变动中的刑法“主客观相统一原则”
                                                             ——以奸淫幼女犯罪的主观要件设定为线索
                                                                                      王志远
                                                             （吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012）

摘要：正确设定奸淫幼女犯罪的主观要件，一个重要的前提是正确理解当前刑法中的主客观相统一原则。传统意义上的主客观相统一原则是在“归责要素”意义上对刑法归责的要求；刑事实证学派引起了主客观相统一原则从“行为责任”到“行为人责任”的内涵转变；而现代刑法中的主客观相统一在原有的基础上又产生了“归责标准” 意义上的新内涵：即形式归责标准与实质归责标准之间的统一。在新的视野之下，奸淫幼女犯罪主观要件的实体设定和程序设定决定着该罪保护幼女的特殊利益和保障被告人人权的双重价值追求能否协调实现。
关键词：主客观相统一原则；归责要素；归责标准

一、从最高法院批复引起的一场争论谈起
在2003年最高人民法院颁布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》i（以下简称《批复》）引发的争论中，具有代表性的观点是来自苏力教授的尖锐批判和来自刑法学界的支持与赞同，而前者几乎是孤军奋战，后者则可谓一呼百应ii。针对这一学术讨论中的有趣现象，王斐弘教授撰文指出，苏力发表的《司法解释、公共政策和最高法院—－从最高法院有关“奸淫幼女“的司法解释切入》一文，事实上将民间的话语学者化，并将民间对高法《批复》的质疑系统化［1］（P144）；而刑法学界几乎一致回应的“盛况”背后，论者却看到了学术的悲哀，“因为，从纪要的字里行间，我看不到学术应有的本色”［1］（P144）。之所以得出这一结论，论者显然是看到了刑法学界对《批复》表态的过于一致。作为对这种“一致性”提出质疑的根据，论者引用了苏力教授的一段话：“我们一旦把某种价值某个规范当作不可质疑、不可讨论的或者不予讨论或者不予质疑的前提时，拒绝反思、拒绝将之同具体的生活世界联系起来、拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际，其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。”［2］（P144）从刑法学界对《批复》广泛赞同的基本前提来看，论者显然认为反思正是学术应有的本色，而刑法学对“主客观相统一原则”缺乏反思合理性的质疑。
我们不能赞同论者的观点。首先，作为支持《批复》观点前提的“主客观相统一原则”在现代刑法中具有相当重要的作用。刑法制度的使命在于通过将作为犯罪行为后果的刑事制裁归于实施危害社会行为的个人，使受制裁者自醒其身，不再实施危害社会的行为，同时通过此种制裁警戒世人，从而维护保证人类生存的社会整体。其中可以发现一个关键的问题，就是刑法中的归责。刑事归责的妥当与否关系到刑事法律制度运行的效果，进而影响到社会秩序的稳定。“主客观相统一原则”就是为了保证刑事归责的妥当而出现的，该原则虽然没有被我国1997年刑法典明文规定为刑法的基本原则，但刑法学理论仍认其为基本的刑事责任原则，甚至有人认为新刑法没有将其明文规定为刑法的基本原则是不妥当的。［3］（P64） “主客观相统一原则”在国外刑法理论中也有其对应物，在大陆法系中它相当于责任主义原则；在英美法系中该原则可以追溯到亨利一世时代，18世纪英国学者科克（Coke）在其《制度论》（Institutes）中用拉丁语将其表述为“actus non facit reum,nisi mens sit rea”［4］（P38）。这在一定程度上反映了“主客观相统一原则”的现代生命力。其次，坚持“主客观相统一原则”在我国现阶段的法治进程中具有某种必要性。在刑法运行过程中，始终存在着代表国家行使刑罚权的司法机关与作为被调查对象和处于被动抗辩地位的被告人之间悬殊的力量对比状态。强调认定犯罪过程中的“主客观相统一原则”，就是通过提高归责标准的方式限制国家刑罚权，以保障作为力量对比弱者的被告人。而就现代中国法治进程而言，最为需要树立的观念是权利观念，最为需要倡导的法律价值取向是保障人权，因为在我国集体主义的思想传统中，两者最为缺乏。可见，赞同《批复》的观点并非毫不考虑现实地、形而上学地道德化“主客观相统一原则”，相反却是根据现实的需要作出的某种理性选择。所以论者将某种观点一致状态作为学术乃至法治不健全的表现虽在表面上看具有合理性，但实际上却有点言过其实了。
我们认为，问题的关键不应当是追究争论的双方谁更“学术”，而应当把眼光放在哪一方观点更有利于解决现代的社会问题，具体就是如何协调保护幼女的特殊利益和保护被告人人权这两个现实需要。为使问题更为明确，有必要简单回顾一下争论双方的立场。苏力教授认为，刑法第236条第2款对于14周岁的规定只能是14周岁以下之幼女在有关性行为上的意思表示能力的限制，而不可能是对男性行为人的年龄认知之限制……这一条实际是断定（而不是假定，因此不存在司法考察幼女有关性行为意思表示之行为能力的空间）任何同14岁以下幼女的性关系都违背了幼女的意志；行为人是否知道幼女不足14岁，对定罪没有影响，而只对量刑———如果立法许可或司法认为必要的话———有影响。［5］（P6）于是在苏力教授看来，刑法第236条第2款的规定实际上是一种“严格责任罪”。进而，苏力教授对国外的，尤其是美国将奸淫幼女作为“严格责任罪”的情况作了梳理，指出“被告合乎情理地相信受害人过了法定同意年龄不是辩解”之所以成为美国法院最为广泛接受的做法，是因为作为公共政策，应当保护幼女这一特殊弱势群体。［5］（P7-8）而最高人民法院的《批复》不仅不能够体现对这一公共政策的回应，而且还可能给事实上有罪的人提供豁免的机会，甚至是有意规避的可能。与苏力教授的观点针锋相对，刑法学界对最高人民法院的《批复》持大致赞同的态度，其前提就是“主客观相统一原则”。例如马克昌教授认为，我国刑法第16条对意外事件和不可抗力不处罚的规定说明我国刑法反对客观归罪，英美的严格责任不为我国所承认。因此强奸罪的成立条件，包括奸淫幼女行为成立强奸罪都需要求行为人明知“对象是未满14周岁的幼女”，所以《批复》完全符合刑法的基本原则——主客观相统一原则。［6］（P15）陈兴良教授认为，奸淫幼女构成犯罪不因幼女自愿而免责，正是体现了对幼女的特殊保护，［7］（P28）进而认为，在奸淫幼女构成犯罪的问题上同样应当坚持罪过原则。如果不强调主观罪过，刑法制度就将盲目而严厉，人们的自由也因此被限制到最小的程度。因此，强调罪过原则实际上反映了一种需要对刑罚的（一般和特殊）预防作用进行限制的要求。它代表的是一种与刑罚的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重。［7］（P28）可见，双方争论的核心是奸淫幼女构成犯罪是否要求对幼女的年龄有主观上的“明知”，而“明知”要件的要求与否承载了保护幼女权益和尊重个人这两个相互对应的价值追求。
从具体的争论观点来看，有一个问题颇为隐蔽但非常关键，即争议的双方都忽视了对“主客观相统一原则”的思考，否定《批复》的一方断然否定了该原则在奸淫幼女案件处理过程中的意义，而支持《批复》的一方则几乎不假思索地将其作为了当然的前提。要正视自《批复》颁布以来来自民间的批评之声，正视坚持“主客观相统一原则”有可能带来的证明困难及其放纵罪犯的可能，反思如何通过合理制度设计最大程度地保障幼女的利益，都要求我们对“主客观相统一原则”的产生发展脉络、“主客观相统一原则”的现代意义等问题进行探讨。不妨直接表明我们的立场：“主客观相统一原则”本身自产生以来经历了两次重大的内涵转变，目前问题的解决已经不能够再局限于“主客观相统一原则”的传统涵义了。
二、刑法“主客观相统一原则”的内涵演变
（一）“主客观相统一原则”的产生
传统“主客观相统一原则”的含义是：“对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。即符合犯罪主体条件的人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。如果缺少其中主观或者客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令该人承担刑事责任。”［8］（P39）该原则是在反对“客观归罪”和“主观归罪”这两种不合理的刑法归责原则的基础上产生的。
所谓“客观归罪”，是古代刑法适用的原始归责原则，又可称之为“结果责任”，指的是不考虑行为人的主观能力和心理态度，仅根据客观引起的侵害法益的结果追究其责任。［9］（P110）客观归责原则在古代社会相当一段历史时期内得以存续。在古巴比伦时期，著名的《汉莫拉比法典》第229－230条规定：“倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死”；“倘房主之子因而致死，则应杀此建筑师之子”。在古代日耳曼刑法中，日耳曼刑法的支配原则是“某行为杀了某人”，意即刑法上的责任完全将取决于外界现象，而行为人的意识状态在所不问。［10］（P41）盎格鲁——撒克逊时代，结果责任不仅可以施加于任何人，而且可以施加于动物乃至无生命的物体。“如果一头牛误伤了一个男人或女人，致其死亡；那么该牛，通常要被砸死，并且它的肉不能食用”。［11］（P6）直到1118年，所谓《亨利一世法典》的汇编者仍然收集了维塞斯王国的规则：任何杀人者，无论是故意的还是由于偶然事件，都必须向死者的家属支付赎罪金。［11］（P8）在我国古代，同样也存在绝对的结果责任，据《史记•陈胜世家》记载，秦律中有“戍边失期，当斩”的规定。
客观归责原则存在并不像通常所认为的那样是根本错误的，它是在特定的历史条件下的合理化产物。首先，客观归责原则是客观主义思维方式影响的产物。在人类社会的初期，人类的认识具有相当的局限性，因此往往根据对客观事物的感观经验来寻求世界的终极原因，并且希望形成统一性的规则体系，据以解释世界万物，判断是非。被尊为科学之父的古希腊思想家泰勒斯提出的“万物源于水”的思想、德谟克利特的“原子论”思想正是这样一种思维方式的体现。反映在古代的刑法思想中，人们由于对自身的主观世界缺乏认识，在惩处犯罪时往往不问行为人的主观心理如何，只要客观上造成某种危害结果，便招致一定的处罚。其次，客观归罪避免查明犯罪主观意图的困难。古代刑事司法者没有拥有调查人的心理活动的设备，并且对于精确地估计人的心理活动没有把握。1477年英国首席法官布赖恩用大量言论阐述了这个困难，他指出：“众所周知，人的意图是不能调查清楚的，即使撒旦也不能知道人的意图”。［11］（P12）再次，刑法的报应观念使得客归责原则容易为人们所接受。在人类社会形成初期，作为对侵害行为的反应方式是血亲复仇。这是与人类早期社会的族群区隔性与人类的动物本性密切相关的反应形式。原始社会以相互区隔的氏族族群为主要形式，没有族群之间相互合作的观念，人们更关注的是本族群的生存问题。再加上统一的社会伦理观念没有形成，对侵害本族群利益的行为进行全族性的本能报复反击就成为一种合理的犯罪反应方式，并且逐渐形成了以报应为表现形式的原始正义观。在当时的历史条件下，要讨论氏族外的加害人主观上是否有否后过错或者是否可以免责，几乎是不可能的，唯一合理的选择是实行“有侵害即有责任”的结果责任原则。［12］（P107）因为只有这样，才能够有效地保障本氏族的利益得到补偿。
片面的客观归责随着现代刑法机能的转变而被扬弃。因为现代社会的刑法不再单单是对犯罪人进行报复的制度性工具，转而被认为是教育、规训犯罪人和社会一般公民尊重社会规范的手段，这一转变在法国著名思想家米歇尔•福柯的《规训与惩罚》一书中得到了系统的考古学阐述。作为教育性的手段，其发挥作用的前提就在于是被告人心服，否则强制性惩罚所带来的后果就可能是更大程度的反抗。因此犯罪人主观上是否具有可谴责的犯罪心态就必须在将刑事责任归属于被告人的时候加以考虑。
如果说客观归责还具有一定的历史合理性，“主观归罪”则是国家刑罚权无限延伸的产物。古罗马臣民马尔西亚斯做梦割断了国王狄欧尼西乌斯的喉咙，狄欧尼西乌斯因此下令将其处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。孟德斯鸠将这种惩罚人的思想的情况称之为大暴政，“因为即是他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行为。”［13］（P197）无独有偶，中国古代汉武帝要发行一种新货币,征求颜异的意见,颜异提出了不同看法,武帝很不高兴。于是便有人借此控告颜异，此案由著名的酷吏、延尉张汤审理。张本与颜有私隙，又知道颜异已失宠，便开始罗织罪名，结果发现颜异有一次会见客人，当客人谈及朝廷新法令有不便之处时，颜异不敢答应，仅是微微翻动了一下嘴唇。按说颜异也算万分谨慎了，但不可思议的是，他这一“微反唇”竟被推定为对朝政不满，被冠以“腹非”之罪而惨遭杀身之祸。而且自此之后此案作为具有法律效力的判例，以后凡“腹非”之罪均参照此案处理，导致了一种恐怖局面，因为任何人都无法保证自己的面部表情随时都能惬皇帝之意,于是乎公卿大夫们只好强装笑脸,“泊诀取容”了。
片面的主观归责随着现代刑法作用领域的不断缩小而被扬弃。在目前的刑法理论中，刑法的谦抑性成为重要的价值取向。刑法的谦抑性，根据日本刑法学家平野龙一的概括，就是指“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法，这就叫刑法的补充性或者谦抑性。”［14］（P104）可以说随着社会的不断发展进步，规制人的行为的规范性手段不断多样化，其体系也不断完善，刑法只是其中的一种。而且由于刑罚的严厉性，慎用刑罚的思想得以树立，于是现代刑法在社会规范体系中的地位一直处于不断退让当中。正因为上述原因，“任何人不因思想而受处罚”的观念在现代刑法中根深蒂固，思想领域成为道德规范起作用的领域。iii  
综上所述，在反对片面客观归责和片面主观归责的过程中，现代刑法的传统“主客观相统一原则”的最终确立。目前，这种把客观上的危害行为与主观上的故意过失以及行为人的责任能力作为归责现实基础的做法已经成为世界各国的不易之论。［15］（P29）从其对于刑法归责过程的要求来看，该原则本质上是一种“归责要素”意义上的“主客观相统一原则”。因为传统的“主客观相统一原则”不涉及归责的标准，即人们为什么要将某种行为规定为犯罪的问题，而仅仅在法官应当根据哪些现实存在的因素将带有社会谴责性特征的刑事责任归属于某个个人这个问题上提出了要求。
（二）第一次内涵转变：从行为责任到行为人责任
同样是对“根据什么要素将刑事责任归属于某个体”的问题，刑事古典学派和刑事实证学派的观点存在明显的差异。刑事古典学派究竟何所指？日本学者中山研一对刑法学派作了区分：将康德、黑格尔的刑法理论称为旧派，又称古典派，将宾丁、毕克麦耶、贝林格、迈耶、麦兹格的刑法理论，称为后期旧派，或称规范学派，而将贝卡利亚，费尔巴哈的刑法理论列入启蒙主义的刑法思想中。［16］（P33）我们这里所称的刑事古典学派实际上就是中山研一所称的前期旧派。而刑事实证学派就是人们对于自龙勃罗梭以来试图通过科学的观察和实验寻求犯罪原因，进而探索犯罪遏制途径的思想流派的概括总结。关于刑事古典学派与近代刑事实证学派的理论分歧，日本学者久礼田益喜归纳为五个方面：1、旧派基于意思自由论，新派以意思必至论（行为决定论）为根据。2、旧派提倡道义责任论，新派主张社会责任论，即前者是个人伦理的，后者是社会伦理的。3、在旧派中将犯人的主观同样看待，在新派中承认犯人的个性。4、旧派以客观的事实为刑罚的对象，而新派以凡人之犯罪的主观为其对象。5、旧派提倡报应论，新派主张目的刑论。［16］（P145）
在刑事古典学派看来，刑法归责的现实基础是犯罪行为，具体而言就是根据“行为者在其具体上所为之各个适合于构成要件之违法行为及实行各个行为时之‘意思’，并就各个具体行为之决意（意思形成），以论定责任。”［17］（P56）理论上将此种观念称之为“行为责任”。可见，刑事古典学派的归责原则中并没有犯罪人人格的一席之地，见证了作为刑事古典学派重要前提的“抽象人”观念。根据这一观念，任何人都有平等的理性能力和自由意志，因此刑法中的人只需要作抽象的观察即可，刑法在归责过程中“不提取围绕已经实施或涉入司法视野中的这种具体且有着特殊体质、经验、性格、经历、文化背景的人的知识”［18］（P27）。这一观念在刑事实证学派看来被批判为不能够“因人施刑”。正如美国学者格尔兹所说：“这种‘抽象的’方法，无论他得到多么系统、详细的阐述和机智的辩护，（都）淹没了活生生的细节，使之成为僵死的模式：我们在追求形而上学的存在，即大写的人；为了这个目的，我们牺牲了我们实际遇到的经验的存在，即小写的人。”［18］（P88）从现代刑法的教育改造犯罪人、规训社会一般成员的宗旨看来，如果不考虑犯罪行为人内在的人格要素过于形式化地进行责任归属判断，往往会带来刑罚过剩或者不足的双重后果。针对此种现象，菲利明确提出了“应受处罚的不是行为，而是行为人”的命题，甚至试图以人身危险性代替行为作为刑事归责的唯一标准。这可以称之为刑法归责的“行为人责任”原则。
经过相当长时间的学派之争，古典学派的“行为责任”和实证学派的“行为人责任”原则在新古典学派，即规范学派那里形成了“并和主义”的有效融合。根据陈兴良教授的概括，所谓人身危险性，就是指犯罪可能性，属于未然之罪。这里的犯罪可能性，既包括再犯可能性既犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，有包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性，［19］（P391-392）概言之，就是行为人本身所具有的反社会性格和危险倾向。［16］（P166）人身危险性的这种作用在恩斯特•菲利那里发展到了极至。1920年菲利提出《意大利刑法草案》，并附有菲利亲手撰写的关于总则部分的理由书。该草案充分体现了刑事社会学派的理论，被称为《菲利刑法草案》。该草案的特点在于：“排斥了刑法中的刑罚概念，提出‘制裁’和‘处置’以‘危险性’为根据；排除了过去的责任概念。因此被人称为‘没有责任和刑罚的刑法典’。”［20］（P139）实际上就是试图以人身危险性来代替犯罪行为作为刑事归责的基础。“人身危险性”作为扬弃规范的犯罪本质和形式化的犯罪成立条件而出现的犯罪制裁的先决条件，本身具有相当大的侵害人权的危险。新派的集大成者弗郎斯•冯•李斯特（1851-1919），认为尽管应当从行为人的“反社会性格”和“对于社会的危险性”寻求刑事责任的根据，但是对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的，弄不好会有侵害人权的危险。因此只好“科学上不妥协，立法可妥协”，［21］（P34）在认定犯罪的问题上又强调罪刑法定主义和客观主义。如果将刑法归责的过程划分为定罪和量刑两个部分，李斯特在犯罪认定问题上实际上不得已采取了刑事古典学派的“行为责任原则”。但是，随着教育刑、矫正刑观念的确立，刑罚制裁的作用被界定为追求犯罪人的“社会复归”，以“人身危险性”为核心的犯罪人人格要素成为量定刑罚时考虑的重要因素。这就形成了“并和主义”的刑事归责原则：在定罪时主要考虑犯罪行为的主客观要素iv ；在量刑时要同时考虑作为客观方面的犯罪社会危害性，也要考虑犯罪人的主观人身危险性格。因此从刑事归责意义上讲，“主客观相统一原则”早已有了新的内涵。
（三）第二次内涵转变：从归责要素到归责标准
实际上，作为刑法归责原则的“主客观相统一”自来就隐藏了一个其与生俱来的内涵，即“归责标准”意义上的主客观相统一，而这一内涵正随着刑法乃至现代法学核心问题的转变而日益凸现，俨然成了某种新生事物，所以我们不妨将其作为新的主客观相统一观来看待。
“归责标准”意义上的“主客观相统一原则”是伴随着近代刑法的形式化而产生的。v 众所周知，近代刑法是在反对残酷、擅断的中世纪刑法过程中涅槃而出的。在这样的背景之下，早期的刑法思想家们所要解决的问题是“如何限制国家权力，保障人权”，于是构建形式化的犯罪成立条件，即刑法理论中所谓“犯罪构成要件”就成为当时首要的课题，犯罪构成要件实际上就是刑法归责的形式标准。概括地讲，“以事实的判断代替价值判断”是近代刑法“形式化”努力的目标，因为事实判断是“是与不是”的判断，而价值判断是“应不应当”的判断。从理想状态而言，前者的确定性足以在刑事审判过程中限制自由裁量，杜绝法官恣意。这种形式化的方式对于现代刑事法治而言是必不可少的。我们认为，形式化的犯罪构成要件的设定方式是“观念下的事实因素”，构成要件在设定结构上具有三个不可或缺的因素：罪的观念、事实特征与语言。罪的观念从主观上决定了什么样的行为应受到处罚，应受到什么样的处罚，是刑法罪条设定所要追求的某种价值目标。经过抽象化处理的犯罪行为事实特征是构成要件的核心，法律也正是通过事实特征来实现形式理性的要求，其所征表的是罪的观念，而事实特征是通过语言这一工具来描述的。［22］（P63以下）罪的观念和通过语言表述的用于征表罪的观念的事实特征之间是表达的对象与表达的工具之间的关系，理想状态下两者之间应当是相互统一的。罪的观念是主观的，犯罪构成事实要件是客观的，因此在两者之间显现出一种主客观相统一的内涵；罪的观念是判断犯罪的实质标准，法罪构成事实特征是认定犯罪的形式标准，因此这里的“主客观相统一”本质上就是形式的归责标准与实质的归责标准的统一。在当时的情况下，人们对于立法上的积极国家能力观具有相当乐观的态度，因此实质的“罪的观念”和形式的犯罪事实特征之间的统一被认为是当然的或者不假思索地接受了。
随着人们认识的不断深入，“形式化缺陷”问题不断凸现出来,并对刑法罪条设置目的的有效实现具有较大影响。这里所谓“形式化缺陷”首先是指作为刑法归责标准的形式化犯罪构成要件的缺陷。该缺陷的产生主要有以下几个方面原因：第一，人类理性能力的缺陷。在那个抛弃神权的启蒙时代，人类对自己的理性能力有着近乎迷信的信仰。但是伴随着理性主义的兴起，经验主义对人类理性能力的怀疑也随之成为有力的论题。经验主义的结论是理性仅仅在人类经验的范围内是有效的，而超出经验范围的价值知识却在理性的地理图表之外。尽管人类思想家们试图通过重新诠释理性的理解，发展出实践理性（康德）和程序理性（哈贝马斯），试图解决这一难题，但是总给人以力不从心的感觉。除了价值知识之外，人类对所谓的事实的认识能力也值得怀疑。从认识论上讲，人类的认识行为不可避免地受到来自于自身价值取向的沾染。根据韦伯的社会学方法论，选择研究对象时，人类的价值关联是一个很重要的因素。而人类的有意识选择，对于形成客观知识是一个危险的信号。人类认识能力的缺陷造成了对犯罪现象的永远滞后的、不完整的认识特征，因此，刑法中的关于“何为罪”的主观认识永远是不完善的。第二，事实的不可抽象性。根据制度法学派的观点，事实有物质性事实与制度性事实之分，物质性事实特征可以从犯罪现象中抽象出来，并且形成确定的知识，但是制度性事实特征只能够对犯罪认定起到方法指导的作用，其所形成的知识体系永远也不可能是确定的。除了制度性事实，有一些属于物质性事实的东西也存在抽象性的困难，例如因果关系。第三，语言的征表能力的缺陷也造成了形式化定罪知识的不完善，这主要是由于语言的歧义性造成的。我们认为，刑法所规定的犯罪构成要件包括两方面相互对应的缺陷：一是积极不完整性，二是消极不完整性。所谓积极的不完整性就是形式化的犯罪成立条件在尽可能地容纳应犯罪化行为方面的灵活性缺陷；所谓消极的不完整性就是指形式化的犯罪成立条件在将不应犯罪化的行为排除方面的缺陷。此二者都严重威胁到刑法归责的公正性。
其次，犯罪事实的难以证成是刑法归责形式标准的实践缺陷，这也是公正归责过程中的一个瓶颈。刑法中的犯罪成立要件包括明确性要件、规范性要件、经验性要件等类型。明确性要件实际上就是一些通过事实性知识就可以简单确定的要件，如火车、汽车、船只等，这些要件的证成标准不需特别关注。规范性要件是需要法官根据社会一般观念进行价值判断确定的要素，如淫秽物品如何界定。经验性要件是指没有必然性的结论需要法官根据社会一般经验确定的要件，如刑法中的量定因素（情节严重等）、刑法中的主观因素（故意、过失等）。规范性要件和经验性要件都属于模糊性要件，实践证成过程中都面临着结论可接受性下降这一问题。导致这一结果的原因，前者是由于价值性因素的介入，后者由于事实的难以还原性。
形式化归责标准的缺陷在现在看来是不可避免的，如何修正形式化缺陷以保证刑法价值追求的实现正成为现代刑法日益关注的问题，而这一修正过程实质上就是归责的形式标准和实质标准之间最大程度地实现统一的过程，于是“归责标准”意义上的“主客观统一原则”的意义就得到了显现。
三、“归责标准”意义“主客观相统一原则”的实现途径
“归责标准”意义上的“主客观相统一原则”揭示了现代刑法中形式化归责标准存在缺陷这一不可避免的事实，同时也要求我们对这种形式化缺陷进行修正。从包括立法、司法在内的整个刑法运行过程来看，要想修正此一缺陷可从以下几个方面上进行努力。
首先是立法方面，为避免法律规定在入罪方面失去灵活性，人们就不能够在立法的时候一味地追求明确。因为如果形式化的归责标准规定过于明确，一方面会使刑法打击犯罪的初始目的难以实现，如对刑法第363条规定的“淫秽物品”就不能够一味地通过列举方式加以明确，否则就可能将新出现的淫秽物品排除在打击范围之外；另一方面可能会给控诉机关的犯罪证成带来困难，如对销售不符合卫生标准的食品而言，明确要求被告人主观上对食品是否符合卫生标准具有明知就意味着控方要证明这一明知，但这一任务是非常困难的，而这一困难可能会使刑法罪条的适用目的难以达到预期的效果。因此现代刑事立法者在确定犯罪成立条件时刻意通过弹性犯罪成立条件的使用，保持刑法的确定性和模糊性之间的张力，以实现刑法社会保护机能和人权保障机能的平衡也已经成为共识。
如果说上述努力可以称之为形式化归责标准的“实体性设定”的话，另一种可以尽量销解形式化缺陷的方式形式化归责标准的“程序性设定”，就是针对实践中存在证成困难的要素设定“举证责任倒置”。所谓举证责任倒置，又称为举证责任的转移，是把本属于起诉方的举证责任强加给被起诉方，是抗辩起点的转换，举证责任转移的目的实际上是转嫁未尽举证责任的后果，即败诉。目前我国由法律明确认可的举证责任倒置的罪名是巨额财产来源不明罪，如果被告人不能说明其财产的合法来源，将被认定为有罪。举证责任倒置是在归责的标准难以证成，但根据特定需要刑事法律又不得不介入的的情况下的一种例外的允许。
其次，通过司法解释vi 来尽量化解形式化缺陷。语言的多义性是造成形式化缺陷的原因之一，同时也为法律规范的合目的性解释提供了可能。现代时空条件下的刑法解释应当是客观性的，也就是说只能根据社会的客观需要去理解法律的含义；应当是限缩性的，也就是说解释不应当超出法律文本字面含义的影晕范围，否则就可能造成刑法的过分地、不当地介入，从而造成公民社会行动的萎缩，不利于社会的整体发展和革新。正因为如此，法律解释的方法对于形式化缺陷的补救不可能是全面的。
再次，通过价值规范的超法规介入修正形式化缺陷。在形式理性的理想化指导之下，形式化的归责标准一旦形成，作为立法指导的价值规范就应当从此隐藏于刑法条文的背后，只有这样在最有助于公民行为的可预测性的保障。但是价值形式却从来没有离开过刑法的归责过程。解释法律过程中价值知识是必不可少的，因为我们必然要借助解释者的先前理解、特定规范的特定目的、法秩序的整体原则等作为解释的开端与支撑。价值知识介入的定罪判断的另外一种形式则可能是超法规的。社会生活的变化会引起人们对行为的善恶品性观念的变化，可能导致的结果就是某些被形式化的犯罪构成要件包含在犯罪圈之内的行为被社会所接受，为保证定罪的公正，这样的行为应当被排除于犯罪圈之外。这种情况往往出现在法定的犯罪成立条件已无解释弹性之时。价值知识的超法规犯罪排除作用可以通过犯罪辩护事由的不断扩容来体现。在英美刑法中有一个阻却谋杀罪（murder）刑事责任的事由：挑衅（provocation）vii ,根据这一事由，那些由于挑衅而暂时失去控制能力情况下的杀人行为可以排除其谋杀之责，而将其罪名减轻为一般杀人（manslaughter）。一般认为失去自我控制能力是突然而且暂时的（sudden and temporary）,过去曾经将这一条件解释为被告人的杀人行为与挑衅行为之间有着非常紧密的时间联系，但从1993年的Ahluwalia案之后，失去控制与杀人行为之间仍然要求是突然的，但挑衅行为与失去控制状态之间并不要求紧密的时间联系，从而将挑衅之一特殊的阻却责任事由的范围扩大，允许被告根据累积性（cumulative）挑衅这一事由进行辩护。［23］（P89）因此我们认为，价值知识在排除犯罪性时超法规适用是保证定罪公正的必要条件。viii 实际上，正是因为这种超法规价值知识的介入，才有了用以排除犯罪性的“期待可能性原则”、“信赖原则”、“被允许的危险原则”等的产生。
需要说明的是，上述三种形式化缺陷的修正形式都具有各自有限的适用范围。立法的滞后性决定了其归责公正保证作用的不及时性；司法解释的客观性、内敛性决定了其修正作用只能局限于法条语言的影晕范围之内；价值规范的任意性决定了其只能在出罪时才能发挥作用，不能够偏离形式要求超法规入罪，这也是现代罪刑法定原则的核心要求所在。要根据现实问题的本质选择不同的解决路径。
四、新视野下的强奸（幼女）罪的“明知”要素
近年来，奸淫幼女犯罪案件频繁发生，给社会、家庭、学校均带来了极不安定因素。有人曾对一个基层检察机关管辖范围内的此类案件作过专门统计：2001年至2003年7月，重庆市人民检察院三分院辖区两级院共受理公安机关移送奸淫幼女犯罪案件86件88人，占刑事案件受理总数的2%，而且总体呈逐年上升趋势。［24］因此我国刑法第236条第2款奸淫幼女犯罪惩治条款的正确适用，对于保护幼女特殊利益，消除此类案件造成的不安定因素是非常关键的。具体而言，是否要求被告人对犯罪对象不满14周岁这一事实具有主观上的“明知”就成为这一目标实现的核心问题。
由于刑法第236条第2款的规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，因此理论上对此有不同的观点。第一种观点认为奸淫幼女犯罪在刑事责任问题上是严格责任。其理由有三：一是刑法未明确规定此要件；二是幼女是特殊保护对象，附加“明知”，放纵犯罪，不利于保护幼女；三是世界大多数国家刑法对奸淫幼女犯罪都是采取严格责任。第二种观点是肯定说，该说认为行为人确实不知对方是幼女，而在双方自愿的情况下发生性关系，不构成犯罪。理由有二：一是故意犯罪要求明知。因本罪是以特殊对象为犯罪构成要件的，行为人既不知犯罪对象，就不可能会产生侵害该对象的故意；二是主客观相统一是我国刑法定罪的基本原则，严格责任是客观归罪，有悖上述理论原则。第三种观点是折衷说，主张奸淫幼女的成立，在主观上要求行为人明知对方是幼女，但并不要求“确知”对方是幼女，而是明知对方是幼女、可能是幼女或者应知对方是幼女，都可以奸淫幼女犯罪定罪。但有证据证明行为人确实不知、也不可能知道是幼女的，不以定罪。［25］（P18-19）
从保护幼女的特殊利益这一形势政策需要出发，将奸淫幼女犯罪归责的主观标准解释为不需要明知不满14周岁的严格责任显然最为有利。但这种做法显然具有不合理之处。首先，法律未明确规定犯罪主观要件不应解释为不需要。因为刑法的解释应当是内敛的，也就是说在法律存在有利于保护社会与有利于保障被告人人权的两种解释可能的时候，应当选择有利于被告人的解释。其次，严格责任制度不能适用于我国刑法的奸淫幼女犯罪。严格责任是英美法系的立法者和司法者基于实用主义、功利主义、经济理性主义的法律思维，处于“为了保护大众利益而要求行为人加强责任心”以及“为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人的局部利益”的刑事政策考虑的结果。［26］（P112）严格责任在英美国家包括两种情况：一是“实体性”的严格责任，即犯罪意图与定罪完全没有关系。二是“程序性”的严格责任，即起诉不要求有犯罪意图的证据，尽管被告人提出的无犯罪意图的证据可能排除其责任。［27］（P214）严格责任最经常运用于法定犯，如违法出售酒、食品和药品，环境污染，劳动安全以及公共健康等场合。因为在这些场合，犯罪嫌疑人的主观罪过存在证成困难，容易使其逃避惩罚，不利于社会公共利益的维护。但这并没有使严格责任获得法理上一致的支持，多数权威学者都对其持保留态度［27］（P212），主要是考虑到严格责任的适用可能引起对被告人的不公正，同时可能引起人们对法律的不尊重。［28］（P132）因此，司法部门一般将严格责任犯罪适用于轻罪，对这些犯罪的处罚不包含道德的谴责和社会性耻辱，一般仅适用罚金。［28］（P131）由于在我国现行刑法中奸淫幼女是强奸罪的从重处罚情节，因此其最低量刑幅度应当是“三年以上十年以下有期徒刑”，如此严重的处罚迫使我们不得慎重不考虑严格责任适用可能带来的对犯罪嫌疑人的实质不公正。因此，我们认为国外刑法制度中的严格责任制度不宜照搬适用于我国奸淫幼女犯罪的归责过程中。
至于将奸淫幼女罪归责的主观标准理解成包括“确实知道”、“可能知道”和“应当知道”的观点，我们认为不符合法律逻辑。奸淫幼女是强奸罪的一种特定类型，其主观意图应当与普通的强奸罪相同，即对其行为的性质有明确的认识而且希望实施犯罪行为。如果将“应当知道”作为奸淫幼女犯罪的主观要素，那么就意味着过失将成为该罪的主观要件［29］（P288），这显然是不符合逻辑的。
综合以上分析，我们认为奸淫幼女的主观归责标准应当是“明知”被害人的年龄不满14周岁。在我国目前的立法之下，这是唯一符合逻辑的实体性结论。但正如我们上文中提到的，被告人的主观意图是难以证成的，如果将此要件的证成责任完全委诸于控诉机关，则相当多的犯罪追诉都将以控方败诉而告终。由于在奸淫幼女案件的隐秘性质，这一问题尤其突出，而在目前社会生活中，随着网络的不断发达，未成年人网上交友进而发生性关系等可能危害到幼女身心健康的情况非常普遍，奸淫幼女犯罪的立法规定在现实执行过程中的无力状态显然无法引起公民保护幼女特殊权益的责任心，也就是说，“明知”要素的证成困难严重影响到了打击犯罪的价值需求的实现，距离上述“归责标准”意义上的主客观相统一原则相去甚远。在相反的方向上，我们也不可能为了某一方面的利益而将被告人的利益置之不顾。所以，为实现该罪条设置所追求的“保障被告人人权，同时最大程度地保障幼女这一弱势群体的特殊权益”这一价值追求，我们只能求助于通过立法程序对该犯罪成立的主观要件进行重新设定问题。而且我们不能够仅将眼光放到该犯罪主观归责标准的实体设定上，还应当关注其程序性设定，具体而言，就是设定归责标准的证成方式问题，即对奸淫幼女成立犯罪的主观“明知”的证成设定“举证责任倒置”。鉴于我国目前保护幼女这一弱势群体利益的需要，同时为保护被告人的人权实体性主观归责标准只能是“明知不满14周岁”，这一明知要件证成困难等三个具体情况，将证明责任转嫁到被告人身上是比较可行的。据此，我们建议将刑法第236条第2款修改为：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚；被告人证明其对被害人年龄状况的确不知的除外。”

The Evolvement of The Principle of “the Unification of Subjectivity
and Objectivity” in criminal law
——taking the enaction of the Mens rea of the Statutory rape as clue
Wang zhi-yuan
（Law School, JiLin University, Changchun, Jilin, 130012）
Abstract: it’s a important premise for enacting the Mens rea of the Statutory rape correctly to understanding the Principle of “the Unification of Subjectivity and Objectivity” properly. The traditional meaning of “Unification of Subjectivity and Objectivity”is to require that there must be subjectivity and objectivity elements to impose the criminal responsibility;The meaning of responsibility basing on the personality is imported to the principle by the positivist; at the present time,on the traditional meaning, the Principle of “the Unification of Subjectivity and Objectivity” require the unification between the latitudinarian accusing criterion and the essential accusing criterion.
Key words: The Principle of “the Unification of Subjectivity and Objectivity”; accusing element ; accusing criterion

作者简介：王志远（1977－），男，山东昌邑人，吉林大学法学院讲师，法学博士。
基金项目：国家社科基金一般项目：犯罪构成理论的解构与结构（03BFX045）。
  i该《批复》的原文是：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满14周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不明知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
  ii 2003年8月31日，中国人民大学刑事法律科学中心组织国内知名刑法学专家举办了“最高法院关于奸淫幼女犯罪司法解释专题研讨会”，会后还向国内诸多刑法学知名学者征集意见稿，最后结集出版了《主客观相统一：刑法现代化的坐标》一书，表达了对于最高法院上述《批复》的赞同意见。
iii曾经在《读者》2005年第11期看过一篇题为《打屁股的学问》的小文，让我们想到了社会的不断发展进步与违法制裁手段之间的关系。打屁股作为教训孩子的一种方式，各国家长都使用。但是打屁股也有学问，美国俄亥俄州立大学有个经济学家叫做布鲁斯•温伯格，专门研究打屁股。他发现，收入在6000美元以下的家庭，孩子大约每六个星期屁股挨揍一次，而收入上升至17000美元时，半年才受一次拷打。但收入在17000美元以上时，打屁股的次数就很少了。原因就在于：在对儿童的惩罚手段上，跟其他别的很多事情一样，富人比穷人有更多的“理性选择”。要是你是富人，除了打屁股之外，你可以没收孩子的游戏机、车钥匙、关掉他们的QQ等等。但穷孩子呢，既无汽车、游戏机，也无电脑，差不多只有屁股了。至于收入在17000美元以上的家庭情况为什么大致相似，因为家庭收入4万美元甚至12万美元，与收入17000美元在生活上并无太大差异。可见，伴随着社会生活的不断丰富，人们的利益也就不断增加，违法制裁的手段就不断多样化，而且严厉的制裁手段运用的机会也会越来越少。这一规律不仅存在于同一时代的不同收入阶层之间，也存在于不同时代的社会生活之间。打屁股的学问为我们解释现代刑法谦抑性观念的树立提供了社会学的视角。
  iv关于人身危险性能否成为定罪的根据，我国刑法学界有肯定说和否定说两种观点。我们认为肯定说的观点是妥当的，人身危险性的作用主要表现在我国刑法中所规定的“情节严重”、“情节恶劣”等作为犯罪成立条件的量定因素的确定过程中。关于这个问题请参阅陈兴良：《论人身危险性及其刑法意义》，载于《法学研究》1993年第2期；翟中东著：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第98页以下。
  v应当说明的是，为行文的简便，我们仅从刑事归责中的定罪问题入手加以讨论。
  vi从我国目前的有权司法解释模式来看，最高人民法院和最高人民检察院是对刑法进行解释的主体。目前对这一司法解释模式有诸多批判，如苏力教授的《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》；李洁教授的《中国有权刑法司法解释模式评判》；陈兴良教授的《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》。学界倾向于将司法解释模式改变为法官的个案解释模式，本文的“司法解释”是在法官个案解释的意义上使用的。
   vii这是一种特殊的辩护事由，在英美法中，特殊的辩护事由是指针对特殊的犯罪类型适用的辩护事由。
  viii德国基本法第二十条第三项：行政与司法应受法律及法的约束。这里的法不等于成文法律的总体，还包含其他来自和宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范。通过这一规定可以证明在德国法学界，以法秩序的意义整体为标准进行超越法律的法的续造是被允许的。参阅［德］卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第248页。

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