序 言
在本文中，我将通过把如是治理的变化置入全球化的情境中，来分析传统政府公共服务的民营化的问题。例如，私人监狱和全球化之间的联系起初看起来似乎有些微妙。像监狱这样重要的国内机构与全球经济究竟有什么关系？我在本文三个部分的讨论中提到这个问题。我在第一部分主张：美国以及其他一些国家政府公共服务的民营化进程大量表现为放松规制的趋势，在这些国家的各个层面，市场以及市场主张正逐渐取代以政府为中心的方法来解决各种规制问题。[1]
从政府向市场转化的原因很庞杂[2]。这不仅仅是规制的方法像钟摆一样从自由到保守做周期性摇摆。而且，这种未来的趋向以及政府所设想并履行其职责的基本方法，与公共及私人部门各个层面上的决策者怎样看待全球化有密切的联系。同政府公共服务的民营化（进程）产生共鸣的，主要是建立在市场以及由市场产生的竞争之基础上的全球化的经济概念。这些市场是分化的，并且更多的被认为是种隐喻而非真实存在。它们通常更多是某种可选择的规制形式，而不是以“完全私人性”来取代曾经的“完全的公共性”。
第二部分将考虑民营化趋势对公私之间区别本身所产生的影响，以及它对一般民主的隐喻。全球化下的“民主问题”涉及到缺乏透明度，缺乏公众参与以及缺乏使公众参与产生影响的必要信息流。这些问题源于政治经济全球化进程和当地的民主参与进程之间的脱节。全球性经济及其产生的竞争鼓励部分公共和私人部门削减成本，当公共部门出现通过民营化来削减成本时，特别是当一些规制市场的手段把这些市场本质上当成“私人”的来对待，个人行为遵从市场的力量表面上是出于自愿，而实际上是受到行政干预时，民主问题就会加剧。这样的方法，在实质上减少了在各种决策过程中的公众参与[3]。甚至更为重要的是，随着政府公共服务被民营化，人们再也不能方便地获取使公众参与有意义的消息[4]。
正如我在第二部分也提及的，存在有多种类型的市场和不同形式的民主。决策中新的程序手段对于使不同种类的市场适当地对公民负责很有必要。出于这个目的，我讨论了公众参与或者民主的各种形式，包括股东民主，消费者民主以及行政民主。为了有助于解释一定的市场和一定的民主形式最为契合，我拓展了“全球流通形式”的概念。我主张相关市场隐喻性越多，决策中就越需要公众参与，以免非法的流通形式被用于现在正进行的各种全球化经济竞争。
最后，总而言之，我假设了有助于充分理解民主全球化的两个相关概念：全球公平和全球公共利益。使国内市场对公众更加负责能够减少全球化所致的一个重要外部性因素——“民主赤字”，但全球化进程也有助于塑造并影响国内法律趋势。这个过程与超越地方观念的政治有联系，并可能提供关于转变的新观念和新方法。地方层次的这个过程，可以同超越地方的网络和政治运动相勾联，也可以作为外在的对地方多数人的政治压力源泉。同样的，新的网络和新的观念可以丰富全球化之下地方层次上更多自觉的沟通。
一、全球化和市场
“全球化”这个词通常有很多意思——从传统的国际化概念[5]到美国化[6]，再到所有包含“全世界范围”[7]的概念。我是特指一个动态的，高度具体的法律、经济和社会过程，这个过程实际上使形成观念、解决问题以及促进经济财富增长的公共和私人手段国际化[8]。无论是关于环境污染的问题，还是关于汽车或跑鞋最有效率的生产及分配销售模式的问题，根据这些问题及其可能产生的利润被概念化并被执行的方式，政府在各个方面的重要性都有所下降。[9]传统上，以国家和政府为核心的规制通常与发展商贸及解决问题的方式产生冲突。当这种情况发生时，全球化总是始终和私人市场及以市场为基础的方法联系在一起[10]。但是，全球化本身并不必然倾向于市场或者排除用行政手段来解决全球化的外部性。政府可以扮演某种角色，然而出于多方面的原因，这个角色不能导致传统命令控制式的规制。事实上，相关权限的多元性，政府部门依靠其自身解决全球化问题上的无能，以及保留当前产业并吸引新的投资和工作岗位的动机，都是使以政府为中心的规制本身中的竞争加剧的重要因素，无论它是规制的[11]、经济的[12]还是文化[13]的。这些竞争发生的各种形式就是我所称的“全球流通形式”。在这些领域中的竞争，最好可以产生有成效的方法来处理面临的问题，最坏也可以产生一个解决相关问题的最小公分母。走向上、中、下三种结果皆有可能[14]，并且会产生不同的新兴的公共和私人力量。这样，不同种类的市场或者市场方法会导致产生不同的问题，这些问题涉及公平、透明、以及产生合法与非法的全球流通形式。事实上，人们怎样定义并应用公私之间的区别，与公众在决定何种流通形式可用于经济、规制或者文化领域的竞争方面所发挥作用的程度有莫大关系。
（一）对全球流通形式的定义
当某个行为最好被视为公共行为而忽略其行为人的身份时，“全球流通形式”的观念对于定义该行为是有帮助的。全球流通形式实际上是政府为了保持经济上的竞争力以有利于已经在其权限内生活和投资的居民，以及政府为了吸引各种新的投资者而愿意支付的价格。通货的最普遍的形式是金钱，它产生于较少的付出或者更有效的提供政府服务，或者两者皆而有之。较低的税率和较低的规制成本，以及对基础设施和人力资源的投资对于创造、刺激并维持经济增长是必要的[15]。
并不是一切全球流通形式的形式都是合法的。例如，如果某个特定政府或经济单位的竞争力包括在监狱民营化过程中而积攒下来的钱，并且那些储蓄部分来自于囚犯所固有的宪法权利被有效剥夺的事实的话，那么这样的竞争力是非法的[16]。同样，如果全球流通形式产生于只关心短期所得，而忽视可预见的长期成本所做出的经济决策的话，以及如果受影响的公众没有以一种有效的方式获得那些事关成败的信息的话，就会产生法律上的问题[17]。童工[18]、低工资[19]，以及不安全的工作条件[20]都是全球流通形式的有争议的非法形式。它们都为有关的地方和个人提供竞争优势。但是，人们付出的代价是不能充分为他们自己做出选择，或者没有意识到达成“契约”所付出的真正代价。比如，有毒垃圾场对于那些可能承受其代价的人并不完全明显，或者那些个人可能几乎没有或者根本没有有效的力量去抵制它[21]。
主要用经济的、竞争的词汇来给全球化下定义能轻易地支持国内的政治主张，这些主张一般倾向于市场多于政府干预，倾向于用个人主义的方法多于用集体主义的方法解决问题，以及倾向于正在普遍蔓延的政府怀疑主义（常常是不健康的）[22]。它鼓励通过全球流通形式来实现发展。但是，民营化运动能从政治的花言巧语、意识形态目的以及信仰的混乱中摆脱出来。为了更充分地解释公私之间的区别如何以新的、更民主的方式得以应用，我会区别不同种类的市场以及与之相伴的政治。
(二)市场与政治之间的分化和匹配
政府在各个方面上都被认为是有范围限制的，经济单位则试图使其资源最大化并与其他经济单位有效的进行竞争，无论它们是州、城市或者相邻的郡县，或者是世界范围内的其他地方[23]。政府提供公共服务并不总是有效率的。有时，它或许能有效提供某种公共服务[24]，但前提是该公共服务单位有较大规模或者能较为有效地结合其他经济单位的力量并消除简单的重复[25]。相对于政府部门有范围限制，私人行为主体常常处于更有利的地位来界定问题并解决之，而不会受制于不合理的范围限制。至少在理论上这就是为什么把某种公共服务通过合同外包给私人所产生的效率，超过即使是一个有效率的政府部门所能提供服务的效率。当然，随着市场竞争原则而实现的效率很可能在私人主体中产生，它们通常以利润最大化作为其首要目标。在很多事例中，私人部门的效率目标与公共目标是一致的，但是正如我们将在下面看到的，独自的市场主张并没有足够宽泛到包含所有相关的公共价值。
如果一个同时在多个地方运作的私人部门能计算出最少量的成本或者至少计算出贯穿整个服务领域的相同种类的规制或规制的成本的话，那么这些效率甚至会更高。这样，关于协调规制的压力可能会随着公共服务由私人行为主体提供而增加。这些行为主体的效率部分源于同时在多个地方下运作。一个使规制协调的最简单的办法就是民营化。市场能产生某种统一。从公共到私人的简单转化实际上能减轻某种自动作用于公共主体的规制负担，但它对私人主体则不是必定如此。简言之，民营化的另一个原因是意识到这种“自然”和谐的结果。
最后，甚至更重要的是，对于不同层级的政府而言，低税率的政治手段都有利于吸引或者留住一些产业，但是它们显然只产生很少的经济资源，这几乎迫使政府部门通过资源的重新配置，和对已提供的公共服务的重新建构，来寻求新的效能。这种财政上的变化通常产生麻烦和政治挑战。但是市场似乎能以某种更中立的方式来分配稀缺资源，之所以出现短缺和产生效率是因为市场需要，而不是因为某个在某时某地参加竞选的特定个人制造出来的。基本的政治决策首先是选择市场——换句话说是选择民营化。一旦这样做了，输赢的结果会被认为是中立的市场过程所产生的非个人化的结果。然而市场和非个人特征也易导致非法的全球流通形式的产生。这种结果通常被隐藏起来。如果公众不能方便地获取关于影响市场过程的信息，以及关于它是如何得以实现的信息的话，那么这些影响一般在一段时间内不会为人知晓[26]。假如采取一种简单的方式来处理公共手段和私人手段的问题[27]，人们很难像反对提供服务的公共部门那样去挑战私人的行为。但是即便是宪法保护是有效的，联邦或者州信息自由法也时常失去作用，人们缺乏这种对于授权给公共利益群体必要的信息[28]。
简言之，经济逻辑类似于在国际上以及各级政府中所应用的逻辑。权限的多元性；政府存在固有的范围限制；相关的自由、灵活性、以及私人行为主体的效率；对资金保值以及创造全球流通形式来参与全球经济的竞争的需要，这一切都有利于民营化。市场引发了规训和无身份性，它们也带来统一性以及以某种非个人方式做出困难的政治决策的方法。市场上所以被认为是中立的，或许是因为其复杂性以及本质上的非个人化。一些市场以及一些市场手段能够改善公共服务，但是所有的市场都这样吗？在什么时候市场主要是一种被设计用来实现某种公共政策结果的规制的安排？它又在什么时候是个人自由的显现，以及确定它是正确的产物？在什么时候有关的一切仅仅是市场的花言巧语，而不是当初所设想的原则？这些正是我正要涉及的问题。
（三）市场的隐喻
经济主张通常不足以含盖人类价值的一切方面，这些价值包括自然环境的美，福利的道德正当性基础，以及其他大量的社会正义和人权问题[29]。并不是你不能发展福利的经济学或者是囚犯的权利，而是这就像把词歌翻译成另一种语言一样，诗歌本身在翻译过程已经消失了。[30]屈从于市场的权利不再是权利。纯经济主张不能含盖所有濒临危险的人类价值。除此之外，政治和意识形态问题也趋向使实现的某种目标的经济手段与经济目的本身融为一体。当经济工具主要被用作实现某个目的的手段时，没有什么原因使这些目标不能用非经济词汇来阐明。换言之，我们的目标能容纳一切，并且可以以某种有效率的方式来实现它。至少在理论上，这些目标所涉及的潜在价值可以从它们所实现的经济目的中分离出来。[31]
然而，市场所能实现的是有限的，把市场当成某种实现目的的手段来使用同样是有限的。政治主张时常使目的和手段模糊不清，尤其是在市场的环境中。与技术运用影响目标和结果的方式相类似，市场效率和其中潜在的个人主义哲学也能粉饰其实质目的。[32]
最后，许多被转译为市场术语的问题，实际上更多地把市场作为一个隐喻，而非作为对自愿的买卖双方关系的分析来阐释，它们与目的手段的混淆有密切关系，并成为新古典主义经济模式所关注的主要焦点。如果某人提供诸如监狱这样的某种公共服务，并且是以其所能达到的最有效率的方式提供的话，那么我们可以从其看法的要点中就能理解市场手段。但是，市场的主张很难以某种类似于在产地买卖石油和天然气的方法那样，被贯彻到受影响的所有相关各方。囚犯是产品的真正消费者吗？监狱所在地的居民是真正的消费者吗？[33]当我们问公民必须扮演什么角色时，又是怎样去分析市场变化的？当人们关注被民营化的公共服务中相关群体之间的关系时，我们所谈论的市场变得更加隐喻而不是更加真实。[34]市场的基本作用并不总是完全符合人们所追求的公共利益目标。就像用传统的行政手段来解决市场问题有其局限性一样，用市场手段来对待法律问题也同样有其局限。[35]市场的隐喻性越强，对市场的规制就可能越直接。这并不意味着我们应当立刻揭开私人主体的面纱，简单的宣称有关的主体具有公共性。[36]事情之所以比这复杂是因为有关的问题并不完全是公共问题也不完全是私人问题，而是同时具有两方面的属性。所提出的问题并不仅仅是寻求如何区分公共性和私人性。特别有三个问题与监狱之类的公共职能的民营化有关系：（1）使用市场手段所试图实现的政治价值是什么？（2）市场中的有关主体所运用的权力对买方、消费者、或者公民等相关个人造成的影响是什么？（3）什么样的程序最有利于保证公众的参与以及保持对政治合法性有必要的透明度？
二、全球化和公私界别
公私之间的合作关系以及利用私人主体来实现公共目标既不是全球化的开始，也不是全球化的结果。公共部门和私人部门很久以来就开展了对话。[37]美国宪法强调了私人和政府行为之间的区别。[38]尽管政府行为的标准在很多情况下不太清晰，但是坚持公共和私人部门的分离仍然是宪法学很重要的一部分。[39]因此，在一些问题上总是有必要区别对待公共和私人，[40]并且这种区别一直是切题的，即使全球化意味着新的政府职能。对于决定公私之间的界线应该在哪里以及首先我们是否应该划定这样一条界线而言，跨国进程使我们有必要使用新的方法。一些现代合作关系混淆了市场和公共的目标，催生了既非纯粹公共又非纯粹私人的主体。这些主体有能力并且它们的确也影响了人们的生活，尽管有时是以民主的方式。但是，如何描述以及较少治理它们，应该求助于一种更为复杂灵活的主张，而不是简单地给那些传统上对公私之间关系的分析通常所鼓励的行为贴上标签。Richardson v.Mcknight[41]就是典型的案例。
(一)公私界别与私人监狱：Richardson v.Mcknight
Richardson v.Mcknight[42]源于一个关押在私人监狱的囚犯所提起的诉讼，该囚犯以监狱警卫将其手铐铐的过紧而发生人身伤害为由要求损害赔偿。Mcknight 根据42U.S.C1983提起诉讼，即使他所关押的监狱是私人的。[43]这个案例的一个基本的问题就是是否应该适用私人的合同法，这样会剥夺监狱警卫享有的国家豁免的抗辩权，或者假设事实上该私人监狱很明显的承担公共职能，那么该监狱的监狱警卫能否得到与在国家监狱工作的警卫同样的对待。本质上，这是最高法院法官Scalia的异议中的一个基本的问题。[44]他试图在公私之间划出一条明确的界线，把相关的行为归入一类或另一类，然后相应的进行处理。最高法院法官Scalia认为，基于本案的目的，该监狱具有公共性，因为没有“真正的市场”在其中发挥作用：
在一个政府官员是唯一的购买者，而其他人的金钱是支付中介的体制中，论及“市场”压力的后果是富于想像的。一个监狱管理公司最终被选择来取代另一个监狱管理公司，不是因为合同变更，而似乎仅仅是因为一些政治官员所做出来的决定……。那么这是一个行政决定，而不是市场的选择。[45]
简言之，对于最高法院法官Scalia来说，私人监狱执行的是公共职能，私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。因此，他们就应该像像在公共机构中那样享有豁免权。
最高法院法官Breyer用书面表示了多数法官的不同意见。Breyer通过强调警卫所工作的管制框架来区别其工作的私人性和公共性：
在一个不同的系统中，政府雇员的行为有其典型性。他们所工作的系统是通过选举产生的官员向选民负责（假如人们投票的话），几乎不考虑个别特定的下属机构或者公务员具体的工作情况及其细节。这个系统通常具有被多个公共服务部门所支配的的特征，当它给政府雇员提供保障时，就限制个别特定的部门或者上级官员随意奖励或处罚个别特定的政府雇员。[46]
可是这样分析完后，法官的多数意见然后又分析了市场的规制特征，如果监狱及其囚犯和雇员具有私人属性的话，那么此类诉讼不存在什么重要的激励。的确，假如这些私人监狱的警卫工作在“不同的系统内”，他们需要不同的激励来使他们恰当地履行其职责。而且，困扰上述异议的相关问题（会妨碍警卫履行职责[47]）在私人机构中，可以轻易地通过保险而不是官员豁免权得到解决。[48]
对于占多数的法官来说，本案中的市场在最高法院法官Scalia所要求的微观经济场合中并不是“真实存在的”。但是，它是一个连贯的，具有自己逻辑的系统，它有一系列激励和抑制因素来鼓励某种行为而不鼓励另外的行为。事实上，这是一个受规制的市场。Mcknight的诉讼具有重要意义，因为警卫一方的潜在义务不鼓励那些可能侵害私人监狱囚犯的宪法权利的行为。诉讼是确保公众参与到民营化系统的一种方式，这也是确保警卫承担责任的一种方式，尽管以这家私人监狱为代表的这类市场规制体制不能仅仅用私人市场的逻辑来分析。最高法院法官大法官Scalia关于这不是“真正的”市场的结论是正确的。但是，这并不必然要贴上“公共”的标签。这种混合规制体制的基本宗旨就是利用市场的激励来履行公共职责。从某种意义上，其结果既非公共的也非私人的，但它内含这两种因素。
反对把公私之间的区别当作二者择其一的主张，迫使我们的分析更多地基于所用权力的本质；基于受权力直接影响的人的相对实力和合同能力，[49]基于对我们所试图建立的市场所进行的彻底检验，基于其宗旨以及可能产生的影响。因此市场与规制之间，或者说公私之间的明确界线既没有必要也不会令人满意。各种市场以及它们的规制属性要求它们要保持透明并且负责。
(二)市场的多元化和民主形式的多元化
典型的微观经济市场模式将自愿的买卖双方置于这样一个情形中：存在着对有关商品的竞争，最后所支付的价格与最后一个单位商品的临界生产成本相等。[50]微观经济理论为解除石油天然气产地价格以及供电价格的规制提供了重要的理性依据。这些资源都存在其市场，并且本身又具有稀缺性，那么它们能够根据市场力量所制定的价格进行分配。[51]放松航空规制和电信规制的决定同样也以这些行业存在其市场为前提。[52]然而，某个将监狱的管理委托给私人部门的决定是对市场的不同利用方式。它不是刻意用市场取代规制，而是把市场作为一种手段来提供与政府所提供的一样的公共服务。但是，这并不必然意味着它能轻而易举被证明是政府行为，并且断定这些市场主体因为某种宪法上的目的而多多少少具有公共性。[53]治理形式的程序内涵比宪法是否适用的问题要复杂的多。特别是当程序性正当程序的保护应用于监狱，福利，以及社会公共服务时，它通常相当多地遭到拒绝[54]。而且，与城市公共服务有关的问题范围比宪法所包含的个人权利范围要宽泛。通过市政服务的外包，可以建立起来不同的市场，而无论是对监狱还是对福利的适格受领者的管理，都可趋于分化。至少不同种类的市场能被分辨出来。我主张根据人们打算让每一种市场所扮演的基本社会角色而以某种适当的方式使其保持透明。
1.传统的市场——消费者和股东民主
传统理论上的市场竞争最充分并且交易成本最低。当后来成为美国民航委员会（CAB）主席的Alfred Kahn鼓吹解除民航机票价格和飞行航线的规制时，他把飞机形容成“带有翅膀的边际成本。”[55]至少在理论上，航空业存在竞争的可能并且机票价格可以通过市场机制来设定。尽管要从历史上的规制向真正自由的市场转化并不是像许多人所想的那样容易，[56]但是放松规制的形式取决于私人财产权的合理分配以及依靠反垄断法来确保必要的竞争以保持价格的公平合理。[57]
撤销民航委员会以及选择市场手段来解决机票价格问题直接剔除了规制程序（根据行政程序法（“APA”）[58]的规则制定和裁决）所提供的某种公众参与。但是人们能理性地主张市场民主的确能够，事实上也应该取代行政程序法所提供的规制的民主形式。这是因为消费者“用脚投票”的能力能够实现行政程序法所试图培育的基本目标：公平，具有竞争性的价格以及各条航线上良好便捷的服务。[59]理论上，价格机制、消费者对机票价格的反应以及按需要的原则提供航线能够使民航业实现最佳服务。后来证明这远比当初所想的要困难得多（其实际情况不在我们讨论之列）。[60]然而为了我们的目的，市场显然有可能并且也意图完全取代规制体制然后发挥应有的作用。
与这个事例中通过放松规制来寻求的这种市场民主有密切关系的是股东民主。[61]特定的、具有竞争性的相关公司都趋向于取悦它们的股东，这些股东能投票决定由谁来管理公司以及如何管理公司。尽管通常情况下，这些公司的目标很少偏离利润最大化，但是在诸如怎样获取利润的问题上也会有道德约束，股东大会于是就变成了关于讨论这些问题的各种观点的论坛。[62]市场民主的本质在于：竞争性的公司参与到充满竞争的市场中来，这些公司向其股东以及向公司试图为之服务的消费者负责。当价格具有竞争性并为消费者所知晓，以及所提供的服务能够被自由选择时，公司的透明度便得以实现。股东参与的目的通过股东大会可能得以实现，这些目的主要是确保公司得以有效运作以及利润最大化。
2.受规制的市场——行政和司法民主
解决市场问题的另外方法就是把市场所产生的激励作为规制工具来利用。环境保护局（“EPA”）很久以前曾着手用各种市场的手段来解决各种污染问题，而不是依赖于所谓的命令以及控制规制来治理污染。例如这些市场手段包括出售排污许可并允许公司间进行交易。[63]这些尝试企图用市场激励的原则来鼓励某种行为并以一种尽可能有效率的方式完成这种行为。[64]市场手段使被规制的特定主体有更多机会为他们自己选择实现某种规制目标最好的方式。最终的结果通常是较低的规制成本以及对更有效的规制措施的期待。这通常得以实现的原因在于强制的手段更加困难并且也不太可能被采用。用以解决环境问题的市场手段在各种法律领域发挥作用已经有一段时间了。我们现在正处于这样一个关键点上：谨慎的、实证的工作有可能决定规制的市场如何更好。[65]
传统的行政程序及司法审查能提供与这些规制手段相联系的公众参与和透明度。在这些程序中，用来解决环境问题的规则制定、裁决以及个人化的合同手段都能提供透明度以及公众参与的机会。克林顿政府在各种情形下以及其他规制领域中使用这些手段来重构其政府项目。[66]
3．民营化的服务与契约民主
除了相对竞争的市场（至少在理论上这对于航空或者天然气产地的价格是可能的）以及前面描述过的，为政府机构所用的规制的市场以外，将政府公共服务民营化或者通过合同外包出去，也以不同的方法展现了对市场的不同利用，以及为公众参与提供了不同的理论基础。作为社会的一员，我们每个人在每天所面临的形形色色的社会环境中都扮演着多重的角色。我们在投票时体验我们作为公民的权利和义务。我们作为消费者购买各种各样的商品。我们也可能作为一个整体成为各种合同的买方或者实际的第三方受益人，而我们参与到这些合同中去的得方式是通过选举（或任命）代表来为公共利益而提供公共服务。在很多方面，传统公共服务的民营化融合了个人作为消费者、公民以及买方的多重身份所具有地位和特征。纯粹的竞争性市场主要和其消费者身份有关；政府部门创设的规制市场则代表其公民身份。然而民营化了的公共服务强调的是公民作为所提供服务之受益人的角色。但是买方在很多情况下也可以具有消费者身份，例如：铲除积雪和清理垃圾。假如私人行为主体所履行的职责具有公共特征，那么买方也具有公民身份。然而在绝大多数情况下，民营化的政治主张以及市场民粹主义[67]（这经常是政治上花言巧语中占优势的一部分）使得监狱的民营化以及对福利资格享有的决定看起来似乎和解除航空及有线电视规制一样。[68]当消费者或者买方用脚投票时，透明度便随之产生。正如它过去一样，透明度在政府公共服务被民营化而同时却没有程序设计的环境中不太可能得以实现，这些程序设计是为了使公民获得某种能够赋予其权力并使他们的参与有意义的信息。然而除了市场的花言巧语外，由私人行为主体履行的许多职能不应当脱离如信息自由法这样的传统公法的管辖；也不应当仅仅因为运用市场主张就不要透明度了。正如我在第一部分所主张的，民营化的原因在其本质上既不必是意识形态的，也不必是反政府的。在某些情况下，私人供给者在超越地理界线的条件下概括这些问题的能力，这能够在市、州或联邦政府各自履行其提供公共服务的职责时为它们提供一个成本效益的边际。而且，这些私人供给者在一些情况下不仅仅只是代表着政府，而且也是代表着一种积极的变化。一些市场的创新特征能够使我们所有人受益。但这并不必然意味着民营化就是指我们通常以传统的方式所使用的私人这个词的意思，即在纯自愿的市场行为和那些集体的、关系到公众的、被可以被强制执行的行为之间设计出一条界线。
正如这些“改革”所引起的关于公私之间区别的复杂性一样，政府公共服务民营化产生了市场与类似市场之间复杂的关系，这种复杂的关系强调各种相关特定群体的多种身份——决策者、公共服务的受益者以及公共服务的消费者。各种受决定将公共服务民营化影响的个人正以消费者、买方以及公民的身份行动，正如我们在试图理解这些身份时存在着许多相关的复杂性一样，我们也需要认识到公民参与的各种形式同样可能是有效的。在一些情况下可能仅仅需要消费者或者市场民主，但另一些情况下则要求更为复杂的，公民、消费者以及买方民主三者的混合物，以及要求一定程度的透明度，而这种透明度不仅仅是指单凭市场价格所编制的信息。
例如，把监狱服务外包给私人行为主体的决定是个政治决定，它应该服务于当地管辖权下的全体公民。然而一旦政治决定被做出，我们真的就仅仅是把公民置于买方之地位？这种公共职责的履行能够完全从政策和政治中分离出来吗？哪些人是这种公共服务日常的消费者？如果他们是囚犯，因为他们的消费至少可以说是非自愿的，那他们究竟还享有权利吗？[69]如果是这样的话，只有当合同被更新以及我们对那个时候企业的成败做出判断的时候，民主的参与或许才是适当的。公众在合同阶段的参与到了什么程度？以及是不是存在某种产生必要信息的机制，以确保根据合同对职责的履行情况进行恰当的公众监督？这类问题有助于我们建构相关程序的概念以及我们认为对它正常运转必要的程序种类。新的行政法是而且应当是关于确定什么是界定公私之间的关系的最好方式的法律，这不仅仅是为了确保那些受民营化决定影响的人享有公平，也是为了确保他们享有信息，这些信息能够使我们从民主的观点评价怎样才能最好地确定新的安排是否正在起作用以及是否有用。
这些问题是而且也应当是今天行政法改革的核心。它们不仅仅是政府公共服务的民营化问题，还包括了关于全球信息技术产业所产生的深远意义和影响等诸如此类的问题。信息技术产业也是具有私人性，但不应该因为它们是具有私人性就不用对公众负责。[70]行政民主需被想像是全新的民主，这种想像不是基于公私之间是二者择一关系的这类优势观点，而是基于对当前市场在我们整套管理结构中所扮演的复杂的、多种角色的理解，是基于对我们作为个体在各种社会交往中所表现出来的多种身份的理解。现在我们就把视角转到能指导我们评价改革目的的一些原则上来。
（三）让市场更透明：行政民主的扩张
如果我们不仅仅是通过使市场对公众更加负责来促进行政民主，而且也不是简单地创造一种纯公共模式并将其强加于现在已经融合了的混合市场身上的话，那么有三条重要的改革途径可供我们选择。政府行为原则以及程序性正当程序并不仅仅是我们决定什么时候需要公众参与和透明度的试金石，认识到这点并以此来超越那种在美国公法中已经根深蒂固的“二者择一”的观念是很重要的。其他一系列问题涉及公共服务提供者和公共服务接受者之间的权力关系，比如那些公共服务是什么以及它们在社会中产生什么作用的问题。[71]其次，尽管我是根据行政程序法来谈论问题的，但是这里仍然存在着某种为了公共和私人的合作而使它改变的意图，而不仅仅是把为过去时代所设计的概念简单地适用于现在。因此，行政程序法是法定可能的重要象征，它存在于混合的治理结构中，促进了透明度以及公众参与。它不是可被机械地适用的蓝本。最后，将这些程序性的问题置入全球的大环境中不仅有助于解释一些相关的经济驱动力，也有助于阐明我们在经济和行政的其他部分所发生变化的本质。但是，全球的大环境暗示我们可以从中学到一些在国际法领域得以发展的，所谓更温和的法律手段。正如在遵守条约的情况下所产生的各种透明度，国内治理结构的多地区特征以及公私界线模糊不清的特征也需要程序手段，而这种手段在本质上多是告知性的，而不是强制性的。[72]
1.超越政府行为和正当程序
适用权利法案在宪法上的限制，部分是基于政府行为原则。比如，在法院裁令行政机构依照正当程序条款举行听证的场合，肯定涉及到政府行为主体。[73]因为正当程序的目的，要么关系到个人财产权，要么关系个人自由权，这都会引起宪法的保护。然而如上所述，法院意味深长地重新提及正当程序的普遍适用，以及公共机构中的囚犯。[74]法院在很多方面出现了某种宪法上放松规制的趋势，这种趋势类似于在各种规制的环境中由政府向市场的转变。[75]如果人们仅仅是出于正当程序的目的而选择私人监狱和国家监狱里的囚犯应当得到同样对待的话，宪法上的程序性保护就会减少到最低。为了将某种服务贴上公共的标签没有必要给予有关诉讼当事人那么多的宪法上程序权利。正当程序条款的救济根据Goldberg v.kelly[76]以及其他“新财产”案件得以发展，它不再像过去那样被当作一种有效提供各种权利和救济的方式来使用。[77]
同样，政府行为原则曾经并且继续突出地对抗任何明确主张的原则。[78]然而，假定将政府公共服务民营化所创建的混合市场具有复杂的属性，那么不难发现其中一些与政府行为有关。然而，这样一个企业的焦点已经偏离这点了。在权力机关控制了人们生活中重要方面的地方，应当存在一定程度的必要法律程序，以确保所做出决定的程序中应有的透明度，而不必考虑我们给有关主体所贴的标签。[79]
为了达到以一种非政府为中心的、解决程序问题的方法所设置的基本目标，有必要将行政程序法民营化，但这不能用替公共行为主体取消程序的方式，而是要通过设计和扩展新的程序法手段来处理拥有实质性的权力并给社会造成大范围的影响的、非政府的私人主体问题。我们的公法中以政府为中心的观念必须要同全球经济中（我们如今也是其中一部分）政府被边缘化的现实结合起来。现在的挑战是以某种方式来做这项工作，而这种方式不会不适当地提升成本，而是会促进公平、公开以及公众参与的基本目标。被私人行为主体所控制运用的权力的公共属性不应当仅仅是引发同样的为不同主体所设计的公法救济。而且，我们需要更多不同的手段（诸如没有经过修饰的、用来解决非正式规则制定问题的手段）来使用灵活的程序或者全新的，以信息为基础的程序模式。
2.将行政程序法民营化
将程序的要求延伸至私人部门或者民营化了的公共部门最好是通过法律改革而不是宪法解释的方法来实现。像几乎所有为了管理官员的自由行为的法律一样，行政程序法（APA）是以政府或者行政机关为导向的。例如，信息自由法[80]以及隐私权法[81]在单独适用于“机关”时会受到限制。[82]行政程序法同样也仅适用于“机关”，这被定义为“美国政府”的权威。[83]将程序改革民营化的第一个目标就是将其适用范围扩展到承担公共职能的私人行为主体。这会存在界定其范围和界限的问题，[84]但是，当存在下列情况时，要求具备超越市场民主的程序应当作为我们的指导原则：（1）受影响的个人更多是以公民的身份而不是消费者或买方的身份行事时，或者（2）假设受相关决定影响的个人所处的地位与公共服务提供者有关，因此他们屈服于一种不适当运用的权力时。
除了将行政程序法的法律适用范围拓宽至包括私人行为主体，行政程序法的一些条款也需要被扩展，因为目前他们在重大决策领域中所扮演的角色更为重要。正如我在其他地方主张的，[85]行政程序法的合同条款被意图用来扮演一个与它今天所实际扮演的完全不同的角色。当然，各种需要应用于政府合同的规则包括投标的程序、利益获得和利益冲突的规则。[86]这些规则和程序主要被设计用来确保订立合同的过程及时间的完整性。可是，公共服务合同的程序重点应该是这些合同每天被执行的情况。他们所承担职能的公共属性要求持续的透明度。基于这个目的，公共服务合同应当被视为详细的规则和程序，而不是脱离于规则制定之外；公共服务合同也应当符合于一种没有经过修饰、非正式的通告和评论。基于对所承担的义务中内在的决策特征的评论，这些合同应当被公开。
而且，合同一旦被订立，就像是一个规则。但是在合同终止以前应该可以请求相关行政机关更改合同内容。或许只有当合同被经常应用时，新问题才会显现出来。正是在这点上，公众的参与才可能成为必要。合同应当被视为行政管理演变过程的一部分，但并不是私人协商的最后终点。事实上，这个过程在达成合意时不同于被完成的传统合同。如果公众参与成为问题，那么协商、灵活性、反馈、修正以及改变人们解决各种政策问题的手段的机会，就必须处于开放状态。这并不意味着协议的基本框架一定会改变。但是如果协议框架内出现政策问题，那么，就将应当灵活地将这些问题反映给部分相关的私人主体，并且公众有机会对这些问题进行评论。基于这个目的，由于行政管理的易变性不同于传统合同中买卖双方所意指的那种确定性，因此履行合同的结果需要被重新评估。
除了订立合同暗示的上诉程序以外，有关的透明度还有更多的基本特征，这就是信息。信息可以使掌握它的人更有影响力，这是一切现实的政治改革的基础。一个可靠的信息源在第一个例子中能重新巩固或者削弱民营化决定的地位。这表明在一些问题上市场手段的不足。它也使我们有机会运用完善的市场手段来纠正问题，以至于我们使用一种更有效的方式来促进社会目标，而不必改变相关规制手段以市场为向导的特征。以信息为基础的手段会与国际法上的程序发展产生共鸣，而对于本国改革的方式，我们能从这种发展中吸收灵感。
3.使行政程序法全球化
把本国的程序置入全球的大环境中就会突显世界政治经济力量目前正在各个层面上推动政府的改革。这并不意味着不存在全球化的某些方面应该受本国法律体制的抵制。事实上，假如我们不能纠正全球化所具有的一些外部性的话，将来本国行政法所起的一些重要作用就是为减少外部性所造成的影响提供程序基础。[87]人们假设全球进程的经济方面在本质上并不是一定不可避免，也不是直线性的，事实上，本国法律的角色转变正是以此为前提的。[88]而且，本国法律，尤其是本国行政法的一个重要作用在于以某种促进而不是减少民主的方式来改变世界力量。在这个过程中，有一点被夸大了，即：全球化的方式在政府管理的国际和国内两个层面上严重依赖于市场手段。[89]而同时，人们认为只要是有政治愿望去做，世界的力量就会被挡在门外。抵制的手段正是以这种观点为前提的，这些手段只会起反作用，在某些情景下中也是不现实的。[90]易变性更强的全球化方式认为世界力量的影响既不是直线性的，也不是不可避免得，而是能够被当地的政治愿望和选择所改造和影响。这种方式鼓励新的程序模式和新的认知——以市场为基础的公共和私人的合作可能需要“更温和”的信息的程序手段，而不是传统的公法手段或者是市场的私人性。
程序有助于为公民和政策制定者提供关于重要问题的重要信息——关于环境、公共健康或者关于公共合同的执行方面的问题。特定的政府机关和代表能在它们认为正当时做出回应，而信息还起到另一个关键作用：它是公开的政治争论中的一个基本成份。我认为在当地建立起全球政治对我们的时间是一个最重大的挑战。这不仅仅是因为洞察全球与当地的联系不总是那么容易，而且还因为市场方法使相关选择更多地隐藏起来而不是实际所表现出来的那样。处理公共或者私人部门的信息程序手段能够在最小程度上向公众提供关于用市场手段来解决问题的成本或者成效的信息。通过比较解决所面临的问题的各种纯公共手段，正如我们在其他发达国家和发展中国家对公共服务的方法和结果进行比较一样，我们也可以完成这些工作。通过为解决公共职能的市场手段的演变提供基础，这些手段在将来能够发挥着重要作用。这样，治理就将以消费者主义的对立面出现。当然，随着在各种情景下出现各种通告要求[91]，信息的程序手段在美国国内的行政法中历史性地扮演了一个重要的角色。事实上人们大量尝试解除对一定信息需求的规制。[92]成本是一个因素，“一劳永逸”的通告要求或许有用。然而，如果公众在监督私人主体的公共职能方面将发挥有意义的，持续的作用的话，那么关于信息的基本观念是关键的（尤其是在应用于订立合同方面）。从这个意义上，合同类似于条约，必须得到遵守，而且，公众有机会去评论或修正它。全球背景不仅能够产生更有成效的程序，而且能以某种方式来产生，而这种方式不是以纯意识形态的眼光来看待政府向市场的转化，而是把这种转化作为能够创造更加互动，更加相互依赖的世界，以及能够以一种新的方式来保存公法的价值的手段。
结论：全球视角下的地方责任
我在本文中主张，为了保证在有重大社会影响以及涉及公共和私人特征的决策中的民主参与，我们必须改革我们的国内法律程序以及解决问题的方法。注意到这是条“双向”的道路是很重要的。不仅是全球的趋势鼓舞当地的改革，而且在这个过程中，当地的做法也能影响全球化的进程。全球进程及其结果并不是不可避免，它们也不是直线性的。行政治理的地方政治学，能以一种重要的方式来帮助塑造以及改变法律，使其地方化并且全球化。
尤其是当产生的信息是关于决策过程，以及关于对为此建立某种政治所产生的必要影响时，全球公民[93]以及全球公共利益[94]的概念能够在当地根繁叶茂。程序能够在当地公共或私人层次上将当地的问题和全球政治运动以及网络联系起来，因而有助于产生政治改革，即使这些有关的问题长久以来被认为是超出了利益范畴，或者是超出了对当地选民的尊重的范围。死刑以及关于妇女权利某些方面的问题（如妇女权益保护法[95]]）正是这些典型的国内问题，它们会受到来自域外的影响。对当地问题也是全球框架的一部分的原因的理解，不仅仅阐明了处于生死攸关的不只是如透明度、公平、以及民众参与之类的公法价值，而且也阐明了以一种具有建设性方法来塑造、影响以及改变全球性的力量。这里所建议的改革将有助于减少民主缺陷的某些方面，因而有助于建立一种政治来影响那些再也不能仅用民主词汇去理解的问题。
【注释】
[1] 例可参见Symposium, Project: Privatization: The Global Scale-Back of Government Involvement in National Economies, 48 Admin. L. Rev. 435 (1996); 也可见 Jane Kelsey, Economic Fundamentalism (Arthur Lipow ed, 1995) (分析了发生在新西兰的经济原教旨主义)。 一般可见The Province of Administrative Law (Michael Taggart ed, 1997) (收集了关于分析“世界经济的民营化的理论，实践与潜力"的文章)。
[2] 见Susan Strange, The Retreat of the State 46 (Steve Smith et al. eds, 1996); Saskia Sassen, Losing Control 28 (1996); Alfred C. Aman Jr, The Globalizing State: A Future Oriented Perspective on the Public/Private Distinction, Federalism, and Democracy, 31 Vand. J. Transnat’l L. 780-91 (1998)。
[3] . Mark Aronson, A Public Lawyer’s Responses to Privatisation and Outsourcing, in The Province of Administrative Law 40-70 (Michael Taggart ed, 1997) (主张人们不能完全把行政从管理或者政策制定中分离出来)。 关于处理市场和规制关系的不同方法的讨论，包括（1）市场作为规制的完全替代，（2）市场作为规制的工具，以及（3）把公共职能赋予市场， 见 Aman,前注 2, 页 820-37。
[4] . 当有关主体的私人属性意味着不能适用州或者联邦的信息自由法律时，这尤其真实。 见 Forsham v. Harris, 445 U.S. 169 (1980) (主张信息自由法, 5 U.S.C. 552 (1994), 不适用于既不是联邦政府的机构，又不被联邦政府所控制的联邦财产的受让人)。
在各个方面都进行规制的一个副产品就是信息泛滥。 Alfred C. Aman Jr., Deregulation in the United States: Transition to the Promised Land, a New Regulatory Paradigm, or Back to the Future?, in The Liberalization of State Monopolies in the European Union and Beyond, 263, 294, 305 (Damien Geradin ed., 2000)。 比如，对供电价格规制是因为相关使用上的自然垄断特征。同前注，页 297，为了恰当地规制价格，管理者要求需要大量的价格信息和市场分析，包括对不同的回报率及类似的数据的分析。同前注，页 302 。当这些主体被民营化或者放松规制后，即使如果仅仅在供电的一般情况下，以一种即时的方式来收集信息会变得更加困难并且无论如何在其可用性上也是不完整的。同前注， 页 294, 305， 关于对美国三个不同产业放松规制的讨论，各种法律手段对竞争的影响，以及这些手段产生或者消除的信息泛滥，见前注，页 263-306。
[5] . 例可参见, David Held et al., Global Transformations 52-58 (1999) (区分了国际化和跨国化)。 关于使用“全球化”这个词的各种方法的讨论, 见 Alfred C. Aman Jr., Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act: Globalization, Democracy, and the Furtherance of a Global Public Interest, 6 Ind. J. Global Legal Stud. 397, 404-10 (1999) [hereinafter Aman, Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act]。
关于全球化和国际化之间关系的分析, 见 Jost Delbrck, The Role of the United Nations in Dealing with Global Problems, 4 Ind. J. Global Legal Stud. 277 (1997). 也可见 Stephan Hobe, Global Challenges to Statehood: The Increasingly Important Role of Nongovernmental Organizations, 5 Ind. J. Global Legal Stud. 191 (1997). 关于把美国的放松规制作为全球化进程中的一个方面的分析, 见 Alfred C. Aman Jr., Administrative Law in a Global Era 8-24 (1992) [hereinafter Aman, Administrative Law in a Global Era]。
[6] . 例可参见., Philip Allott, The True Function of Law in the International Community, 6 Ind. J. Global Legal Stud. 391 (1998)。
[7] . 例可参见., Richard O’Brien, Global Financial Integration 5 (1992) ("A truly global service knows no internal boundaries, can be offered throughout the globe, and pay scant attention to national aspects ... . The closer we get to a global, integrated whole, the closer we get to the end of geography.")。
[8] . Jost Delbrck, Globalization of Law, Politics, and Markets - Implications for Domestic Law - A European Perspective, 1 Ind. J. Global Legal Stud. 9 (1993); 也可见 Peter Dicken, Global Shift: The Internalization of Economic Activity 1-8 (2d ed. 1992) (1986) (分析了全球化进程是政府与企业间相互作用结果); William Greider, One World, Ready or Not (1997); Kenichi Ohmae, The Borderless World (1990); Saskia Sassen, Cities in a World Economy (Charles Ragin et al. eds., 2d ed. 2000); Saskia Sassen, The Global City (1991) [hereinafter Sassen, The Global City]; Alfred C. Aman Jr., The Earth As Eggshell Victim: A Global Perspective on Domestic Regulation, 102 Yale L.J. 2107 (1993); Alfred C. Aman Jr., The Globalization of Law, Politics, and Markets: Implications for Domestic Law Reform, 1 Ind. J. Global Legal Stud. 1 (1993); Saskia Sassen, Towards A Feminist Analytics of the Global Economy, 4 Ind J. Global Legal Stud. 7 (1996)。
[9] . Aman, 前注2, 页781; 也可见 Dicken, 前注 8, 页47-59。 一般可见 Robert B. Reich, The Work of Nations (1991)。
跨国企业决定在商品和服务的生产与销售的价值链中，在什么地方进行何种环节最有成效。他们可以在一个国家开展研发，在另一个国家进行零件组装，在另一个国家进行总装以及在其他国家建立分销网络。
Aman, 前注2, 页781。
[10].在世界贸易组织（WTO）最近关于美国禁止某种小虾以及虾制品情况的报告中，美国成了强调经济发展而忽视环境价值的典型。WTO Dispute Panel Report on Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, May 15, 1998, WT/DS58/R, available at 1998 WTO DS LEXIS 14. "即使（濒临危险）的海龟的处境很糟糕，我们也认为美国所采取的忽视环境目标的政策，显然威胁着多边贸易体系。" 同前注，页 7.61.
[11] . Debora L. Spar & David B. Yoffie, A Race to the Bottom or Governance From the Top?, in Coping with Globalization 31 (Aseem Prakash & Jeffrey A. Hart eds., 2000)。
[12]. 例可参见., The Group of Lisbon, Limits to Competition (1995) (描述了这种全球竞争的新纪元)。
[13] . Arjun Appadurai, Disjuncture and Difference in the Global Cultural Economy, in Global Culture 295 (Mike Featherstone ed., 1990)。
[14] . 见 Appadurai, 前注 13; 也可见 David Vogel, Trading Up (1995)。
[15] . Reich, 前注 9。
[16] . 例可参见, Fox Butterfield, Hard Times, A Special Report: Profits at a Juvenile Prison Come With a Chilling Cost, N.Y. Times, July 15, 1998, at A1。
民营监狱的囚犯定期带着黑眼圈、被打碎的鼻子和下巴或者耳穿孔出现在医院，他们不是被那些收入微薄，几乎没受过训练的警卫打成这样的，就是和其他囚犯斗殴造成的。囚犯们因为很少吃到荤菜而变得消瘦，因为没有衣服而去抢夺他人的衬衫和鞋。几乎所有的辅导人员没有取得相应的资格，设施的数量少得似乎一天只有一个小时；直到最近他们才有书看.…. 管理公司从一开始所采取的战略就是... ... 从政府为每一个囚犯所付的固定数额中，使其利润最大化... … 方法就是使警卫工资和服务设施保持一个低水平而同时尽可能地接收更多的囚犯... .
同前注。
[17] . 例如，在一般的水平上解除供电价格的规制就证明比当初想像的复杂。例可参见, Nancy Vogel, How State’s Consumers Lost With Electricity Deregulation, L.A. Times, Dec. 9, 2000, at A1因此，公众在建立与发展这些市场上的公众参与是很重要的。同前注，相关的买卖问题在本质上是要求公众参与的公共问题。 例可参见, 同前注， Richard B. Stewart, Environmental Regulation and International Competitiveness, 102 Yale L.J. 2039 (1993) (toxic dumping); Bill Maurer, Cyberspatial Sovereignties: Offshore Finance, Digital Cash, and the Limits of Liberalism, 5 Ind. J. Global Legal Stud. 493 (1998) (money laundering); Geoffrey W. Smith, Competition in the European Financial Services Industry: The Free Movement of Capital Versus the Regulation of Money Laundering, 13 U. Pa. J. Int’l Bus. L. 101, 124 (1992) (提及瑞士，奥地利，摩洛哥，香港，开曼群岛，乌拉圭，直不罗陀以及巴哈马的银行法趋向于提供保密以及减免税来吸引洗钱者以及合法生意)。
[18] . 一般可见 Katherine Cox, The Inevitability of Nimble Fingers? Law, Development, and Child Labor, 32 Vand. J. Transnat’l L. 115, 128-29 (1999).
[19] . 一般可见 Jean Dreze & Amartya Sen, India Economic Development and Social Opportunity 13-16 (1995).
[20]. 一般可见 Saskia Sassen, The Mobility of Labor and Capital (1988)。
[21] . 见 Pam Belluck, As More Prisons Go Private, States Seek Tighter Controls, N.Y. Times, Apr. 15, 1999, at A1 (描述了私人监狱行业经济萧条地方修建“投机性监狱”的行动)。
[A]公司计划修建一个监狱并许诺关满囚犯，而不是事先和所在的州达成协议并修建州政府官员决定想要的监狱.….. 公司通常直接和那些因为通常渴望就业岗位和公司纳税人的城镇或城市协商，因为这些地方的工厂已经关闭，煤矿已经枯竭... . 所以一般不会有合同规定监狱对所在城市或州的责任，监狱只会与囚犯的提供者签订合同。
同前注，作为提供就业机会的交换，监狱公司很廉价买来土地（在一些地方是免费获得），但当地官员却不能掌握控制监狱的情况。同前注， "这是一种危险的浪费... . 当你带来某个具有潜在危险的东西，里面关着囚犯，那么这些州有什么样的（如果有的话）义务必须管理他们？" 同前注。
[22].尤其在90年代，大量关于放松规制的争论较少伴随着经过分析的市场讨论，而是更多的和以“终结大政府”为目标的政治上的花言巧语一起出现。Aman, Administrative Law in a Global Era, 前注 5, 页 44-45 & n.1. For a discussion of the shift from New Deal conceptions of regulation to more market oriented approaches, 同前注，页42, 53-55, 63-65。
[23]. Held et al.,前注 5, 页45-52。
[24].这也包括“规制的公共服务”。比如在美国，在州清洁空气法和清洁水法之间存在一个可以达到的经济上的余地。污染没有边界，它使跨州之间的空气（臭氧）和水流的管理成为必要。例可参见, Charles E. McChesney II, The Interstate Ozone Pollution Negotiations: OTAG, EPA, and a Novel Approach to Negotiated Rulemaking, 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 615 (1999)。
[25].比如，相对于让两个相邻的郡都买铲雪设备并仅仅清除各自公路上的积雪而言，在两个郡的铲雪小组之间分配铲雪任务更有效率。例可参见, Todd Wildermuth, Counties Consider Swapping Some Snow Removal Road Duties, Trinidad Plus & The Raton Range (Mar. 24, 1998) ("从相邻的郡进入一些郡的某些公路更为方便，因此由邻郡的铲雪小组来清除这部分的积雪更加便宜并且节省时间。"), available at http://www.trinidadco.com/stories98/news/-03/24/road.html。
[26] . 例如，公众要很长时间才意识到过度集中所带来的影响，而这常常是因为在没有反垄断的情况下放松规制造成的。 例可参见, John Burrit McArthur, Antitrust in the New Deregulated Natural Gas Industry, 18 Energy L.J. 1, 87 (1997) (描述了在天然气行业放松规制的结果，这个行业正是被广泛兜售的放松规制的成功典范). McArthur进一步主张如果公众缺乏获得信息的途径，即使是反垄断措施也难以奏效：
那些试图理解放松规制所带来的经济上的后果的人所面临的一个巨大问题就是信息的匮乏。以前被放松规制的行业较少有兴趣披露它们的成本、价格、利润以及服务条款。天然气行业也毫无例外地只公布少量数据。大量的输气管道.….. 保持其市场地位以及价格秘密.…..
许多市场滥用相关的成本、利润或者价格模式。只有当输气管道被规制时，它们就必须公开这些信息。输气管道记载了每年详细的成本，收入以及合同信息.…..什么时候天然气公司想提高其售价时，就要经过充分的价格听证。一旦免除这些要求，输气管道有充足的动机去隐瞒这些信息。买方不可能有什么方法去发现一条输气管道的成本结构或是没有经过诉讼的价格模式，而相关诉讼需要花费成千上万的美金。
同前注，页 33, 86-87。
[27] . 例可参见, Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345 (1974) （主张政府规制那些不再提供公共服务的公共事业的决定并不能构成政府行为）; Boy Scouts of Am. v. Dale, 530 U.S. 640 (2000) (发现私人组织反对同性恋的正式立场受到宪法第一修正案当作“表现的联想”来保护)。
[28] .当私人承担公共责任时，就会出现关于信息自由法, 5 U.S.C. 552 (1994),以及有关一般隐私权的讨论。, 见 Alfred C. Aman Jr., Information, Privacy, and Technology: Citizens, Clients, or Consumers?, in Freedom of Expression and Freedom of Information 325 (Jack Beatson & Yvonne Cripps eds., 2000)。
[29] . 例可参见., Jerry L. Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims 29 (1983)。 Mashaw界定了一个道德裁判模式，这种模式考虑到了在特定的个人劳动力之外的道德权限。 一般可见 Mark Sagoff, The Economy of the Earth 7 (1988) ("这里存在着重要的共享价值，例如健康、幸福、安全、整洁以及对自然界的尊重和敬畏。这些价值不是效率的目标，但它调整政府对市场的干预，无论这些市场是否有效率，这些价值都为社会规制提供了一个坚实的基础。")。
[30]一般可见 Wayne Sandholtz, Globalization and the Evolution of Rules, in Globalization and Governance 77, 78-80 (Aseem Prakash & Jeffrey A. Hart eds., 1999) (讨论了经济分析的局限)。
[31]一般可见 Richard H. McAdams, The Origin, Development, and Regulation of Norms, 96 Mich. L. Rev. 338 (1997).
[32]. 例可参见., Andrew Feenberg, Critical Theory of Technology 7-8 (1991) (讨论了当技术仅仅被认为是达到某个目的的手段时所造成的影响)。
[33] . 见 Sagoff, 前注 29, 页 7。
[34]. 见 Ian Harden, The Contracting State 6-28 (1992). 关于市场和监狱更详细的分析, 见 Aman, 前注 2, 页 798-800, 831-37。
[35]. 一般可见 Mark Kelman, On Democracy Bashing: A Skeptical Look at the Theoretical and "Empirical" Practice of the Public Choice Movement, 74 Va. L. Rev. 199 (1988); Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies 167-71 (1987); Mark Kelman, Trashing, 36 Stan. L. Rev. 293 (1984).
[36] . Jody Freeman, Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law, 52 Admin. L. Rev. 813, 847 (2000) [hereinafter Freeman, Private Parties] (提及“为了调整公法所强加的义务，决定私人在什么时候履行‘足够公共’的职能存在一个基本标准，这个任务相比较简单地描绘该标准而言更加复杂”，并且会产生大量需要检验的新问题); 也可见 Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 543 (2000).
[37]. 见 Daniel Guttman, Public Purpose and Private Service: The Twentieth Century Culture of Contracting Out and the Evolving Law of Diffused Sovereignty, 52 Admin. L. Rev. 859, 863 (2000); 也可见 Lester M. Salamon, The New Governance and the Tools of Public Action: An Introduction, 28 Fordham Urban L.J. 1611 (2001) (提及大量这样以市场为导向的工具已经存在了多久)。
[38] . 一般可见 Jack M. Beermann, The Reach of Administrative Law in the United States, in The Province of Administrative Law 171 (Michael Taggart ed., 1997).
[39] . 见 Brentwood Acad. v. Tenn. Secondary Sch. Athletic Ass’n, 531 U.S. 288, 121 S. Ct. 924, 939 (2001) (“如果宪法第十四修正案不会被取代，因而，权力的范围不会只是运作在正式的政府组织之外的、政府和人民之间的一条简单的界线”)。
[40] . Aman, 前注 28, 页 333-36。
[41]. 521 U.S. 399 (1996).
[42] 同前注。
[43]. 同前注，页 401。
[44] 同前注，页 414。
[45] 同前注，页 418-19。
[46].同前注，页 410-11。
[47].同前注，页 411。
[48].同前注，页 420。
[49].一般可见 Paul Craig, Public Law and Control over Public Power, in The Province of Administrative Law 196 (Michael Taggart ed., 1997).
[50] . 一般可见 Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus, Economics (14th ed. 1992).
[51] . For discussions of the deregulation of these markets, 见 Richard J. Pierce, A Proposal to Deregulate the Market for Bulk Power, 72 Va. L. Rev. 1183 (1986) (提及供电); Stephen G. Breyer & Paul W. MacAvoy, Energy Regulation by the Federal Power Commission (1974) (提及天然气); Alfred C. Aman Jr., Institutionalizing the Energy Crisis: Some Structural and Procedural Lessons, 65 Cornell L. Rev. 491, 493 (1980) (提及石油)。
[52] . 关于对解除航空业和电视广播业规制的一些复杂性问题的讨论, 见 Aman, 前注 4, 页 270-88。
[53].法庭一般认为政府行为存在于： （1）剥夺某项权利 “是由行使一些权利或者由国家创设的优先权造成的；或者是由国家强行规定的行为准则造成的；或者是由某个国家为其负责的个人造成的，”以及（2）
对剥夺负责的一方可以被公平地认为是政府行为主体的某一个具体的人。可能因为他是政府官员，他与其他政府官员共同行事或者从其他政府官员处获得协助，或者因为他的行为可以记在国家的账上。
Lugar v. Edmondson Oil Co., 457 U.S. 922, 937 (1982). 这种询问是关于具体事实的，或者必须以遵守先例为前提。 Patricia M. Wald, Looking Forward to the Next Millennium: Social Previews to Legal Change, 70 Temp. L. Rev. 1085, 1104 n.116 (1997)。
[54] . 见 Sandin v. Conner, 515 U.S. 472 (1995) (主张不许囚犯在关于惩戒的听证中作证并不违反正当程序原则); Colson ex rel. Colson v. Sillman, 35 F.3d 106 (2d Cir. 1994) (认为国家福利的利益不是一项“资格”，不会引发程序性正当程序原则). 关于在社会福利案件中程序的角色变化的杰出分析。, 见 Matthew Diller, The Revolution in Welfare Administration: Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 N.Y.U. L. Rev. 1121 (2000). 关于程序性正当程序原则的地位普遍下降（在监狱和福利的问题上尤为如此）的看法, 见 Richard J. Pierce Jr., The Due Process Counterrevolution of the 1990s?, 96 Colum. L. Rev. 1973 (1996)。
[55]. Elizabeth Bailey & Dong Liu, Airline Consolidation and Consumer Welfare, 21 E. Econ. J. 463 (1995)。
当人们认识到地方的航空公司的成本结构比国家航空公司高时，人们认为通过放开市场就能够解决问题。正如Alfred Kahn曾表述的那样飞机是”带翅膀的边际成本”，它能够轻易地在新开放的市场中得到发展。同前注。
[56]. Alfred Kahn, Airline Deregulation - A Mixed Bag, But a Clear Success Nevertheless, 16 Transp. L.J. 229, 236 (1989); 也可见 Aman, 前注 4, 页 273 (特别提出“没有反垄断措施而放松规制是无效的政策”)。
[57]. Aman, 前注 4, 页 273. 一般可见 Kahn, 前注 56, 页 236-37。
[58] . 5 U.S.C. 551-559 (1994)。
[59] . 一般可见 Martha Dethrick & Paul J. Quirk, The Politics of Deregulation 36-37 (1985).
[60] . Aman, 前注 4, 页 272-73. Of course, 当然，正如我们将在下文中充分讨论的，当建立一个市场，消费者获得的信息越多，这个市场就越有竞争性以及越有效。
[61] . 一般可见 Elizabeth Glass Geltman & Andrew E. Skroback, Environmental Law and Business in the 21st Century: Environmental Activism and the Ethical Investor, 22 Iowa J. Corp. L. 465 (1997。.
[62] . 同前注。
[63] . 例可参见, Clean Air Act Amendments, 42 U.S.C. 7407-7671 (1994 & Supp. IV 1993)。
[64] . Bruce A. Ackerman & Richard B. Stewart, Reforming Environmental Law: The Democratic Case for Market Incentives, 13 Colum. J. Envtl. L. 171 (1988) (“[A]一定时间，改善了的规制体系将促进公众间的对话，籍以解决美国在塑造未来的环境法中所面临的选择问题)。
[65] . 在环境规制市场中，拥有经验数据的一个领域就是，人们可以根据1990年的清洁空气法修正案交易二氧化硫的排放许可。关于交易排放计划的结果以及与传统方式的比较的讨论。 见 Daniel H. Cole & Peter Z. Grossman, When is Command-and-Control Efficient? Institutions, Technology, and the Comparative Efficiency of Alternative Regulatory Regimes for Environmental Protection, 1999 Wis. L. Rev. 887, 932 (1999)。
[66] . 见 Alfred C. Aman Jr., A Global Perspective On Current Regulatory Reform: Rejection, Relocation, or Reinvention?, 2 Ind. J. Global Legal Stud. 429 (1995)。
[67] . 关于市场及市场的花言巧语如何被过度延伸到各种充分利用隐喻的领域的生动分析, 见 Thomas Frank, One Market Under God 51-87 (2000)。
[68] . 同前注。
[69] . 为了民事权利诉讼,私人监狱被当作“政府行为者”来对待。. Street v. Corrections Corp. of Am., 102 F.3d 810 (6th Cir. 1996); Payne v. Monroe County, 779 F. Supp. 1330 (S.D. Fla. 1991); Douglas McDonald et al., Private Prisons in the United States 59 (1988) (citing West v. Atkins, 487 U.S. 42 (1988)). 在西方，最高法院主张，对于一个根据与国家所签订的合同在国家监狱的医院兼职为囚犯提供医疗服务的医生，当他使用42 U.S.C. 1983 (1994)中所规定的手段为囚犯治疗时，West, 487 U.S. 页 57，其行为是“根据国家法律的表面授权”，在私人监狱的情形中，Payne的法庭重复一项基本原则：
被告的行为是根据国家法律的表面授权或者是行使依国家法律所拥有的权力而作出的，如果这点成立的话，一部分1983年法案就得以维持。在西方，法院认为在私人医生被政府雇佣来履行政府义务的场合一定存在政府行为。在私人主体承担传统上是政府独有特权的职能场合，也存在政府行为。
Payne, 779 F. Supp. at 1385 (internal citations omitted).
很明显，政府不能因为通过合同将其义务让渡给私人主体而免除其对囚犯的责任。 例如,在 Scott v. District of Columbia, Civil Action 98-01645, 1999 U.S. Dist. LEXIS 21616 (D.D.C. 1999) 中, 法院认为，“把医疗服务通过合同外包出去并不能减轻政府所承担的，应当给予那些监禁中的囚犯足够的医疗对待之宪法义务……政府不能通过授权给独立的合同一方而逃避其宪法第八修正案所规定之义务。” 同前注， 页 15-16 (internal citation omitted). 关于普通法救济的讨论，, 见 Richardson v. McKnight, 521 U.S. 399 (1996).
[70].我已经在这篇文章中提出了公私之间的不同之处。 前注 28。
[71] . 在英国和其他地方处理自然公正问题所采取的方法具有教育意义。例可参见., Regina v. Panel on Take-overs and Mergers, ex parte Datafin, Plc 1987 Q.B. 815, 846-49 (Eng. C.A.) (当程序的适用趋向于要求法庭考虑特定主体（公共主体或私人主体）所行使之权力的本质这样一个准则时，就不应当使用形式主义的方法) 。
[72]. 一般可见 Abram Chayes & Antonia Handler Chayes, The New Sovereignty 135-73 (1995). 关于信息规制话题的讨论, 见 Paul R. Kleindorfer & Eric W. Orts, Informational Regulation of Environmental Risks, 18 Risk Analysis 155, 156-57 (1998). But 见 Freeman, Private Parties, 前注 36, 页 853 (提及“没有被充分考虑的信息规制可能产生其自身的责任问题，因为行业存在对信息披露过程进行操纵的潜在可能性)。
[73]. Ronald J. Krotoszynsky Jr., Back to the Briarpatch: An Argument in Favor of Constitutional Meta-Analysis in State Action Determinations, 94 Mich L. Rev. 302 (1995)。
[74] . 前注54及相应正文。
[75] . Compare Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970), with Matthews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976); 也可见 Sandin v. Conner, 515 U.S. 472 (1995); Colson ex rel. Sillman, 35 F.3d 106 (2d Cir. 1994)。
[76]. 397 U.S. 254 (1970)。
[77] . Diller, 前注 54, 页 1191; Pierce, 前注 54。
[78] . Krotoszynsky, 前注 73, 页 321-24. 当然，在当前几乎都是非生产性的地方，这已经被程序化了。非正式规制制定的基本方法对于新行政法的发展仍然是一个好的典范。 一般可见 Kenneth C. Davis, Administrative Law Treatise 6-7, 页 161-251 (3d ed. Supp. 2000) (“称非正式的规制制定是‘现代政府最好的发明之一’”)。
[79] .法庭在Regina v. Panel on Take-overs and Mergers, ex parte Datafin, Plc 1987 Q.B. 815 (Eng. C.A.)中所采用的方法是有用的，在那个案件中，英国法庭着眼于特定主体所承担的职能，并以此决定实际上所行使的权力是不是公共权力。这种方法拒绝仅仅着重对相关主体的公共或私人特征的机械分析，这些主体所偏爱的方法关注权力对社会以及个别诉讼当事人的影响。 见 Paul Craig, Public Law and Control over Private Power, in The Province of Administrative Law 196 (Michael Taggart ed., 1997)。
[80]. 5 U.S.C. 552 (1994)。
[81] . 同前注， 552a。
[82] . 关于这些以政府中心主义为其视角的法律以及将它们延伸至私人领域的目的的讨论。见 Aman, 前注 28, 页 325。
[83] . 5 U.S.C. 551(1)。
[84].关于英国新的信息自由法以及将其延伸至私人部门适用的讨论。 见 Stephanie Palmer, Freedom of Information: The New Proposals, in Freedom of Expression and Freedom of Information (Jack Beatson & Yvonne Cripps eds., 2000)。
[85]. Aman, Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act, 前注 5, 页 412-19。
[86] . 例可参见., 18 U.S.C. 218 (1994) (implemented by Exec. Order No. 12,448, 48 Fed. Reg. 51,281 (1983)) （关于利益冲突）; Federal Acquisition Streamlining Act of 1994, Pub. L. No. 103-355, 108 Stat. 3243; Federal Acquisition Reform Act of 1996, Pub. L. No. 104-106, 110 Stat. 642 (关于取得). The Federal Acquisition Reform Act is now called the Clinger-Cohen Act. 40 U.S.C. 1401 (Supp. III 1997)。
[87] . 见 Alfred C. Aman Jr., The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law: From Government to Governance, 7 Ind. J. Global Legal Stud. (forthcoming 2001)。
[88] . 同前注; 见 Held et al., 前注 5, 页 2-10。
[89] . 关于适用David.Held所称之为“极端全球主义手段来”处理全球化问题的讨论。 见 Held et al., 前注 5, 页 3-5。
[90] . 保护主义的贸易立法，就像在移民问题上所采取的极端严格的法律手段一样，会被纳入这个目录中。 例可参见., Nora V. Demleitner, The Fallacy of Social "Citizenship," or the Threat of Exclusion, 12 Geo. Immigr. L.J. 35, 50 (1997)， Demleitner 解释了因为许多组织和当地政府关于适用the Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act of 1996, Pub. L. No. 104-193, 115, 110 Stat. 2105（已经将散乱的部分编纂成修正案）所产生的消极后果，同时也解释了该法的限制有利于永久居住的外国人。一个回应批评的方法就是考虑把当地的投票权给予永久居住者，这发出一种信息，即“全球化不仅仅使指资本，服务以及商品的自由流动，也包括人的自由流动。” 前引Demleitner文, 页 58。
[91]. 例可参见., 42 U.S.C. 11001-11050 (1994) (建立了要求关于危险化学品的报告制度); 5 U.S.C. 552 (1994 & Supp. III 1997) (要求这些机构在联邦每日公报上公开公共信息，以及相关有要求的个人能够获得没有公开的材料); 2 U.S.C. 431-456 (1994 & Supp. III 1997) (要求竞争联邦部门的候选人披露其参与慈善活动的类型); 也可见 Securities Act of 1933, 15 U.S.C. 77h, j (1994 & Supp. III 1997) (要求披露其提供抵押担保的情况); Home Mortgage Disclosure Act of 1975, 12 U.S.C. 2801-2810 (1994) (要求银行保护所进行抵押贷款的记录以及公众可以方便地使用这些记录); Community Reinvestment Act of 1977, 12 U.S.C. 2901-2907 (1994) (要求银行遵从详细报告的要求并且基于银行为公众所提供服务的程度对银行进行评估); Crime Awareness and Campus Security Act of 1990 204(a), 20 U.S.C. 1092(f)(1)-(6) (1994) (要求大学完善其政策以鼓励迅速报告针对警察和学校官员的犯罪情况); Higher Education Amendments of 1992 486(c)(1)-(2), 20 U.S.C. 1092(f)(1)(F), (f)(7) (1994) (要求大学编辑并报告关于所列的、包括性侵犯在内的犯罪行为的统计情况); Federal Water Pollution Control Act, 33 U.S.C. 1319, 1342, 1369 (1994) (要求允许持有者对其排放物进行取样，并将其结果以排放物监察报告（“DMRS”）的形式呈交给适当的有关当局；排放物监察报告（“DMRS”）要对公众开放)。
[92]. 例可参见, Regulatory Flexibility Act, 5 U.S.C. 601-612 (1994)。
[93] . 见 Symposium, The State of Citizenship, 7 Ind. J. Global Legal Stud. 447 (2000)。
[94] . 一般可见 Delbrk, 前注 5; Aman, Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act, 前注 5。
[95]]. 18 U.S.C. 2261 (1994)。
