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自由与秩序的哲理（初稿）
——《政治思想中的语言混淆》读书笔记

朱振

在这篇论文中，哈耶克用了几对一一对应的概念把他的核心思想都概括出来了，可以说这些概念的区分是哈耶克最具原创性的思想贡献，也构成了他理论推理的起点。通过对哈耶克其他著作的阅读，作者感觉到哈耶克的理论体系是一个严密的逻辑结构，各部分的关联性很强，各种理论和各个概念之间是相互支撑的。另外，这篇论文是哈耶克对自己思想的概括性说明，比较简略，因此作者在写作本文时参阅了哈耶克其他著作。综合以上几点，下文所谈的主要内容是自由、秩序及其相关性问题，使哈耶克的相关理论在“自由与秩序的哲理”的框架下得到统一性的重述，本文的内容从自由秩序同一性原理出发，着重分析自由、规则、秩序三者在自由秩序形成中的决定性地位及其规定性，并进而推出哈耶克自由秩序原理中的自由理念问题，在此基础上，作者对自由秩序的法理问题谈了自己的看法。需要说明的是，本文所做的工作只是对哈耶克著作的主要概念内在理路的一个清理，只是作者阶段性阅读的成果，注释引文很多，自己的看法不多。

㈠自由秩序的同一性原理

作为一种目的价值的秩序在性质上是中立的，只有与无序相对它才有自身价值的独立性，这是秩序最显层的价值，因此作为一种与无序相对的外在表征的价值总是意味着某种协调性、一致性、稳定性、连续性、确定性、安全性及可预测性等，一个社会如果要呈现出某种秩序化状态必然要意味着一定的控制、限制和禁止。长久以来秩序这个概念给人的印象一直和禁止、专制相连。（哈耶克就曾指出：秩序以往在相当普遍的程度上被解释成一种由某人做出的刻意的安排，从而也就必然形成命令与服从的关系，使每个人必须服从于等级结构中的优位者。参见[英]弗里德里希• 冯• 哈耶克《法律、立法与自由（第二、三卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第54页。）而这其实是一个误解，秩序不是一个抽象价值，秩序的性质取决于其中占主导地位的价值，“比如秩序中可以包含专制价值，形成专制秩序，亦可以包含民主、自由等价值，形成民主、自由的秩序。”（龙文懋；《“自由秩序的法律价值冲突”辨析》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第4期，转引自《人大复印资料——法理学、法史学》2001年第1期，第29页。）秩序并不是天然和专制、命令相连，也不是要压制、否弃自由，专制秩序的观念历史悠久，根深蒂固，这对于具有源远流长专制秩序传统的中国社会来说更容易形成这种思维，我们必须破除这种思维惯性。
秩序的性质取决于形成秩序的因素和观念前提，现代社会的秩序观——真正的秩序是自由的秩序，自由与秩序内在同一，“只有糟糕的社会秩序才是和自由相对立的。自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”（[美]查尔斯• 库利：《人类本性与社会秩序》（中译本），华夏出版社1989年版，第278页。）自由是现代社会秩序的第一构成要素，只有在保障每一个自由个性的基础上才能形成一个生气勃勃而不是死气沉沉的局面，自由是型构现代社会秩序的合法性基础，“无论我们走到哪里，都可以看到自由是秩序的要素，它比不论用什么组织手腕的强制更为无限的优越与有效。”（[德]艾哈德：《社会市场经济之路》（中译本），武汉大学出版社1998年版，第72页。）只有在自由前提下形成的秩序才有可欲性。
因此，自由与秩序的关系不能简单地归结为对立统一关系，在某种程度上可以说是同一的，是同一个问题的两个不同方面。“自由总是一定理性规则范围内的自由，这种自由本身便内在地包含尊重秩序的倾向；而当秩序包容且以自由为构序原则的时候，秩序便不再以排拒、否弃自由为代价。这是，秩序是有自由的秩序，自由是有秩序的自由。”（孙莉：《偏好与疏离——中国法律现代化的价值取向分析》，载《天津社会科学》1997年第6期，第62页。）对自由的分析可以考察出其背后不在场的秩序问题，反之亦然。在价值判断的意义上，秩序只是一种结果状态，自由才是对秩序分析的核心所在，然而在什么样的自由观下型构的秩序才是可欲的？自生秩序的一般过程怎样描述？自由秩序的同一性原理只是抽象意义上的性质描述，欲解决这些问题必须深入地考察自由、规则及秩序三者的关系及其一般性质。

㈡自由、规则与秩序

在论述自由、规则与秩序三者关系之前先介绍以下认识三者关系的一个更重要的认识论前提——无知论的人性论。人性论是对人的一种假设，而这种假设是建构社会理论的理论原点，无知论的人性论建立在人的理性及人的知识的局限性上。现代社会是一个分工的社会，同样知识也存在着分工的问题，个人知识是分立的、分散的，都掌握在各个个别的人手中，每个人在面对具体情势所做出的调适是最适合当时情景的，因此也是最“真理性”的，并不存在一套万能的知识，社会中的人都是逐步地参与、体验而获知社会知识的，“任何为个人心智有意识把握的知识，都只是对特定时间有助于其行动成功的知识的一小部分。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第26页。）同时每个人所关心的事务都是有限的，因此所拥有的知识也是局部的、片面的，这就是社会知识存在的基本样态。“知识只会作为个人知识而存在”，这种个人知识“以分散的、不完全的，有时甚至是彼此冲突的信念的形式散存于个人之间”，因此，“所谓整个社会的知识，只是一种比喻而已。所有个人的知识的总和，绝不是作为一种整合过的整体知识而存在的”。（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第122页。）
因此，人的认识是不足的，人的理性是有限的，人不可能穷尽所有的知识。无知论的人性论并不是要表明人的绝对无知，而只是要反对那种大而无当的、相信理性万能的唯理主义，唯理主义并不是真正的理性，它根本不知道有意识的理性之适用限度，建构论唯理主义的极端形式总是导致对理性的反叛。理性作为“人类所拥有的最为珍贵的秉赋”并不是万能的，“而且那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性”。（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第80页。） 因此无知论的人性论“并不是要废弃理性，而是要对理性得到确当控制的领域进行理性的考察。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第81页。）
遵循以上理解，下文着重对“自生自发秩序”的型构机制作一般性的描述，并说明作为行动者的“个人”在秩序型构中的作用。哈耶克指出，“自生自发秩序的形成乃是它们的要素在应对即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。”（[英]弗里德里希• 冯• 哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第63页。）这里所说的要素指的是个人，从过程上讲，自生自发的社会秩序是个人之间的互动形成的，同时也是运用个人知识的过程，在千变万化的即时性环境中个人运用自己的个体性知识“使自己与成千上万个从整体上不为任何个人所知道的事实相调适，并且通过与这些事实的相调适而发挥自己的作用。”胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第247页。 这样自生自发秩序的协调、和谐就必然涉及到一般性规则的问题，虽然个人都追求自己的目的，都有自利的本性，但个人目的的达成只能在与别人的交往中完成，在社会的框架下实现，所以社会中的个人必定遵循社会所固有的规则，否则必定会产生无穷的纷争，没有共有的预期，社会秩序也就荡然无存；另一方面，任何人都生活在一定的历史和文化传统之中，首先是历史的结果，然后才是历史的前提，人一出生就生活在一定的社会秩序里，有一种历史文化的依赖性，人的行为的特征同时也深深地打上了这种文化的烙印，因此人们对作为文化外化形式的规则的遵循在很大程度上是一种下意识的行为，如同语言规则。正如哈耶克所说：“人之所以获得成功，并不是因为他知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则，甚至更不是因为他有能力把所有这些规则形诸于文字，而是因为他的思维和行动受着这样一些规则的调整——这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的，从而它们是世世代代的产物。” [英]弗里德里希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第7页。）有时我们会对我们所遵循的规则表现出一种集体的无意识，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，“人类社会从初始到现在所淬砺出来的价值观念与价值准则已经作为一种‘心智构造’而融入行为人的意识之中。”（胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第257页。）最后需要指出的是，规则虽独立于人之外并构成其行动的指南，却不是“自然”生成的结果，其形成过程也是不同时代的个人的体验结果，也因此包含了世世代代的人的生活的共同经验，因此，“对于个人而言，接受规则的过程也同时是一个学习和体验的过程。他既可以向传统学习，也可以向生活于同样环境中的他人学习；同样，他的个人行为也必定会对他人的行为产生影响。……正是作为个人的积极参与，才使的统一的、明确的行为模式得以形成。”（胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第258页。）
由此我们便可以得出自发社会秩序的型构机制：“一是人们对某些行动规则的普遍遵守，二是个人对具体情势的调适；换言之，人们所普遍遵守的这些行为规则的性质将决定整个社会秩序的某些一般特征，但因此而产生的社会秩序的特殊内容则将始终取决于该秩序中的个人所回应并与之相调适的具体环境。”（邓正来：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第192页。）在这两个机制中前者比后者更重要，规则的性质决定社会秩序的特征，并不是每种规则都会产生整体秩序，有的还会使之完全失序，由规则所主导的社会秩序也不都是可欲的，哈耶克在《致命的自负》中说道，“我无意于认同那种一直被称作‘遗传式’或‘自然式’的谬见。我并不是声称，传统之集体选择的结果是必然的‘善’——正如我不认为，其他的一些已在进化过程中长期生存的事物，如蟑螂，有着道德上的价值。”特定的规则会产生何种秩序？“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体秩序。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第65页。）“因此，无论是对社会理论还是对社会政策都具核心重要性的问题，便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第66页。）
在讨论规则的性质之前必须先讨论一个前提问题即何谓“有助益”的社会秩序，只有在此前提下才能界定规则的性质。“作为一个古典自由论者，哈耶克认为，如果一个社会秩序能够较好地服务于涉于其间的个人的利益和较好地运用参与其间的个人的知识，那么在一般意义上讲，这个社会秩序就是有助益的。”（邓正来：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第193页。）根据我们说过的认识论前提，一个自生自发的、自由的社会秩序必定是社会中的每一个个体都能最自由地运用自己实践性的知识以回应特定时空的情势，这种秩序是复杂的、抽象的、“无目的”的，无法在外部进行创造、设计，因此这与那种要求“全体成员都要为同一个目标体服务”（[英] 弗里德里希•冯•哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》（中译本），江苏人民出版社2000年版，第348页。）的组织秩序是完全不同的，不同之处在于自发秩序的“超个人性”，如果对每一个人的行动的细节都进行具体的要求、控制与设计，那么这个社会就是一个组织社会，它的极端形式就是个人自由消失殆尽的极权社会或专制社会。
与这种“有助益”的社会秩序相对应，作为引导个人行为的规则具有以下特征：
⑴抽象性。规则的抽象性是指规则所提供的知识是从繁杂的事物中归纳出的一般知识与共同知识，而不提供具体知识，同时也无法提供具体的知识，规则“只提供了一种个人必须在其间行动的框架，而在这个框架中，所有的决定却都是有行动者本人做出的。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第189页。）这种抽象性也回应了人的无知性，规则所提供的一般性知识并不关切特殊事物，这个问题交给了作为行动者的个人在面对具体条件时予以具体的解决，这也是基于一般性知识与个体知识的分工而得出来的结论，“同时又是对特殊事物的无知的一种适应性——通过不指涉特殊事物而授权‘在现场者’运用他们关于他所遭遇的对于特殊事物的知识来克服这种无知性。”（邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第305页。）
⑵一般性。一般性也被称为“适用人人的平等性”，这是从抽象性引申出来的一个性质，而且是最为重要的一个方面，规则不是指向任何特定的人，社会中的每一个人都平等地受一般性规则的约束，只有这样才能避免一个极权社会的形成。
⑶公示性。规则是明确的、公开的、可预期的，“个人的行动是由成功的预见所指导的” （[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第20页。），只有规则是明确的、公开的，个人的行动才能得到一个明确的预期，在自己行为时才能判断别人如何行为，并预知自己行为的结果，“因此，公民行事时所遵循的规则，既构成了整个社会对其环境的调适，亦构成了整个社会对其成员所具有的一般性特征的调适。这些规则有助于或者应当有助于个人制定出能有效实施的可行的行动计划。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第196页。）
从上述规则的三个性质我们可总结出一个先于规则与秩序的一个更为重要的观念性的理论前设——自由。这是由秩序的形成机制和规则的性质决定的，秩序是要素（个人）互动的结果，秩序无法设计，要素享有充分的自由；个人是能动的、活跃的，他们自动调适，互动互应形成秩序，人是自由的，自由的人只能形成自由的秩序。规则是抽象的，“它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅只涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”。（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第185页。）因此我们在遵守这种并不考虑对特定的人予以特殊适用的一般且抽象的规则时，“我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。” （[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第191页。）抽象性规则只作框架性规定，不规制具体的情形，每个人都可自由地运用自己的实践性知识。规则适用人人的平等性也排除特权的存在，从另一方面保障了个人自由。因为“自由意味着也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制”。（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第193页。）由此可见自由相对于秩序、规则在观念或逻辑上具有先在性，自由的观念起着至关重要的作用，它的内容是什么呢？

㈢自由的理念

自由问题在哈耶克的社会理论及法律理论中起着主导作用，它直接决定自发的秩序与进化的规则是否是有益的以及在此基础上形成的社会是专制的还是自由的，但是此种情形下的自由有自己的性质与基础，这种“自由的理念”包括两个部分：一是，自由在性质上是否定性的；二是，真正的自由是个人自由；三是，自由只能为了自由本身而受到限制。
1．否定的自由观
哈耶克所谓的“自由”不是物理意义上的自由，而是社会意义上的自由，其基本含义是一种强制状态的不存在，即“一个人不受制于另一个或另一些人因专断意志而产生的强制状态，亦常被称为‘个人’自由（individual freedom）或‘人身’自由（personal freedom）的状态”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第4页。）。与自由相对称的另一个概念是“强制”，只有对强制也作出严格的定义才能对自由作出精确的界定，“所谓‘强制’，我们意指一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第16页）因此自由概念是一个否定性的（negative）概念，邓正来先生认为，negative freedom不能按照中文世界的一般译法译作“消极性自由”，而根据哈耶克社会政治理论的内在理路应译作“否定性自由”，“哈耶克的意思是，一个人的自由所要求的绝不是其他人以某些方式的作为，而是其他人以某些方式的不作为；这即是说，一个人的自由对其他人构成了不作为的禁令或者说是对其他人作为的否定，而不构成对其他人作为的肯定性命令。”（参见[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理》（上）（中译本），三联书店1997年版，第14页译者注释。）以此为理论基础，哈耶克对“自由”（liberty）与“自由权项”（liberties）作了一个有振撼力的区分，“自由权项”是法律所规定的一项项具体权利，自由权项不等于自由，因为在此情况下“一人所能做的大多数事情须先获致许可，那就绝无自由可言。自由与“自由权项”（liberty and liberties）间的区别在于：前者乃指这样一种状态，除规则所禁止的以外，一切事项都为许可；后者则指另外一种状况，除一般性规则明文许可的以外，一切事项都被禁止。” （[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第15页。）因此，“自由并不因为法律将其规定为权利而具有意义”（参见[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第3页，译者注。），关键是看怎样规定。
2．个人的自由观
个人自由在哈耶克的社会哲学占有关键性地位（[德]克里斯托夫•蔡特勒：《自由和法治国家》，载[德]格尔哈德•帕普克主编：《知识、自由与秩序——哈耶克思想论集》（中译本），中国社会科学出版社2001年版，第143页。）。自由的真正基础是个人，而且只能是个人，遵循一贯的分析理路，在这一问题上，哈耶克又将无知论的人性论予以发挥，“……个人自由为何如此重要，它的终极理由就是，对于决定着所有其他人的行动——我们也不断从中受益——的大多数条件，我们有着无可避免的无知。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》（中译本），江苏人民出版社2000年版，第26页。）正因为无知成了一种普遍的假设，才使自由成为可能，为克服无知提供了舞台，在社会整体秩序形成的过程中，“其间，每个人都可以用他自己的知识去追求他自己的目的。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克《法律、立法与自由（第二、三卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第11页。）同时这种自由也意味着风险，“……在人人都拥有这种意义上的自由的地方；他们也都被置于一个没有人进行控制、无论谁得到的结果大体上都难以预测的过程之中。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》（中译本），江苏人民出版社2000年版，第441-442页。）可见个人自由只是赋予个人运用众多的分散性知识的机会，并不等于一定要有善的结果，自由不等于善，“自由并不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。” （[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第13页。）这正是自由的创造力与活力所在，这种试错机制才能生发出有活力的文明，也构成了秩序与规则的可欲性前提，哈耶克指出：“如果缺乏自由进化的必要条件（即个人主动创新的精神），那么不争的是，没有这种精神支援，就绝不可能生成发展出任何有生命力的文明。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，《导论》第3页。）
另一方面，个人自由的彰显也排除全知全能政府的存在，无知是普遍的，“无知”面前人人平等，政府或专家也是由个人构成的，同样会犯错误，如果把不犯错误寄托在政府身上则会使全社会的创造力枯竭，个人自由使“每个行为者要做什么具体的事，最后都是由该行动者自己作决定，也就是说，他有充分的自由去做自己想做的事情”。（石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，第20页。）“显然，哈耶克自发秩序理论从这个意义上直接与自由、人权、契约等自由主义的中心概念相通，成为其自由主义理论中的核心组成部分。如果说‘权力分立’、‘权力制约’等制度是以外部来分割国家权力使其不至于为所欲为的话，那么，‘自发秩序’的理论则从人类行为方式的内部瓦解了权力中心主义的基础。” （胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第252页。）
3．自由只能为了自由本身而受到限制
一切自由都是受到限制的而不可能是完全的自由，这种受限制的自由由一般性规则规定而适用于人人，自由只是意味着对一般性规则的遵守，由此可见，个人自由不是自由放任，自由的否定性质决定了自由行动的范围是一种否定性限制或者说保障、规制自由的规则都是一些禁止性规范，“而这种对行动范围的否定性限制，则以某人的行动不侵犯他人所拥有的得到同样承认的行动领域为标准。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，《导论》第188页。）否则，自由就会受到外在“强制”的限制，这样个人自由也就不存在了。
至此，我们可以对自由、规则与秩序之关系作一总结了，三者之关系正如博兰尼所指出的：“当社会的秩序是通过允许人们根据他们自发的意图进行互动的方式——仅受制于平等一致适用于人人的法律——而实现的时候，我们便拥有了一种自生自发的社会秩序的系统。我们据此可以说，这些个人的努力是通过他们发挥其个人的主动性而加以协调的，而且这种自发的协调又通过其对公益的助益性证明了这种自由的正当性。——这些个人的行动之所以被认为是自由的，乃是因为这些行动并不是由任何具体的命令所决定的，而不论这种命令是出自上一级还是出自一政府机构；这些个人行动所受制于的强力，乃是非人格的和一般性的。”（Polanyi, The Logic of Liberty,参见[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第200页。）在一些思想家的著述中，为保持逻辑的一贯性与论证的严密性，结果便已包含在前提之中了，罗尔斯为推导两个正义原则所设计的“原初状态”是如此，哈耶克也是如此，规则与法治都是自由观念主导下的规则与法治，否则就是“命令”规则与“形式”法治。由此可见，在自由、规则、秩序、法律（现代意义的规则即指法律，下文还要予以详述）、传统、竞争等诸多分析概念中，自由始终占主导地位，自由使秩序、法律获得了可欲性，同时也只有在由这些概念所建构的制度中，自由才能得以存在，自由只能存在于一般性规则中，自由与其它概念在精神实质上是内在一致的，而这一切都有一个共有的认识前提即人是“无知”的，而这种人性论是建立在知识论这一可得实证研究的基础上的，因此，哈耶克使自由的研究“摈弃了以往局促于价值论的单一视野，跃向了社会理论与知识论的广阔天地”。（王焱等编：《自由主义与当代世界》，三联书店2000年版，《序言》第7页。）“使自由第一次成为科学”（强世功），正因为他的分析“是以一种在哲学上站的住脚的、有关理性之范围和限度的观点为基础”（约翰•格雷语，参见邓正来：《邓正来自选集》，第？页）的，才不易受到批判。“旧有的真理若要保有对人之心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，《导论》第1页。），哈耶克以其卓越的工作使古典自由主义在现代得到了令人信服的“重述”。

㈣自由与秩序的法理

哈耶克的自由、规则与秩序的理论从一个独特的角度使我们对立法、法律以及法治的认识有了全新的感觉，有时候结论并不重要，关键是论证的角度和怎样去论证。
1．自由、法律与法治
哈耶克在论述规则时基本上都是指法律规则，因为在现代社会的规则系统中只有法律才具备我们上述所讨论的规则的诸多特征，只是在上述讨论时为了理论简化的需要才没有作出区分；同时，自由也是“法治下的自由”（freedom under the law），据邓正来先生介绍，此处“the law”，“实际上意指‘法治之法’（the law under the rule of law），或‘真正的法’（the law），甚或‘一般且抽象的规则’（general and abstract rules），所以哈耶克有时亦直接称这种自由为freedom under the rule of law；此外，依照哈耶克社会政治理论的内在理路，freedom under the law译作‘法治下的自由’亦更符合他的自由观；这是因为在哈耶克看来，并不是任何法律都能保障自由的，唯有法治之法才能保障和增进自由，这也是他为什么称他的自由观为‘法治下的自由观’的原因之所在。”（参见（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第183页译者注。）哈耶克认为“真正的法律”应该是法治之法，在其理论中法治是与法律的性质紧密联系在一起的，即法律必须是一般且抽象的规则，法治即“一般性的、平等适用的法律之治”或“同样适用于人人的规则之治”，“政府的一切强制行动都必须限于对一般且抽象的规则的实施”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第191页。），这样就能确保自由，因为法律面前人人平等，任何人（包括统治者）都没有权利赋予例外，“甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力，那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第193页。）上述自由、规则与秩序的分析逻辑与法治完全一致，自由只能是法治下的自由即抽象且一般的法律规则之治，同时这种法律规则也是按照自由的观念定做的，“如果真的是法律使我们获得了自由，那么这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则，或者是我们所指称的‘实质意义上的法律’（law in the material meaning），……”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），三联书店1997年版，第193-194页。）再次地，我们看到自由在哈耶克理论中的重要地位，它几乎成了一个“终极价值”，“自由不只是诸多其他价值中的一个价值，……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。”
2．法治与立法
无知、自由、规则（法律）与秩序是哈耶克社会理论、法律理论分析的核心范畴，“无知”是认识论前提，是推导理论的逻辑原点，自由秩序是理论分析的结果或状态，对于秩序最重要的是自由与规则（法律），秩序和自由都必须在法律下才能实现，而这种法律必须是自由的法律——把自由作为终极价值的法律，自由、法律与秩序是一种“三位一体”的关系。因此，对于法律自身来讲，问题的核心所在便是自由下的法律，这一方面要求法律以自由为基础性价值，另一方面要求以自由的基本理念来阐释、解读法律的性质，这样的法律才是符合现代法治潮流与精神的“良法”。
正如上文所述，规则具有抽象性、一般性和公示性，同样法律也具有这些特性。法律规则是抽象的，只规定行动的大体框架，具体行为由行动者本人决定，规则指涉的是未知的情形，不指涉特定的人、物、地点与行为，因此法律规定则不溯及既往；法律规则是平等（equality）的，平等地适用于任何人，“法律面前人人平等”虽说只是一个有待实现且只能无限趋近的理想，但这并不使其丧失重要意义，平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护，排除特权对自由的侵犯，“正是所有的规则都平等地适用于人人（也包括统治者在内）这一事实，才使得压制性规则（oppressive rules）不可能得到采用。”（[英]哈耶克：《自由秩序原理》（中译本），三联书店1997年版，第267页。）法律规则是公知的、确定的，这对于自由秩序的确立和社会的繁荣具有不可估量的意义，法律就是一种稳定的预期，公知且确定的规则使之成为可能，也使自由秩序的形成成为可能。无知是普遍的，立法者也是如此，他的职能仅限于制定一般的规则而非下达具体的命令，“其原因乃是立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在着必然的无知；因此，立法者所能做的就只是为那些必须制定特定行动计划的人提供可资使用的某些确定的基本依据。”（[英]哈耶克：《自由秩序原理》（中译本），三联书店1997年版，第198页。）同样，对于自由秩序的型构来讲，“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构。”（[英]哈耶克：《自由秩序原理》（中译本），三联书店1997年版，第201页。）
通过以上漫长的分析，我们可以看到自由是法的基础性价值和终极性价值，从基础性价值来说，我们所分析的自由是作为法的其他价值的基础性价值存在的；自由是受到限制的，并不是“为所欲为”意义上的自由，这种为理性所支配的自由内在地要求和尊敬秩序，自由是有序的而不是无序的；对自由的限制只能是为了自由本身才是合理的，这排除了以权力对权利的限制，同时意味着权利与权力、市民社会与政治国家的分离和对滥用权力的限制，这使民主、法治与宪政的实现有了可能性；对自由的限制以不影响别人自由的行使为限，因为别人也享有同样的自由，对别人自由的尊重同时也是对自己自由的尊重，这便引出了平等、正义的价值要求。从终极性价值来说，自由本身即是目的而不是实现其他目的的手段，在马克思看来，人的自由和全面发展是一切社会的终极目的。总之，“在法的所有价值中，只有自由是从无可能为专制、人治所利用，且历来作为人治、专制天敌存在的价值，因而其对于法治、民主来说，不啻是出发点、基础和终极目的。”（孙莉：《偏好与疏离——中国法律现代化的价值取向分析》，载《天津社会科学》1997年第6期，第62页。）。以此种自由的观念来阐释、解读法律规则的性质，则法律具有抽象性，平等性与确定性。
法治（rule of law）即“法的统治”，在本书中意指“一般且抽象规则”之治，自由只能存在于一般且抽象的法律之中，而这种法律又是法治之法，法律在社会中占统治地位，这样就排除了任意的“强制”的存在，于是自由、法律与法治就内在地勾连在一起，共同保障自由的实现，自由构成了法律与法治的终极价值。
3．自生秩序理论回应中国问题的“困境”
哈耶克在最后一部著作《不幸的观念》中，又把其思想体系的核心概念“自发秩序”spontaneous order称作“人类合作的扩展秩序”the extended order of human cooperation。哈耶克认为：“由经济学和生物学所揭示的惊人事实”提出了“我们的文明，不管就其起源还是其保持而论，无不依赖人际合作的扩展秩序extended order……这种扩展了的秩序并不起源于人类的设想和意愿，而是自发地来到世间。它来自人们对某些传统实践，尤其是道德实践的无意遵奉。”（[英]弗里德里希•冯•哈耶克：《不幸的观念》（中译本），东方出版社1991年版，第1页。）“扩展秩序”构成了法治和立法的背景条件，西方法治的理念和制度基本上是在这一背景下自然演进的，然而这在中国的情形又如何呢？下文尝试说明之。
中国是一个历史悠久的大国，几千年的文化也自然演化出乡土社会的秩序与规则，为什么传统中国社会的自生自发的规则与秩序在西方文明面前不堪一击。自生秩序理论是否在回应中国问题时失灵了？其实，用“自生秩序”理论对传统中国社会自然生成的规则与秩序的解读是一种误读，作为一种传统在现代社会的遗留，许多习俗、惯例、宗法还在一些偏远地区存在着，然而，事实推不出应当，存在的并不等于合理的和应当的；在哈耶克看来，进化的结果在道德的逻辑上并不必定等于善，自生的秩序与进化的规则都是需要前提的，那就是个人行动的自由，中国传统社会最缺乏的就是个人行动的自由，在专制的秩序下自然演化的规则大都是违背人性与人道的规则，很多所谓的“民间法”是与现代文明公认的价值观念背道而驰的。因此，没有任何前提的自然演化所形成的规则并不都是有生命力的；另外，由于自然经济和宗法观念的存在，中国传统社会基本上是建立在熟人基础上的乡土社会，由风俗习惯所构成的秩序都是地方性的，无法形成一个整体的秩序；又由于国家对社会的控制只达到县一级，乡村一级存在着的是以“绅权”为标志的乡土秩序，中国社会只是一个文化的共同体而不是一个近代意义上的民族国家；因此，传统中国“无法形成哈耶克所说的‘扩展的秩序’，无法以这种秩序模式作为一个地域辽阔的大国的基本组织构架，尽管可以成为一个大国的基础。”（朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第179页。）
与具体的规则和制度不同，不同类型的文化（东方文化与西方文化）是没有优劣之分的，近代以来的西方文化是靠实力逐步确立了其“合法性”，中国被动地卷入现代化的进程，是“不得不然”，中国社会必须要“变”，“因此，从上个世纪末开始，中国社会的统治阶层和知识分子集中关注的，可以说，一直是‘变法’的问题，就是要‘改造中国’……改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。”（朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第186页。）从清末变法修律开始，中国传统法律文化基本上断裂了，开始大规模移植西方法律，法律完全是舶来品，立法走的是变法模式，用以国家强制力保证履行的法律去改变一切，“法律不是用来确认社会秩序，不是一种‘治国方略’，而是一种……‘建国方略’。……法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。”（朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第187页。）法律被作为一种建构社会秩序的工具。“变法模式”在特定的背景下有其语境的合理性，西方的入侵打断了中国社会连续性的进程，市场经济、民主法治不可能短期内从社会内部自发地演化出来，而中国又面临着解决急迫的现实问题，实现富国强兵，自立于世界民族之林的梦想，因此只能实行自上而下的变法模式，强行改变中国旧有的社会秩序，建立一个强有力的国家政权，将“一盘散沙”的中国改造成一个强有力的民族国家，实现国家对社会的有力控制，100多年来的实践表明变法几乎是中国进入现代化的唯一选择，这一立法的模式一直延续到现在，而且还会不同程度地延续下去。
然而我们也要看到，“在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍性、长期的社会动荡和社会变革。”（朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第189页。）一方面，“变法”意味着破除旧秩序，新秩序一时又难以完全确立，民众的心理接受也需要一个长期的过程，社会新生的规则和秩序也很难在动荡的环境实验和生存，“变法模式”处理不好则意味着长期的动荡。另一方面，变法模式也与“现代法治要求回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的。”（朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第205页。）“变法”需要一个强有力的推动者，这也往往导致国家权力的扩张。因此，变法模式只能作为权宜之计而不能作为长久之策，当一个社会已经具备了“扩展秩序”的基本条件之后，变法模式的使命也就自然终止了，从总体上看，变法模式是不可取的。经过一百多年艰巨而伟大的社会实践，“中国的社会转型就总体来说已经基本完成。”经济上，中国社会从小农经济为本已经基本转向以工商经济为本，市场经济体制正式形成；政治上，已基本形成一个现代的民族国家，公民意识开始形成，国家政权已到乡，现代民族国家的框架已大致形成；文化上，由于科学的效用和深入人心，已经从根本上改变了中国的文化。（参见朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版，第203—204页。）尤其是上个世纪70年代末以来的经济市场化和政治民主化取向的改革更使中国社会具备了“扩展秩序”的条件，如果没有市场经济及按市场的逻辑形成的秩序，就不可能生发出任何有生命力的法治和“自生秩序”，哈耶克作为一位经济学家就是以市场秩序为基础而发展出社会理论意义上的“自生自发秩序”理论的，只有市场经济才能使一个社会具备扩展秩序的基本条件，才能生发出一个有创造力的自由文明，因为市场交换的前提是个人的平等、自由和所有权的主体，而个人的行为自由正是扩展秩序的型构机制；并且，也只有在市场经济的基础上才能生发出现代意义上的政治民主，使平等、自由、公正的思想及私法的理念与制度获得最坚实的根基，在这些观念和制度的保障下的秩序才能是一个“人类合作的扩展秩序”，在扩展秩序下形成的规则才是可欲的，立法即在于使这些社会自发演化的规则形成法律的形式。
“经济发展从来就是人类发展的主线，抓住经济这一主线，就是有意或无意地在按照社会发展的自身规律并进行‘带有饰变的由来’descent with modification进展。中国循着了‘扩展秩序’。并记下了明晰的‘扩展’轨迹。”（张永和：《“扩展秩序”下的中国法治进程》，载《现代法学》，2002年第1期，第36页。）自从市场化取象的改革以来，中国社会已经基本具备了“扩展秩序”的条件，再着重突出变法模式是不合适的，而且我国的法治“建设”已等同于立法建设，具有明显的建构主义的倾向，这是应该注意的，通过立法的法律移植是必要的，因为市场经济、商品经济具有一定的同构性，市场经济的理念与制度具有世界共通性，即使在久远的古罗马时代，商品经济的高度发展孕育并产生了罗马法这部“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”（《马克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1975年版，第169页。），使其成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。）由于它是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”（《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第454页。）借鉴市场经济成熟、发达的国家的成功经验，可以缩短我们探索的时间和减少运作的成本。但是，我们的立法更应该汲取“本土资源”，我们提倡进化理性主义的立法观，并不是主张要到中国传统法制史寻找立法资源，也不是期望从中国传统民间法、习惯法中演进出现代法治，而是要从中国人的现时代的生活实践中总结出具有中国特色的东西出来，而且我们已经具备了这样的条件。正是在这个意义上我们赞同苏力教授的说法，“研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”（朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。）
哈耶克认为文化是不可能人为改变的，我们能够改变的只是制度，在对制度的点滴建设中，文化也会发生缓慢的变化，但其发展方向，我们是不可能预知的。从根本上讲，法治还是一种文化，有人认为法治化就是西方化，因为法治的许多理念性的东西是共通的；我们认为这是不妥的，共同的理念并不代表相同的表现形式，正如同样是民主的政体，从世界各国来看，民主政体的表现形式却多种多样；另外，“现代性是一项未竞的事业”（哈贝马斯语），其未来的发展也是包括中国在内的世界各国共同参与形成的，因此，法治的现代化是全球的法治现代化而不是西方的法治现代化。文化含有一些先验的因素，在某种意义上是不用证明、不可言说、不能拒绝或抛弃的，它构成了我们生存的一部分，约束甚至决定着我们的社会行为。因此，任何外来的理念和制度与文化的冲突、交流中都可能有一个“本土化”的问题，在长期的社会实践中，经过选择或取其中之一，或整合二者，或拒绝外来的一些东西，或修正已有的观念，或发展创新出没有的制度，这有点类似于罗尔斯所说的“反思的平衡”，总之，最后的结果才是有中国特色的东西，是中国法治。
现代法治进程中的立法模式应从“变法模式”转变到发现法律的模式，立法的资源选择应从关注法律移植转向关注当下的实践，关心社会内部的自发秩序，考察社会内部的秩序和规则是如何形成的，从中提取可普遍推行的成功经验和制度变为法律的规则，这样的法律才是来自社会的法律，才是有效力和实效的法律，也才是有社会效益的法律，如家庭联产承包责任制、村民自治制度、股份合作制等许多行之有效并推广的制度是农民自己发明的，因此立法应提取这样的“本土资源”变为法律的规定。

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