（评论书籍：罗纳德•徳沃金著，信春鹰译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年5月第一版）

[原文发表于方流芳主编：《法大评论》第三卷，中国政法大学出版社2004年9月版]

在《认真对待权利》的第一章，德沃金里安排了这样一个题目——“法理学”。在这一章德沃金提出了这样一个命题“法理学问题的核心问题是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。”[1]诚如哈贝玛斯所说，道德世界已经分崩离析，道德学家的古道热肠在这个后形而上学世界里已经不起作用，所以用道德担当来整合世界也不复可能存在了。在哈贝玛斯看来，仅仅只有法律能够担当这种责任。如果我们认真看完该书第十章“自由主义和道德”，我们或许可以看出德沃金在很大程度上是认同这样一种说法的。那为何德沃金在文集的开头，安排了这样一个题目并提出这样一个命题呢？德沃金为什么一开始就强调“以道德原则问题为核心的法理学”对法律职业的重要性？

很显然，《认真对待权利》虽然是一部论文集，但是，作为一名严肃的法理学家，德沃金并不是随随便便地找几篇文章凑在一起编成这样一个论文集。这个论文集是公认的德沃金的代表作，正是在这个论文集里，德沃金提出了其著名的原则命题。本文作者认为，德沃金在《认真对待权利》第一章提出的问题，也可以转述为这样一个问题，那就是“正当的个案裁判”问题。把原则问题引入法律，其实就是在裁判过程中引入了价值判断。原则问题是法律不可缺少的一部分，其实是说在“个案裁判”中价值判断问题不可避免，而这又和法律的概念息息相关。[2]也就是说，在这里“道德原则问题”及其对司法职业的重要性可以从“裁判的正当性问题”这个分析的视角来理解。提出同样问题的，除了德沃金，在本文作者的视野里，至少还有拉仑兹。在《法学方法论》第一章第八节的开头，拉仑兹自信地告诉我们：“在现代方法的论辩中，法官如何得到正当的裁判，此问题居于中心地位。” [3]正当的个案裁判问题在实证分析法学和现实主义法学那里，本不成为一个问题，为何偏偏在德沃金和拉仑兹这里就为一个“核心问题”？[4]

道德原则和技术问题之间的紧张而又微妙的关系正是在这样的逼问中凸显出来。法律实证主义和法律现实主义的实质，在德沃金看来，实际上是将法律职业中普遍存在的道德原则问题通过技术化处理而回避了。这种技术化处理正如德沃金所概括的“他们只是建议将问题中与这些技术相一致的方面挑出来，对其他方面则置之不理。”[5]具体说来，他们使用的是三种技术“他们接受过分析法规和司法意见的训练，可以从这些官方渊源中精练出法律原则。他们也接受过分析复杂事实情况的训练，从对事实的分析中准确地总结出基本事实。他们还接受过用战术词汇思考、设计法规和法律制度，以使它们能够带来预先确定的特定的社会变化。”[6]德沃金认为，这种把法理学问题技术化的态度实质上是“从法理学问题的核心中排除道德原则问题”[7]，这种做法“只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”[8] 德沃金认为法律实证主义和法律现实主义者忽视了这样一些问题，或者错误地理解了这样一些问题：在疑难和有争议的案件中，法官是否总是遵循规则？或者他们有时自己制定新的规则，并以追溯既往的方式加以运用？实证主义者仅仅承认“由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准，加以确认和区别”的规则承认为法律[9]，比如奥斯汀意义上“主权者的命令”，或者哈特意义上的“经过承认规则确认的规则”。在疑难案件中，往往对规则的适用是有疑问的，并且具有多种解释的可能性，或者规则根本就没有对具体问题作出了规定，在这种情况下，实证主义认为法官享有自由裁量权，因为这些问题，实质上涉及到了价值判断问题，而价值判断问题，正如拉仑兹总结的，在实证主义者眼中，是无法做科学和客观地认识和审查的。现实主义法学则通过对法官的社会背景或从前的政治隶属关系对法官判决的影响的社会学研究和分析，试图从根本上否认法官受法律的约束。由此，德沃金总结道，无论是法律实证分析法学还是现实主义法学，都忽视了法官判决的正当理由问题。德沃金认为“正当理由问题具有重要的影响，因为它不仅影响司法权力可以延伸多远，而且影响个人遵守法官制定法的政治与道德义务的程度。它也影响一个有争议的观点可能受到的挑战的基础。”[10]在这里，德沃金实际上是从人民对司法权力的预期以及法官角色的预期中提出了正当裁判问题。紧接着，德沃金进一步指出，正当裁判问题实际上是和司法责任问题相联系的。“如果说在疑难案件中，一个法官应该遵循已有的规定的说法是有道理的，那么，法律上的错误，也是可以理解的。但是，如果在疑难案件中法官只能制定新的规则，那么说法就是无稽之谈了”。[11]如果法官在实证主义意义上的法律没有规定的情况下拥有自由裁量权，那么法官直到“未来的案件创造一新的规则之前，不存在法律上的义务。”[12]而如果法官在判决中不受法律约束，那么我们事后也就无法追究法官滥用这种自由裁量权法律上的责任。[13]这种法官不受法律制约的观点，是和法治直接抵触的。也正是在这个意义上，对实证分析法学的第一个要点即法律的概念理论（仅仅承认“由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准，加以确认和区别”的规则承认为法律）提出了批评，而指出了法律的概念不仅仅包括规则，也包括原则。也正是在这个意义上，德沃金认为“在一个表面上是语言学的问题的深处存在着道德原则问题”[14]对不同“法律”概念的理解进行选择“对于法律责任的分析有着极大的影响。”[15]德沃金认为，事实上，法律原则在法律上也是一直存在的。[16]在第二章分析亨宁森案件的时候，德沃金说了这么一段话，说明了法律原则事实一直存在于法律概念之中以及这种存在的重要意义：“假设在亨宁森案件中，法官对汽车制造商对他们的用户负有特别责任的原则未作任何考虑，或者，未能考虑法院力求保护那些在交易中处于弱者地位的人们的原则，而是仅仅援引合同自由的原则作出对被告有利的判决。那么，他的批评者决不会满足于指出他没有考虑别的法官有时注意考虑的事情，大多数批评者们会说，采取这些原则的措施是他的责任，原告人有权要求他这么做。”[17]通过把法律原则重新引进法律的概念里，德沃金否定了实证分析法学的第二个观点，即在疑难案件中，对具体案件没有明确的规则可以适用的时候，法官存在强势意义上的自由裁量权。因此，法官就必须受到法律的约束，法官在裁量的时候就是在履行他的法律义务，考虑那些他应该考虑的原则。因此，实证分析法学的第三个要点也遭到了德沃金的否定。[18]

到此为止，我们不得不说，德沃金确实不同凡响。作为一个道德学家和法学家，他敏锐地捕捉到了我们这个时代的那些根本性问题——也就是技术化背景下的价值问题、正义问题。对这些问题，实证主义停止了自己的脚步。当我们面对这些问题的时候(尤其是在疑难案件中我们更多地面对了这些问题)，实证主义学说“没有告诉我们何去何从，也没有告诉我们任何东西”。的确，我们应该从实证主义的“规则模式解脱出来”，“去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。”

但是，仅仅注意实证分析法学和现实主义法学的实质是希望通过把法律问题技术化，以技术化的方式回避价值判断是不够的。如果在实际的裁判过程中，在确定案件事实和解释法律的时候，在碰到疑难案件的时候，价值判断都不可避免，那为什么这么多“小心谨慎而又聪明的法律家和法学家” 会断然否认这种价值判断的存在呢？除非我们能够对这个问题作出解答，否则我们对自己的观点就不会有信心。

利奥塔的一句话或许说出了所有这些人的秘密：“所有以解释指令为目的的话语，把指令转化为源于其他命题的命题，这时指令是关于存在和历史，或者关于灵魂，或者关于社会的形而上学命题。在这样的推论、推断或指令里面，被推论或推断出来的不是指令本身而是指令的提出，也即指令在语言学意义上的意向、再现：这不是‘你必须’，而是存在着某些‘你必须’做的事的那个‘你必须’。但是指令本身……（我刚要说‘居前’）他预期或者说至少要领先于他自身的意象”[19]所谓“某些‘你必须做’的事的那个‘你必须’”，在本文的语境里，就是德沃金津津乐道的那些“正当理由问题”——诸如人民对法官角色的预期，司法责任，如此等等。在利奥塔看来，这些论证都仅仅论证了“指令”的提出，而没有论证“指令”本身的问题。

很显然，把利奥塔的话翻译到德沃金的语境里面， 就构成了对德沃金的一个非常强有力的质疑，而给那些实证法学家一个很强的支持。如果价值判断既不是从上帝那里推导出来的，也不是从我们生活的这个世界中推导出来的，如果价值判断仅仅是从那种和上帝一样神秘莫测的判断力里面推测出来的话，那么，和那些实实在在的技术比起来，和那些实实在在的财富和快乐比起来，岂不是胡言乱语？德沃金必须认真面对这个质问。德沃金不可能说，人们对司法角色的预期以及司法责任的存在使得我们需要一种客观权利以及基于这种权利之上的正当裁判，但是这种正当裁判很可能是根本就不存在的，仅仅是根据人们的需要制作出来的一种神话。[20]

事实上，德沃金是认真地回应了这个质问。而且回应得还非常精彩。德沃金在《认真对待权利》第六章以及《法律帝国》里一直没有放弃过对这个问题进行回答的努力。不仅如此，德沃金于1996年发表在《哲学和公共事务》第25期 第二页 1996年春季号（philosophy & public Affairs 25， no. 2 Spring 1996）上的论文《客观性和真理：你最好相信它》（Objectivity and Truth：You''d Better Believe It）还对法律领域的价值相对主义进行了有力的反击。

但是对我们来说，德沃金本人如何处理这个问题并不是最要紧的事情，最要紧的是，如何面对问题本身。在这个意义上，虽然事实上只有一个德沃金，但是当我在本文中使用他的名字的时候，却有很多德沃金。我使用德沃金这个名字，不仅仅是指德沃金本人，更是指同他在他的法理学著作中明确表述的关于正当裁判问题的那种态度相同的任何法学家和道德学家。我们应该在德沃金本人的基础上，又挣脱德沃金本人的观点对我们的羁绊，从一个更广阔的背景来认真处理这个问题。

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[1] 在这一章的开头，德沃金强调了法理学问题对于法律职业来说是一个普遍存在的问题，并因此强调了法理学思考在法律职业以及法律教育的重要性。显然，德沃金的这种强调和平时人们对法理学在法律职业和法律教育中所处的边缘地位的印象形成了非常强烈的反差。罗纳德•徳沃金著，信春鹰译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社 1998年5月第一版，第20页。

[2] 在这个意义上，我们也可以把《认真对待权利》称做《法律的概念》。

[3] 卡尔•拉仑兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版有限公司 1996年12月第一版 第54页

[4]德沃金认为，英国法理学实证分析的教条主义做法忽视了对法律概念的道德分析，而美国法理学在某种程度上正视了英国法理学忽视的问题，尤其是在法院如何处理疑难或者有争议的案件这个问题上。但是，德沃金认为美国法理学强调另外两种职业技术——法律职业者们使事实条理化和为社会变革设计战术的技术——实际上也曲解了法理学问题。

[5] 罗纳德•徳沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年5月第一版，第14页。

[6] 同上注 第14页

[7]同上注，第17页。

[8]同上注，第14页。

[9]同上注，第34页。

[10]同上注，第18页。

[11]同上注，第18页。

[12]同上注，第67页。

[13]注意这种时候的批评和追究是一种法律上的批评和追究，而不是一种一般道德上的批评，这正好显示出德沃金和哈特之间的根本性区别

[14]同注3，德沃金：《认真对待权利》，第18页。

[15]同注3，德沃金：《认真对待权利》，第49页。

[16]在实证分析法学令人印象深刻地区分了法律和道德之后，德沃金不但强调了道德原则问题对理解法律实务的重要性，其法律原则的提法也给人以一种耳目一新的感觉。法律原则至少有这么几种特殊的意义：1、其和道德问题有着强烈的亲缘性，甚至本身就是道德原则问题。2、德沃金指出法律原则就是法律固有的组成部分，用实证的观点看，就是实际存在的法。3、法律原则，就本文作者的理解，其实就是突破了用技术化的方法回避价值问题的主流做法，而是重新强调了裁判过程中价值衡量的重要性和比可避免性，法律原则在法律概念中不可缺少的地位其实暗示了在裁判中，价值评价问题的不可避免。所以德沃金在具体表述法律原则的具体含义中，给人造成一种含义不清的感觉。

[17]同注3，德沃金《认真对待权利》，第56页。

[18] 关于实证分析法学的三个特点，详见第二章“第二种规则模式（二）法律实证主义”开头。另外，需要提请注意的是，德沃金在后文分析的时候，实际上是在一种相当宽泛的意义上来说“法律没有规定的”，其法律没有规定的含义，类似与“当一个法律的效力值得怀疑”这样一个意思，这在一定程度上和美国的违宪审查制度有相当关系。对此，下文还将做进一步的分析。

[19] 利奥塔著，谈瀛洲译：《后现代与公正游戏》，上海人民出版社，第32页。

[20]同注3，德沃金《认真对待权利》，第371页。