物，隋文则取雷霆，而乘怒杀人，其违天多矣。”(转引自沈家本《 历代刑法考》(三)1241)，这段批评大可以视为对隋政过早夭折的一种说明。
    ⑶有关行刑之时的制度，至清代仍有相当严格的规定。此外，与行刑之时相对，历代又有 关 于停刑日期的决定，沈家本《历代刑法考》卷三有“停刑日期”一条，所论颇详，可以参考 。又可以参阅瞿同祖《中国法律与中国社会》第五章第三节“刑忌”。
    ⑷瞿同祖：《中国法律与中国社会》第256页。对于我们这里正在讨论的问题，瞿同祖先生 的这一节(该书第五章第二节“福报”)特别具有参考价值。只是，瞿先生在这里用了“神” 这个字似乎欠妥。如前所述，在中国古代，“自然有机主义”哲学当中是没有神的位置的。 悖道行为在自然界引起的连锁反应，与其说是神的不悦或忿怒，不如说是自然秩序的自动反 应更为恰当。
    ⑴刘小枫：《“天问”与超验之问》(六)。据《魏志·明帝纪》，“帝尝言‘狱者天下之 性命也’。每断大狱，常幸观临所之。”
    ⑵瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第259页。关于这个问题，沈家本在其《历代刑法考 》卷二“论赦一”、“论赦二”中收集有非常详尽的材料。
    ⑶此条史料转引自沈家本《历代刑法考》卷二“汉代@⑦囚”条。
    ⑷详见沈家本《历代刑法考》卷二“唐代虑囚”、“宋代虑囚”、“审@⑦”诸条。清代水 旱兵灾常下诏书清理庶狱，且将天旱清理刑狱减免的规则定在条文之内。参阅瞿同祖《中国 法律与中国社会》“福报”。
    ⑴转引自Yosiyuki Noda,The Far Eastern Conception of Law,International Encyclopa edia of Comparative Law.Vol、II、ch、I、P126.
    ⑵参阅Joseph Needham,Science and Civilisation in China，Vol.II.History of　Scie nt ific Thought，p.580.
    ⑶参阅Yosiyuki Noda,The Far Eastern Conception of Law International Encyc lopa edia of Comparative Law.Vol.II.ch.I.pp.125—126.
    ⑷李约瑟指出，虽然无为的观念主要为道家所强调，但是实际上，这个观念乃是包括儒家 在内的所有古代中国思想体系共同背景的一部分。Joseph Needham,p.563.
    ⑴《遗书》卷三上。
    ⑵《上蔡语录》卷上，转引自冯友兰《中国哲学史》(下册)，第874页。
    ⑴参阅Yoslyuki Noda,The Far Eastern Conception of Law International Encyclopaed ia of Comparative Law.Vol.II.ch.I.p.128.这一段所讲的主要是对于州县自理案件以及 大量不曾提交官断的纠纷处理的情况。其中的结论只可以部分地适用于其他场合。
    ⑴参阅Joseph Needham,Science and Civilisation in China.Vol.II.History of Scient ific Thought.p.526.