法律全球化----中国法律不能西方化
　　法律全球化是否就是“法律西方化”？
　　我们如何利用法律捍卫国家的利益？
　　法律究竟来自法律精英的设计，还是斯土斯民生生不息之自发秩序？
　　“落后”国家的法制建构需要的只是“先进”国家的设计图纸吗？
　　我们“进口”的那么多西方的法律制度与理念究竟能够在多大程度上解决中国人的问题？

　　不久前，在吉林大学爆发了一场关于“面向全球化的中国法学”的大辩论。在由中国社会科学院法学所、吉林大学、北京大学、中国人民大学等八所具有法学理论博士招生资格的单位联办、吉林大学主办的“全国首届法学理论博士生论坛”上，来自全国的法学博士生就全球化下中国法律走向进行了较为深入的探讨。虽然他们还很年轻，他们的某些看法尚不成熟，但他们在很大程度上代表了中国法学理论的未来。

　　改革开放三十年，生活越来越精彩。法律是生活的保证。然而，中国法制的完善从没有象今天这样迫切。一方面制定了以“千”为计量单位的法律，而另一方面却是那么多的无法可依；一边是法院痛感于诉讼的爆炸，一边是百姓的纠纷解决无门；一边是人民当家作主，一边是公权力经常性侵凌个人权利；一边是我们有着相对完善的反腐败法律体系，一边却是腐败始终难以被彻底遏止……

　　1.西法东渐与法律全球化

　　1913年，北京的春天一如既往地姗姗来迟。这是民国二年，中山先生远居东瀛，袁大总统窃据高位，宋教仁则正为了他的政党政治奔走。但这是一个重要的年份，宋教仁被刺，二次革命……“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多。”但在法学界，知识分子并未放弃其智识努力，是年春，一度中断的《法学会杂志》复刊，七十三岁高龄的沈家本为之欣然作序。序中，这位德高望重的法学耆宿不仅简短回顾了中西法学的发达，更为后人留下了几许历史的线索与密码：“吾国近十年来亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑；并聘东方博士，相与讨论讲求。复创设法律学堂，以造就司法人才，为他日审判之预备。规模略具，中国法学，于焉萌芽。”先生其言了了，其意无尽，他告诉我们的是，我们的法制发生了变革，变革的内容是采用“东西法律”。

　　一晃这个法制变革的过程持续了一百五十多年，也许即使沈家本也未曾料到它会如此之长，法学家们为它取了个名字“西法东渐”，意思是西方的法律传播到东方。

　　其实，一百年里，拒外侮，平残贼，法制变革几经回还，始终是我国社会、政治变革中的一丝若隐若现的脉络。一百五十多年以来，中国人始终在抗争、在奋发图强，其所追求的就在于“国富民强”，使中华民族自立于世界民族之林。法制变革就是这个努力与抗争的一部分。然而，百年沧桑，转瞬又至世纪之交，法制变革之“收成”如何呢？

　　西法东渐也好，向西方学习也好，对于丰富中华法律文明而言都是必要的。然而，在移植、借鉴甚至抄袭了那么多的西方法律制度与法律思想之后，我们依然面对的是一个尴尬的局面。一方面我们走上了立法的“快车道”，三十年里制定了以“千”为计量单位的法律，而另一方面却是那么多的无法可依；一边是法院痛感于诉讼的爆炸，一边是百姓的纠纷解决无门；一边是人民当家作主，一边是公权力经常性、制度性地侵凌个人权利；一边是我们有着相对完善的反腐败法律体系，一边却是腐败始终难以被彻底遏止……而社会上同时存在的还有许多法律冲突、法律规避现象。

　　在经济、政治、科技、文化等等面临全球化挑战的今天，我们一方面坚持法制改革，一方面也必须对法制改革做出更为深刻的反思。

　　原本可以协商解决的纠纷，现在要打官司；原本无须上诉的案件，现在必须要上诉；原本可以调解或和解的案件，现在必须要判决；原本判决就可以结束的案件，现在必须要强制执行；原本可以顺利执行的案件，现在执行也不能解决问题……

　　2.法律与信任危机

　　秋菊“讨说法儿”

　　1992年，安徽作家陈源斌的小说《万家诉讼》被张艺谋改编成电影《秋菊打官司》。认死理的秋菊只为讨个“说法儿”的故事至今仍然在全国很多观众引起共鸣，朴实的秋菊不懂得“依法行政”，更不知道“依法治国”，她只知道打人不对，只要求打人者给被打者一个说法就行，没想到最终的结局却出乎她的意料之外。“讨个说法”便成为当代社会流行词汇。

　　法律与信任危机

　　看完电影人们往往感叹秋菊的疑惑在于“不懂法”，认为要加大普法力度。然而，北大法学院院长苏力教授却从秋菊的“意料之外”发表了“出人意料”的质疑??他质疑的是正式的法律制度，认为它在某些方面与中国社会背景脱节了。苏力说，正式法律制度对秋菊案的最终处理，“损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系”。因此，苏力认为中国在法制建设过程中必须重视社会上原有风俗习惯的作用而不能一味从国外移植法律。

　　论坛上，山东大学教师、在读博士生桑本谦对苏力的看法又进行了质疑。他认为，中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度在中国“水土不服”，最重要的原因不是由于移植了太多外国法律，而是由于中国社会面临的严重信任危机。这直接导致了违规、违约、违法数量以及纠纷和诉讼数量的上升。原本可以协商解决的纠纷，现在要打官司了；原本无须上诉的案件，现在必须要上诉了；原本可以调解或和解的案件，现在必须要判决了；原本判决就可以结束的案件，现在必须要强制执行了；原本可以顺利执行的案件，现在执行也不能解决问题了。许多法律制度之所以运作艰难，都是由于整个社会缺乏信任。

　　由此，桑本谦博士提出，在目前国家公共惩罚难以满足需要的情况下，为了促进社会信任必须加大私人惩罚力度。首要的任务是建立健全对违规、违约和违法行为的信息披露机制，比如建立自律性的协会组织，加入协会的成员都要经过协会组织的信誉检验，这样协会组织成员的身份或资格就成为该成员高信任度的标志。而协会组织还要互相竞争打破垄断。他甚至提出在法院系统内部引入竞争机制，比如让当事人有权选择他们信任的法院和法官，或者建立其他纠纷处理机构与法院竞争。

　　桑博士的论说引起了论坛其他博士生的浓厚兴趣，但也存在质疑的声音。来自吉林大学的苗炎认为，法律制度本身也是社会信用的保障机制，它本身也存在信用问题，法律制度没有信用是造成社会信用丧失的重要原因。因此，法律制度与社会信用之间存在着一种互为因果的关系，而非桑本谦所谓的单方面的关系。

　　秋菊开会

　　无独有偶。2003年9月，《北京文学》又发表了《万家诉讼》的续篇《秋菊开会》。《秋菊开会》里的秋菊在不知情的情况下被补选为全国人大代表后，再度讨起了说法。这次不是为自己的丈夫，而是为一桩牵涉到全村人利益、历时十年的“一女二嫁”式的山林纠纷。在以全国人大代表身份出席的各种会议上，秋菊一次又一次地奔走诉说。这桩看似简单的纠纷却在官场各种微妙的关系中变得异常复杂起来，使得问题总是不了了之。最后，秋菊在北京人民大会堂抓住一次机遇告了“御状”。结果，她不仅为全村人讨回了说法，还意外地得到了党和国家领导人做出的“决不拿老百姓‘开会'”的承诺。在小说的结尾，山林纠纷被顺利解决，但秋菊却又在不知情的情况下失去了全国人大代表的身份，回归为一个普通农村妇女……

　　在《秋菊开会》中，十多年的官司最后虽然得以解决，但并不是法律的功劳；村民们最后虽然得到了实惠，依赖的却是一次成功的“御状”。陈源斌说：“无论是十年前的秋菊还是十年后的秋菊，我感受到的是一种‘无形的力量'。这种‘无形的力量'在推动社会前进，不论你是顺应还是反抗，它总在裹挟着你前进。”的确，中国法治前进的过程中总是存在许多坎坎坷坷，里面有太多“无形的力量”。认清这些力量，并使之能服务于我们的法制建设，是时代为我们提出的任务。

　　如果说司法是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这道防线上的“卫兵”。然而，一个又一个的“卫兵”正在倒下！虽然比起中国高达20多万的法官队伍而言腐败分子仅是少数，但已是令人触目惊心了。

　　3.法官　从大众化向职业化转变

　　在论坛上，孙永兴博士就如何实现法官角色的转换发表了见解：

　　众所周知，传统中国是没有专职法官的，司法行政合一。大到各部尚书、各省督抚，小到各县县令，无不以审判作为自己的重要工作，是其“爱民治民之政”。但晚清在内外压力下，1906年进行了官制改革，开始设立司法行政机关法部，中央审判机关大理院以及地方各级审判厅。

　　从此，中国法官经历了从行政官员到司法官员的第一次角色转换。孙博士认为，现在法官还必须进行第二次角色转换，那就是从大众化法官向职业法官的转换，从政策实施型法官向纠纷解决型法官的转换，从简单操作型法官向法理阐释型法官的转换。

　　参会的许多其他博士认为孙永兴抓住了司法改革问题的一个重要方面。一般认为，法官判决不公，腐败有术，主要是由于制度存在缺陷。

　　这些制度性缺陷的存在固然原因多多，然而一个前提性的方面就是认识问题，也即法官角色的定位问题。

　　解放后的很长一段时间，在法官职业准入制度方面，认为法官主要是政策的执行者，因此法官的任命主要重视家庭出身与政治表现，使得大批没有法律常识的工人、农民、退伍军人进了法院成为法官。

　　直到1995年法官法颁布，法官任职才有了职业素质要求，开始要求法官必须参加统一的考试，严格考核录用。由于长期以来法官素质的低下，使得法官主要承担的是实施政策工作，孙博士认为这是法官角色定位的错位，实际上法官应该承担的只能是解决纠纷。

　　低素质的法官容易腐败，在涉嫌职务犯罪的法官中，近60%为本科以下文凭，其中涉嫌渎职侵权者83%为本科以下文凭。因此，我们必须实现法官角色从政策执行者到纠纷解决者的转换，这是司法独立及其他司法改革的认识性前提。

　　长期以来，由于外界因素的干扰，一方面影响了案件审理的公正性和独立性，另一方面也纵容了一些懒汉法官，并且使得他们可以不为错误的判决负责。在执行中，他们往往只是简单的操作法律，而不能明白其中的法理，这是冤假错案产生的一个重要原因。

　　因此，法官角色还必须由简单操纵型法官向法理阐释型法官的转换。这是进行司法改革的有一个认识性前提。从理论上说，如果没有一个对法官角色的正确定位，司法改革只能是没有方向的权宜之计。因为，司法改革其最后的承载者都是法官，而如果对法官角色认识不清，改革如何可能？

　　在国际“法律俱乐部”里，我们究竟要扮演何种角色：是服从别国制定的规则，还是我们参与甚至主导制定规则？我们如何利用法律来维护公民权益，并捍卫国家的利益？

　　4.难题未解决　博士须努力

　　论坛期间，博士生们围绕“全球化与法学研究的范式转换”、“全球化与法治变革”、“全球化与法律移植”、“法律全球化”等主题进行了辩论、交锋。

　　然而，“150年以来中国法治的变革”，“全球化下中国法律的变迁与走向”，这些如此宏大的问题怎么可能在几场辩论之后就消弭于无形？在“法律全球化是否就是法律西方化”，“中国应不应该彻底融入法律全球化”等等问题上，博士们依然莫衷一是。

　　从1840年以来的150年，我们先是输掉了军事，接着输掉了经济，于是“洋务运动”蓬蓬勃勃，“中体西用”大行其道。但甲午海战我们输给了“西化的”日本，于是，我们彻底输掉了文化。“全盘西化论”开始甚嚣尘上。最终，在民族与国家求生存、求发展的刀光剑影中，很多人彻底丧失了文化自信。很多人骨子里的媚外却不能不让人担心：英语热过汉语，中国的语言教育竟然成了英文教育……中国人的崇洋媚外配合着西方人的“西方中心主义”，使得人们不由得担心：口袋富裕起来了的中国人会不会脑袋瘪了下去？摆脱了经济与军事上对西方依附关系的中国人，会不会成为西方人、西方文化精神上的奴隶？5000多年的传统文化，究竟要放在何种地位？

　　就法律而言，每一个严肃的法律人更要进行深刻的反思：是生活创制法律还是法律型塑生活？政府强力推进的帆船，能否达致法治的理想彼岸？法律究竟来自法律精英天才的设计还是斯土斯民生生不息之自发秩序？是否有一个适合于所有国家法律的普世“发展规律”，以至于“落后”国家的法制建构需要的只是“先进”国家的设计图纸？我们“进口”的那么多西方的法律制度与理念，究竟能够在多大程度上解决中国人的问题？进而言之，作为占世界人口五分之一的中国，对于人类法律文化的贡献又在哪里？

　　在法律日益全球化的今天，在国际反倾销、反垄断日益频繁的今天，在贸易战日益变成法律战的今天，我们如何应对？在国际“法律俱乐部”里，我们究竟要扮演何种地位：是服从别国制定的规则，还是我们参与甚至主导制定规则？我们如何利用法律来维护公民权益，并捍卫国家的利益？法律全球化与法律上的西化究竟是何种关系？……

　　问题尚未解决，博士仍须努力！