不知道从什么时候开始，法学已经摘掉了被其他学科所加的“幼稚”的帽子，因为我们这个学科里已经充斥了来自其他学科的时髦术语，尽管它们大多数情况下都还只是一些经不起推敲的门面话，但却能满足其他学科专家们的知识优越感，至少让他们看上去不再觉得陌生。十多年来，中国法学的日益繁复的争论似乎进入了一个超前的领域，那就是在我们还没有搞清楚法学到底是一门怎样的学问之前，法学却已经厌倦了对法学本身问题的探索，法的本质、法治、法的现代性，凡此种种对法学十分根本和基础的问题，在还没有得到系统深入研究的情况下，就被毫不客气地指斥为空洞的大词和教条，而法学自身获取知识的能力，也遭受了来自外学科各种时髦理论的非难和质疑。这种奇怪的现象，就仿佛一个刚刚从启蒙识字班毕业的小学生，还没有经过对经典文本的仔细研读，只是读了几出野路子的外道评论，就迫不及待地要摆出一幅知天命的饱学宿儒的架势，将经典文本贬斥得一钱不值。这样看上去似乎不再幼稚，但是童生假充宿儒的虚妄，其实是比幼稚更为可悲的一种状态。

      在我们断言法学是否已经丧失自治性以前，回答法学到底是一门怎样的学科、法学家本原的问题立场是什么，是比做出这种断言要重要得多的事情。在我看来，舒国滢教授的长文《寻访法学的问题立场》是近年来中国法学非常重要的一个寻根的尝试，一个试图穿越历史的隧道回到法学知识的本原、清除遮蔽法学知识本质的种种范式错位的尝试。

一、             法学之学究为何学——法学是一种实践知识

       在所有人文社会学科中，只有法学的学科定位一直是暧昧不明的，而这种暧昧不明也导致法学自身获取知识的能力遭受种种质疑。 “应当说，法学之‘学’并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之‘学’一词：首先，它可能是指（哲学）‘学问’（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）‘学术’（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次，它可能是指（实证）‘科学’（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指‘技术之学’，即将法律作为一门实用的技艺（技术, Technik, craft）来加以研究”。[1]法学到底是人文科学、社会科学还是一个有别于它们的东西，抑或法学应当仿效自然科学或其他学科的学科范式来建构自己的学科体系？这些都不是可以简单回答的问题。拉伦茨在《法学方法论》的开篇就提出：“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足其概念的要求而否定法学有获得知识的能力，倒不如尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[2]

      “从历史上看，法学沿着两条线索发展：一个是法律家或专业法学家的法学，这种法学法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验 的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践—技术的知识之旨趣。我们权且称 之为‘应用的法学’或‘法学内的法学’，德文名曰Jurisprudenz(‘狭义的法学’)或 Rechtsdogmatik(‘法律教义学’)。另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，也 可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称为‘法学外的法学’)。这种法学所关注的 问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取‘外观的立场’而又企 图深入法律之内在的根本问题(如‘法律存在和效力的终极根据’)”。[3]

      法学的这种分野早在苏格拉底和智者的时代就已经显出了端倪。早在古希腊，接受法律教育就已成为一个文明人必备的修养。古希腊中期的哲学家们习惯于以辩证法的形式探讨哲学问题，这种在讨论中寻求真知的方法后来影响了诉讼辩论术的形成。因为古希腊的法律要求每个公民都必须自己提出诉讼或自己应诉，不得让他人代理，在陪审法庭上面对众多并非法律专家、普通人出身的陪审员，当事人只有清楚地说话和有利地辩论，才可以打动和说服陪审员，保护自己的利益，于是在法庭上说话和辩论的技巧就成为公民必备的一种素养，就象在民主生活中演讲技巧的重要性一样。适应这种实际的需要，智者学派的哲学家们即开始专门教授修辞学，其中即包括诉讼辩论术，但当时诉讼辩论术只是修辞学的一个分支，并没有独立形成一个学科。当时还没有专门的法学教育，作为言谈技巧的一种形式，诉讼论辩术的教育只是一个公民参与国家政治生活所应具备的基础素质教育。当时也还不存在特定的法律职业，没有专职的法官和律师，陪审法庭的陪审员从全体公民中抽签组成，每一个公民都有可能出席陪审法庭履行审判的职责。

      擅长诡辩的智者希望通过传授修辞技术帮助交学费的弟子打赢官司，苏格拉底则对智者们的伦理相对主义提出质疑，他要教授学生通过辩证法去寻求具有普遍意义的正义。但是无论是苏格拉底还是坚持“人是万物的尺度”的智者，他们作为最早的法学知识传授者都是以教授修辞方法作为实践法律教育的手段的，尽管他们各自追求不同的目的。作为“法学内的法学”，法学起始就是一种实践的技艺，这种实践的技艺并不借助任何其他学科的知识资源，而纯粹是依凭人类言词形式自身的直觉和想象力，是一种古老的诗性的智慧。

      亚里士多德创立了最古老的百科全书体系和知识划分，在他所作的知识划分中，人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为3种，即思辨（哲学）之思（sophia），理论（科学）之思（episteme）和实践之思（phronesis）。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。”通过实践之思获取的知识就是“实践知识”（拉丁文译作prudentia，英文practical knowledge），它包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。[4]

       作为实践知识的法学，并不像自然科学和社会科学那样完全以追求真理为目的，法学研究的主要目的也并不是追求理论意义的真理，而是通过理解和解释法规范来寻求个案的正当解决。“法学作为‘理解的’科学或诠释（解释）科学，其‘以处理规范性角度下的法规范为主要任务’，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。[5]确切地说，“法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问”。[6]

二、             公理体系之梦——科学话语遮蔽下的法学知识

      作为实践知识的法学尽管并不排除普遍性的知识，但更多地是一种具体情境下的决疑术，采用受制于“情境思维”的“个别化的方法”。这种古老的诗性的智慧尽管不能建构包罗万象的宏伟知识大厦，但却足以激发法律实践参与者的个人智慧。[7]然而到了近代，法学日益成为一种为专家所左右的科学话语，在这种科学话语遮蔽下，法律实践的参与者看来只需要从事十分简单的运算和推理就可以得到正确的个案解决。

      “近代以来，由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，法学家们对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决。建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像‘门捷列夫化学元素表在’一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张‘化学元素表’，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为‘法律公理体系之梦’。”[8]

      欧洲大陆的启蒙运动时期，从天主教“神启理性”禁忌中解脱出来的世俗理性以一发不可挡的势头张扬到人类知识的各个领域。“大概没有哪个世纪象启蒙世纪那样自始至终地信奉理智的进步的观点”，“整个18世纪就是在这种意义上理解理性的，即不是把它看作知识、原理和真理的容器，而把它视为一种能力，一种力量，这种能力和力量只有通过它的作用和效力才能充分理解”。[9]对理性能力的这种充分自信在哲学领域最好地体现在几何学演绎方法的普遍运用上，斯宾诺莎、霍布斯借助几个自明的直观前提，无需旁征博引就推论出了精巧的伦理学、政治学体系。古典自然法学对几何学演绎推理的推崇无疑深刻地影响了革命后的法典化运动，雄心勃勃的法典起草者们以为可以用自足的逻辑精心推演出一部没有缺憾的法典，而后者就象一部由公理（axioms）和推论（corollaries）组成的数学教科书，可以给每一个案件都运算出唯一正确的答案。1804年制定的《法国民法典》第4条明确规定：“裁判官如以法律无规定或规定不明确不完备为理由，不进行审判的，以拒绝审判论罪”。拿破仑一世坚信它的这部法典将万世永存而无需增删，无怪乎黑格尔将他誉为“骑在马背上的世界理性”。在德国，萨维尼认为法律中的历史性因素和哲学性因素是等量齐观的，认为体系化的法律是可以发现其中的内在理性的，并可以将其表述为一种公理推论体系，可以用概念的金字塔式结构表述。《德国民法典》编纂之前，主持编纂第一次草案的“潘德克顿”（ Pandekten）学派也以为可以将法律的适用“降为一仲纯技术的过程，一种只听命于抽象概念那种臆想的逻辑必然性的计算过程，而对实际的理智，对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系”。[10]

       建构公理体系使法学渐渐从“内在观点的法学”（法学内的法学）走向“外在观点的法学”（法学外的法学），“这也是被近代以来渐成强势的‘科学－技术理性’话语所宰制的一种‘理性化’努力，一种‘科学殖民’的过程，是‘科学’的方法论将‘实践知识’的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。……它采取了‘法学外的法学’之‘外观的立场’，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行‘科学研究’。或者说，这种标榜‘科学性的法学’以后验的(a posteriori)方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析”。[11]

     “公理体系之梦”是法学发展史上的一个关键的范式错位，自那以后，关于法的确定性的争论就成为靡费法学家最多笔墨和精力的一个死结一样的问题。形式主义和现实主义、概念法学和自由法运动、逻辑和经验、推理和直觉、意义核心和灰色地带、简单案件和疑难案件、规则和原则、自由裁量和“唯一正确答案”……人言人殊，各执一词，在所有这些围绕确定性而生的二元对立中，几乎很难找到一个可以证成的让对立双方都能圆满同意的答案，顶多只能找到一些对二者进行比例折中的权宜之计。“公理体系之梦”本来是法学用科学范式建构自身从而使自己也能跻身于科学的努力，然而在这种努力开始之后，关于法律确定性的泥潭一样的争论却使法学越来越丧失对自身科学性的信心，于是法学又从模仿自然科学范式走向模仿其他科学范式的过程。

三、             回归本原——寻访法学最初的问题立场

      当法学越来越不能对自己的科学性表示满意的时候，也许法学应该重新寻找一个新的问题立场，一个不会让自己陷入确定性泥潭、也不会让自己不断丧失自治性从而去向其他学科寻求知识范式的立场。

       阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）提出了类型的思维方法，认为法学知识的本质更接近于类型思维而不是抽象概念思维，类型不同于抽象概念。比如说，我们在生活中划分人，可以使用“内向型”、“外向型”的抽象概念，这些概念是含义确定的、封闭的。但是我们也可以不用这些抽象概念，每个人都会判断身边的人哪些是同一类型的，我们不对他们下概念，而只是觉得他们气质相仿、有很多共同的想法、而且彼此投缘，而且也能辨析出他们虽然同属同一类型，但却有一些细微的差异，这就是“类型”的思维方法，“类型”的方法是一种很具有文学色彩的方法。抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维。与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessendeUebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构”（elastische Merkmalsgefuege）[12]。

      倘若法律思维主要使用类型而不是抽象概念作为思考单位，很多关于确定性的难题都不会再成为难题。类型的思维方法可以在一定程度上缓解确定性的难题，但是它又是一种带有文学色彩的方法，并不能不加限制地自如运用，而且它还可能会使法学知识神秘化。

      罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的法律论证理论是解决这一难题的另一路径。法学是“提问辩难”（Quaestio）之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提（尤其是大前提）。[13]

       所有关于法律确定性的争论，其实或多或少都是关于法律推理的大前提的争论，“从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷。再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法学论证的前提不可能是现有毋庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的‘论题’。换言之，法学论证的前提并非‘公理体系推论的初始命题’，它们不具有‘自明的’、‘直觉的’、‘公认的’、‘不言而喻的’性质，即：它们不具有‘逻辑上之必然’的特性，而仅具有‘或然性’，属于‘可争辩的’问题领域”。[14]

       在古希腊罗马，或许关于法律的确定性问题从未成为一个困扰法学家的难题，法律论辩在那时就是一种辩证推理，就是要从有待确证的“论题”中去寻找法律个案的正当答案。穿越历史的隧道回到法学知识的本原，我们发现“论题学”与最初的法学有着天然的亲缘关系。按照亚里士多德对推理所作的划分，“论题学”不属于证明的推理和诡辩的推理，论题学属于“辩证的推理”。其特点在于：这种推理与世界的多样性与可感性交织在一起，是一种特殊类型的“质料逻辑”的推理，是在讨论中通过对问题（论题）的辩驳、区分、归纳引出有某种确然知识的推理，简括地说，它是“一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具”。由于或然性的原理、知识或“普遍接受的意见”本身即具有“可能争辩”的性质，几乎所有辩证的问题都被称为“论题”，它“或者引人选择和避免，或者引人得到真理和知识，或者它自身就能解决问题，或者有助于解决其他某个问题”。[15]

       但到了十九世纪，“论题学”和修辞学一道，被作为黑暗中世纪文化的代表一道被抛弃了。20世纪后半叶以来，重新阐释古代性，抛弃文明与野蛮、进步与落后这种自证正当性的启蒙世界观，已经成为很多学科寻求知识范式突破的新起点，现代政治哲学家们已经开始质疑现代性、重新阐释古代公民社会和公民教育的正当性，而法学经由欧洲法哲学家们的努力，也开始试图回到法学知识的本原，尝试复兴古老的法律智慧，用论题学的思考方式来填补法律公理体系思考所无法逾越的知识断裂。[16]

结语：由论辩回归真知——法学知识中现代性与古代性的融合

       论题学在现代法学中的复兴，迫使现代人重新审视古代智慧的意义。那个从苏格拉底和智者那里发轫的辩证法，那种不诉诸旁征博引而诉诸诗性智慧的直觉式论辩，到底能为现代法学提供什么样的启示？

       法学方法上的论辩始于古希腊的圣人苏格拉底，苏格拉底被他的雅典同胞以“渎神”的罪名处死了，因为他声称他能得到神的启示。据说德尔菲的神谕告诉人们，“苏格拉底是最有智慧的人”。苏格拉底说，神之所以说他是最有智慧的人，是因为他能认识到自己的无知，不像其他的人，以自己的无知为有知。苏格拉底发明了一种帮助无知的人类达致真理的方法：论辩的方法（辩证法）。具体的做法是为概念寻找精确的定义，从提问开始，参与讨论的人各自提出对某一概念的理解，然后指出这些理解之间的矛盾，迫使讨论者来正自己的理解，直至获得一个所有讨论者都能认同的定义。或许苏格拉底认为论辩是没有终点的，因为人永远不能达致最高的真理，但是每一次论辩都能让人的世界离神的世界更近。在论辩的过程中，每一个讨论者通过发现自己理解中的不足，都会发现自己信念体系中的矛盾，发现自己的某些信念之间相互冲突。这个过程是痛苦的，但又是无法回避的，论辩的最终，每个人都要在自己的相互冲突的信念中做出抉择，但这种抉择不是任意的，因为经过了真诚的对话，抉择就不再是任意的。这个抉择的过程，就是一个确定推理大前提的过程，而确立推理的大前提，正是论题学所要解决的首要任务。

       在世俗的社会里，世人保留对法的敬畏，就是保留对世俗秩序的神性的追求。法律中的论辩最终也要诉诸于一个抉择，而不可能是一个完全自动的显示真理的过程。尽管如此，论辩仍然是法律人持守对法的敬畏的必经过程。论辩是对法律本身确定性和法律裁判正当性的寻求，是在意义并不固定的语词中和无法最终证明其客观性的价值判断中寻找共识的过程。

       回溯到古老的辩证法和论题学，返观现代林林总总、叠床架屋的学科分类，会产生一种莫名的晕眩。这就如同想到古人物质的简朴纯真同现代生活的奢华诈伪一样，令人无从确信进化的意义。或许现代人较之古代人，只是多了在群体中像原子一样弥散无形的孱弱的个性，多了让自己有更多理由去逃避冥思和劳作的便捷的工具，但却少了在黑暗中自己寻路的强健的视力，更少了面对世界的虚空坦然无惧的勇毅。这样的隐喻同样适用于法学知识的演变，人们从自己在法庭上陈辞演变到请专业的讼师代言，从依赖个案中的决疑演变到用一部法典解决所有问题，从寻求正当性的复杂共识演变到简单地追问确定性。

      然而知识的演变就像制度变革一样存在路径依赖，就像施特劳斯并不能使政治哲学回到古代性一样，法学也无法使自己彻底破除现代实证主义勃兴以后形成的公理体系知识范式。“因为在当前这个‘分析的时代’，如果法学不能很好地做到‘清晰’、‘精确’述说的方法转换，那么其终究逃脱不了当代分析哲学、语言学和逻辑学对法学自身所使用的语言和方法进行‘病理的诊断’。谁也不希望法学被其他的学科确认为‘有病的学问’”。[17]

       但是重新回到法学最初的问题立场，换一种全新的视角来思考法学中被实证主义科学话语遮蔽后始终无法超越的确定性难题，未尝不可以为法学自身的范式更新提供一个有益的思路。这是一个需要更多的知性努力的探索的历程，而《寻访法学的问题立场》将成为这个探索的起点。

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[1] 舒国滢：“寻访法学的问题立场”，载于《法学研究》2005年第3期。

[2] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，引论第20页。

[3] 舒国滢：“从方法论看抽象法学理论的发展”，载于《浙江社会科学》2004年第5期。

[4] 参见舒国滢：同前注1。

[5] 拉伦茨：同前注2，第77页。

[6] 舒国滢：同前注1。

[7] 古希腊的法律要求每个公民都必须自己提出诉讼或自己应诉，不得让他人代理，于是在法庭上说话和辩论的技巧就成为公民必备的一种素养，就象在民主生活中演讲技巧的重要性一样。

[8] 舒国滢：同前注1。

[9] [德]E·卡西勒《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1988年版，第3、11页。

[10] [德]K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第267页。潘德克顿学派是19世纪中期德国历史法学派的支派之一，主要致力于研究纯粹罗马法，对罗马《学说汇纂》（Digesta）十分推崇，该派即因《学说汇纂》的德文译名Pandekten而得名。

[11] 舒国滢：同前注1。

[12] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年8月版，第126－128页。转引自舒国滢，同前注1。

[13] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年12月版，第285页及以下页。转引自舒国滢，同前注1。

[14] 舒国滢，前注1。

[15] 舒国滢，前注1。

[16] 比利时的沙伊姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman ,1912-1984）和德国美茵兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg, 1907-1988）是在这方面做出努力的代表人物，参见舒国滢，前注1，文中重点介绍了菲韦格的论题学法学思想。

[17] 舒国滢，前注1。