部门法哲学讲座之二十三

报告题目：正当法律程序研究之二：宪政与对程序保障的保障
报 告 人：宋显忠 副教授
报告时间：4月6日（周三）晚6：00
报告地点：第三教学楼5阶

背景1：“关塔那摩”这个孤悬海外的一处美军基地两年来先后同关押、恐怖分子和虐囚纠缠在一起，成为国际舆论关注的焦点之一。9.11之后，作为对恐怖分子宣战的一种条件，国会授权美国政府长期关押恐怖嫌犯的特权，于是，关塔那摩这个孤悬海外的美军军事基地便成为美国政府规避法律，使用美国法律禁止的手段无限期关押和审讯，获取情报的理想地点。2004年7月，美国的联邦最高法院在一起案件的判决中认定国会的授权法案并没有同时剥夺嫌犯向美国法院提起诉讼的权利，因而他们有权获得美国联邦法院的法律救济。2005年1月，华盛顿联邦地区法院法官乔伊斯•格林根据基于最高法院的这一裁决，在一起案件当中进一步认定，美国政府对这些嫌犯无限期关押和为审讯这些嫌犯而设立的军事法庭违反了美国宪法的正案正当法律程序条款，即非经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。“毫无疑问”，法官在判决书中这样写道，“我们的国家必须采取强硬措施以免受大量毫无预知的威胁，但是，它不能否定一些基本权利的存在”。

背景2：“劳动教养”——一项游离于正常司法程序之外可以长期关押并且强制劳动的行政处罚制度——的存废问题终于要有一个说法了。全国人大常委会已将其列入2005年的工作日程，目前公开的消息是沿用50年之久的劳动教养制度即将被废除，取代的将是所谓的“违法行为矫治”制度，新的制度将不再是公安机关自侦、自控和自判，一家说得算，而是对有关的异议设置了司法救济，并且相对方有权要求听证和获得律师的帮助。劳动教养制度一直被西方世界所诟病，长期以来一直是美国国务院以及联合国人权高专的年度人权报告关于中国部分一项“不良记录”，在这个问题上我们可以保留不同的看法，但是，也不能不理解西方世界的立场，即剥夺任何人的生命、自由和财产，不仅要依据法定的程序，而且依据的还必须是正当的法律程序，非经正常的司法程序而长期关押并且实施强制劳动，有违西方世界和当今国际社会通行的人权和法治观念。

背景3：本年度的人大会议期间，媒体爆出了这样一则报道，来自上海的一位人大代表，提案要求修改居民身份证法第十五条，取消警察查验身份证的前提条件，即有违法犯罪嫌疑、现场管制、排查现场以及其他法定情形，赋予警察随时查验身份证的权力。。理由是严格限制警察查验身份证的权力，导致警察治安管理的弱化；城市人口流动过快，身份证制度是治安控制的有效手段；身份证不是居民的基本权利，而是一种社会管理手段。该项提案引起了一定范围的争议。提案人坚称，“警察只要亮明自己的身份，就可以查，不应该有限制”。不过，能够出现争议本身说明我们这个社会已经开始关注权力的行使方式，同时也说明我们的社会对于法治，对于政府权力的合法的行使方式，缺乏基本的共识。

　　市场经济把中国社会带向了世俗化和全球化的时代。世俗化意味着人们不再是嫉恶如仇，无所顾忌。个人的基本权益成为制度安排的焦点，民众不可能为政府开出的空头支票无限制地背书。全球化则意味着我们不能再一味地对西方的制度模式嗤之以鼻，我们的社会将不得不与西方近距离地交往，我们的法律将不得不同国际惯例接轨。可是，我们对西方的认知还没有完全摆脱意识形态的成见，我们在人权、自由、宪政、民主和法治等方面同西方还存在着分歧，我们不得不承认我们在同西方的交往方面以及如何建立为国际社会所认可的制度模式方面还有许多观念上的误区和障碍，我们甚至不能理解西方，我们对西方的诉讼制度以及宪政和基本人权的保障方面的做法还缺乏总体上的把握。正当法律程序这个概念就是一个代表。
　　正当法律程序是西方宪政、司法、人权保障制度的基石。在过去的二十多年中，中国法学和政治学界越来越关注这个拥有魔幻般魅力的词汇，然而，西方学者多数语焉不详，而中国学界的论述虽多，但是，囿于视角、方法方面的局限，至少在以下几个方面还不尽人意：
　　1、 作为一个概念的正当法律程序获得的关注和解释虽多，但论者多受思辨思维的影响，忽略概念的历史和现实制度情境，因而致使概念的指称和内涵仍然含混不清。
　　2、 通过司法审查制度正当法律程序已经不再是司法或诉讼的基本原则，而是美国的立法和行政的基本原则，是美国宪法的基本原则，是以美国政体为典范的二十世纪政治学和法学的基本范畴。实践形态的正当法律程序实际跨越了宪法、司法或诉讼、立法、行政以及民事、刑事实体法等法律领域，然而由于国内过于细密的学科划分，不同学科的学者只能从自己的领域研究正当程序，呈现出一派分片包干、各自为战的局面，这种片面的研究不可能超越西方学者的研究，获得对正当法律程序的总体认识。
　　3、 美国、英美法系国家乃至整个西方国家法律制度同中国之间的关联，是困扰目前中国学者对正当法律程序研究的一个重要问题。其实，目前的正当法律程序已经不再是美国或英美法系国家所特有。二次世界大战之后，作为反思战争原因的一个方面，欧洲国家纷纷着手进行司法和宪政改革，推动泛欧人权保障体系以及世界人权保障体系的建立，美国的宪政、司法体制和美国人权保障制度则是这一运动背后重要的制度资源。因而，今天我们研究正当法律程序的时候，已经不能把这一概念或制度单纯地看作是一种美国的制度，而是要把它看作是世界性的人权保障制度、世界性的宪政观念、世界性的诉讼模式的源泉和基石。可是，我们目前仍然把它当作是美国的，当作是与我们无关的某一外国的法律制度加以探讨。这一立场设定不可避免地要阻挡我们投向这一概念的视线。
　　总之，究竟什么是正当法律程序，或者说，作为研究对象的正当法律程序的存在形态，我们还不十分清楚。因而，正当法律程序不仅应该研究而且应该在一个新的更加科学的理论框架下加以全面的研究。这便是本研究的出发点。
　　本研究包括普通法背景下的正当法律程序、宪政框架下的正当法律程序、全球化时代的正当法律程序以及当代中国视野中的正当法律程序四个部分。

第一部分：普通法背景下的正当法律程序
（已于3月16日讲授）
提纲：
一、 正当法律程序的指称
正当法律程序这个概念主要指称以下三类对象：
1、 指的是美国宪法人权法案的一项重要条款；
2、 指的是英美法系传统的司法或诉讼的程序模式；
3、 指的是宪政体制得以立足的基本制度理念。
二、 正当法律程序的内涵
上述的三类对象的第一类是英美学者研究的对象，在这里我们不与讨论。第二类和第三类才是我们研究和介绍的对象，而第三种对象我们将放在本研究的第二部分讨论，因此，这里所讨论的是第二类对象，即英美法系传统的司法程序模式的内容和精髓是什么。
1、 如何界定“due”
2、 什么是正当的法律程序
3、 什么是合理的法律程序

第二部分 宪政与程序保障
（将于4月6日晚讲授）
正当法律程序何以从一条宪法条文变成程序保障的基石？宪政是也。
一、 宪政体制与正当法律程序的渊源
作为一种政体的宪政：从1215年英格兰《大宪章》到美国宪法
1、 为什么要分权制衡？
2、 分权制衡的目的是什么？

二、 司法审查与正当法律程序的统治
司法审查在美国宪政体制当中的地位评价
1、 司法审查的合法性基础：
1） 分权制衡体制
2） 普通法的传统

2、 司法审查的作用——正当法律程序的统治
1） 正当法律程序适用范围的扩大
2） 正当法律程序含义的不断扩充
3） 正当法律程序的理念化

三、 程序保障与美式的基本人权
1、 什么是程序保障？
2、 美式人权与宪政的精髓

思考题目：
1、 什么宪政？
2、 法律程序何以有力量？
参考书目：
1、美文森特•奥斯特罗姆著，毛寿龙译：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店1999年版。
2、美伯恩斯、佩尔塔森等著，陆震纶、郑明哲等译：《民治政府》，中国社会科学出版社1996年版。
3、美希尔斯曼著，曹大鹏译：《美国是如何治理的》，商务印书馆1986年版。
4、美汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1997年版。
5、美伯纳德•施瓦茨著，王军译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版。
6、D. J Galligan, Due Process and Fair Procedure – A Study of Administrative Procedures, Clarendon Process•Oxford, 1996.
7、Lawrence Tribe, The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, 59 Yale L. J. 1063(1980).