【作者简介】沙弗尔(Schaafer)教授（德国汉堡大学）是德国为数不多的几个特别关注发展中国家立法发展和法制进步的学者之一。由于他是法律和经济学的双料教授，因此他常常以经济学的独特视角分析法律。他与汉堡大学另一名法学教授Ott合著的《民法的经济分析》是德国第一部以经济分析方法对德国民法典进行系统研究的著作，在德国颇有影响。本文是沙弗尔(Schaafer)教授1999年6月完成的一篇论文。译者（对外贸易经济合作部条法司副外长）经教授本人授权翻译。
【译 者】李成钢
【内容提要】在法律中是运用“规则”还是“标准”，直接关系到立法、司法及行政之间的适当分工。如果一国的司法或行政人员未受过良好的法学专业训练，那么要他们作出复杂的决定便是不适当的。因此，该国的司法和行政人员，不仅应尽可能避免根据模糊的标准来作决定，而且应尽可能以更为详细的规则为依据。与发达国家相比较而言，发展中国家的法律应包含尽可能多而详细的规则。
【关 键 词】规则/标准/发展中国家/法律
【正 文】　
    一、“规则”与“标准”　
    律师都知道“规则”与“标准”之间的区别。所谓“规则”是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而“标准”则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以较复杂的司法裁断。对违犯者处以100美元罚款的限速规定是一种“规则”，而要求驾驶员“谨慎驾驶”、违犯者须赔偿损害应算是一种“标准”。在这后一种情况下，法律规范处于一种开放状态，即什么是精确的“合理谨慎”、损害赔偿该如何计算都不太清楚。（注：托马斯·尤伦，Rules vs.Standards in the light of Bonded Rationality.）　
    规则与标准之间的取舍主要应考虑与法律规范的表述和执行相关的各种成本的大小。有一些体制性因素影响着规则和标准的相关成本。美国的波斯纳(Posner)大法官第一个就规则和标准这一问题进行了至为重要的研究，阐明了效率原则。（注：R.A.Posner,1992,Economic Analysis of Law (4th edition),Boston.）他的主要观点是：标准可能有比较低的初始表达成本，但其执行成本和遵守成本与规则相比则较高。例如：公布“对所有的事情都应采取合理注意”这样一条标准非常容易，也不会产生任何费用（或费用可忽略不计）。然而，实际中适用这条标准将会产生非常可观的成本。对于法官而言，他必须判断被告是否遵守了标准；对于被告而言，他必须判断：为避免责任，应该采取何种程度的预防成本。如果是精确的规则，则成本情况正好相反。波斯纳大法官总结认为，在选择精确性或原则性，也就是选择规则或标准时，应使总成本最小化为考虑的核心。　     如果只是在一个很抽象的水平上凭直觉考虑效率，那么在大多数真实案例中，要想在规则与标准之间很具体地做出选择则是很难的。因此，很多学者主张应在个案分析的基础上作判断。如果我们把在理想状态下当事人应遵循的一整套明晰规则都予以考虑，则规则与标准之间的选择会更为困难。譬如说，与起草和解释简单地要求相关人采取适当注意的宽泛标准相比，为确保产品的安全性所应做的各项起草和解释事项，可能会非常复杂、成本更高。　
    何时使用规则，何时使用标准，法律的确切内容应是在当事人行事之前（规则）还是行事之后（标准）进行确定，对于这些问题，卡普洛(Kaplow)的一个重要观点是非常有益的。（注：L.Kaplow,1992,Rulcs vcrsus Standards,AnEconomic Analysis,Dukc Law Journal,pp.557-629.Anumber of points can also be found in the prior analyses by I.Ehrlich/R.A.Posner,1974,An Economic Analysis of LegalRulemaking,3,Journal of Legl Studies,pp.257-286,and C.S.Diver,1983,The OptimalPrecision of Administrative Rules,93 YaleLaw Journal,65-109.）刚开始，要明确一项规则的成本比制定一项标准肯定要高，但其结果是此后的成本节约，包括当事人确定法律将会如何适用于其拟从事的行为的成本，以及法官对已完成的行为适用法律时的成本。相应的结论是：在要频繁地适用规则、频繁地做出判决的情况下，规则的相对优势就会体现出来。换言之，影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度。如果行为很频繁，则设计规则的额外成本就不得不负担，但仅此一次就很有可能小于每一次适用规则所节约的成本。日常生活中人们经常遇到的情形都是很好的事例，如交通法规、计算损害赔偿额、安全规范、税法相关问题的解释等。相反，当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。在这方面要注意一个适度的问题。如果一个行为变化非常大，以至于有些相关情节永远都不可能发生，则要在法律中针对所有这些情节做出规定，其成本将是非常昂贵的，在很多情况下只不过是一种资源的浪费。　
    另一个重要方面是，法律内容的精确度在很大程度上界定了议会与司法及行政机构的分工。由规则构成的一项法律只给管理事务的人留下很小、甚至不留自由裁量权。而由并不精确的标准构成的一项法律将标准的精确化问题留给了司法人员。如果议会对什么是“谨慎”的合理标准所知不多，则最好是将决定权交给法庭。法庭或更好的法院系统可以用一种非集中的方式了解这些情况。通过最高法院的规制，很多不同法庭的判决会变得逐渐一致，不精确的标准因而渐渐地转化成为更精确的规则。如果这些分工是可行的，则在成文法中可以看到更多的标准，而在法官制定法中可以看到更多的规则。然而，这种机制要求行政和司法人员受过良好的专业训练，能应付非组织化的决断需要，拥有能在不太清晰的标准的基础上做出精确、有效率的决定的技能和信息。本文认为：在很多发展中国家这一要求常常被忽略了，而且创造适应这一要求的各项条件也是成本非常高，甚至是浪费资源。　
    二、在发展中国家“规则”应优先于“标准”的理由　
    发展中国家的法律体制，特别是司法判决，经常被批评为存在一些缺点，而这些缺点通过更多地运用规则而不是标准至少可以部分地被克服。（注：In a recent paper Judge Posner,too,suggests that the adoption of a system ofrelatively precise legal rules may help tocreate the infrastructure required toenhance a modernizing nation''s economicprosperity.See R.A.Posner,1998,Creating aLegal Framework for Economic Development,World Bank Research Observer,vol.13,1.Similar results are presented in a paperby C.W.Gray,1997,Reforming Legal Systems inDeveloping and Transition Countries,Financeand Development,vol.34,3,pp.14-16.）　
    （一）规则能够减少因作复杂决定而导致的法庭拖延　
    在发展中国家法庭拖延现象常常很严重。巴斯卡戈利亚(Buscaglia)已经对拉美国家的情况进行了分析。在印度，从提交诉状到最高法院最终判决历时15年的案例并不少见。这种拖延增加了通过法院解决争议的成本，降低了人们对法庭服务的预期，在一些极端的案例中，甚至会导致法庭危机，因为人们对法庭服务基本上没有需求（巴斯卡戈利亚(Buscaglia)。于是，当事人就必须求助于准司法裁断和替代性的争议解决方法，以及自力救济。或者他们被迫承担未获赔偿的损害，不得不将自己局限于自力执行合同，或是避免使用那些执行成本过于昂贵的市场手段。实体法的复杂性是法庭拖延的一个重要原因。如果通过运用很容易操作的规则能减少这种拖延，这将会给每个阶段和每个法官或司法裁判人员所做判决数量带来积极影响。　
    几年前，我与印度学生讨论了一系列印度侵权法案例。在某案例中，一游人被印度某城市一历史景点上掉下的石头击中。市政当局对这一景点的维护很差。但受害人花了15年的时间索赔，因为当事各方无休止地争论当局是否有过失。很显然，不精确的过失标准造成了这种迟延。在严格责任下，这种严重的法庭拖延将会得以避免，受害人即便不去法庭也可能得到损害赔偿。因为严格责任规则在这种案例中非常清楚，即使没有审理程序，被告也将有很强的动力履行赔偿责任。因此，对于发展中国家来讲严格责任可能是一种更好的选择，因为它使判决更容易，不那么复杂。　
    在印度，这种致使被侵权人利益受损的法庭拖延成了引入所谓“消费者补偿法庭”的主要动机。这些法庭是1987年设立的，目的在于使因有瑕疵的或危险产品致害的消费者能获得简易、快捷的保护。由此类法庭做出的第一个判决共用了120天，法律程序也是基于一些简易规则。更值得一提的是，对所有能由这些法庭管辖的案件均适用严格责任。因为严格责任的经济效果常常等同于或优于过失责任的效果（如果损害是单方面的，且受害人不能影响损害的大小），所以有很强的理由把严格责任，而不是过失责任，作为大部分侵权责任和消费者保护的基础。　
    降低法官所做判决的复杂性是一个很重要的问题，这一点也被另一发现所证实，即在发展中国家实行普通法与实行大陆法相比成功率相对要低一些。仅以判例为基础做司法判决是一项非常困难、复杂的事。它包括发现、接受适当的判例、区别不同的案例。一个好的判决需要非常好的分析能力和经验。在普通法国家，所任命的法官年龄相对都大一些，且均有过作律师的成功履历。　
    在大陆法国家，司法判决是以民法典为基础。与普通法国家大量的案例和材料相比，法典中包含了高度系统化的各种规定。这些内容很容易传授给学生，而且易于在实践中运用。例如，在德国，30岁左右完成法律专业训练的学生很快就可能被任命为法官，他们做得也很好。如果是以判例为基础作判决，则他们要付出更大的努力。　
    世界银行业已指出：在发展中国家移植别国法律文化的进程中，接受民法典作为其民法传统的国家较之引进普通法的国家更为成功，因为与判例相比，以系统的、法典化的规则为基础做判决更容易一些。这似乎显示出以系统的法典为基础做判决更容易且更适合于发展中国家。另一方面，普通法与大陆法之间的差异有时也被夸大了。民法典并不是一本烹调指南，可以让从未受过训练的人随意就能准备出五道名牌菜来。在司法判决中，高级法院的判决和解释有着举足轻重的作用。在大陆法国家，管辖权和法官制定的规则起着日益重要的作用。这一观察很可能是正确的，大陆法体系在边际上不很复杂，因此更适合于人力资本稀缺的发展中国家。与判例相比，以民法典为基础的判决更快捷、更可靠。　
    （二）规则可以减少腐败　
    对于政府和司法官员腐败问题严重的国家来讲，使用自由裁量余地大的不精确的标准还会导致更多腐败的可能性。例如，如果使用有毒物质是被禁止的，但并没有一份列举这些物质的完整清单，决定何为有毒物质的权利掌握在官员手中，则官员腐败就会有更大的空间。（注：For the example see L.Kaplow,1997,General Characteristics of Rules,International Encyclopedia of Law andEconomics,G.De Geest and B.Boukkaert,(Internet homepage).）与将“有毒性”的定义权赋予官员本人的标准相比，如果某一官员对清单上的有毒物质的使用睁一眼闭一眼，则更容易受到监督。这一结论对许多其他的管理规范也适用，如进出口限制、安全规程、食品和药物管制、对银行和资本市场的规范。对财产、合同及侵权法规则也同样适用。如果以严格责任为基础审理侵权案件，则一个想腐败的法官腐败的余地很小，因为其行为很容易被外人觉察到。因此，他受制于外界监督，受制于做出判决时要有很详细的理由这一制度准则。　
    罗杰·鲍尔斯(Roger Bowles)最近指出，在大部分公共机构沉溺于腐败的国家，管理人员常常参与立法程序，而这一程序将赋予政府官员更多的自由裁量权，使其可以聚敛黑色收入。于是，这种法律体制会进一步促使官员收受非法收入。只要可能就立即以更精确的规则取代标准，这将有助于根治腐败。（注：R.Bowles,Compliance Costs ofBusiness Regulation in Developing Countries,Paper presented at the Annual Workshop ofthe Erasmus Programme in Law and Economics,Hamburg,February 1999.）　
    （三）规则有助于人力资本的集中使用　
    在法律条款中使用不精确的标准以及标准优于规则的通常理由是，中央机构缺乏设立一项好规则的必要信息，规则的确立应该交由法庭判决的分散机制。再以过失标准为例。一项规则可以精确地描述侵权人已采取合理注意的各项条件，但议会在起草法律条款时不可能做到这一点，必须交由能在很多不同损害案件中收集和处理信息的法庭去处理。各地的法庭以分散的方式收集和处理信息。在这些信息的基础上，最高法院最终能总结出一个统一的规则。因此，法律规范在刚开始可能很模糊，但通过高级法院发布判例的方式会变得日益精确。这就分散了学习过程，而且这种不精确的标准逐步转化为精确的规则的方式，被认为是法官拥有很大决断空间的法院体制的一个主要优势。很像分散的市场，分散的法院体系能比任何个人收集和处理更多的信息。即使一项法律开始只是有一些不精确的标准，存在法律上的不确定性，通过司法裁判，标准可以逐步转化为规则，法律上的确定性也就会显现出来。　
    但是，如果判决者只有很少的信息或很少的专业知识，或如果他们在做复杂判决方面未受过良好的训练，则上述机制不可能会运转得很好。在发展中国家更可能出现这种情况，因为信息更难获取，人力资本与发达国家相比更低。司法人员的学习过程因而可能会特慢，法律上的不确定性则会持续太长时间，其结果不是标准向规则的逐步转化，而是对有义务遵守这些规范的人造成长期持续的不确定性。　
    在这里，我们假设在刚开始，立法者制定了一项标准。该标准是很模糊的，并导致了很大的不确定性。随着审理的案件越来越多，以及法院了解到更多信息并逐渐将之转化为规则，法律的不确定性也得以降低。由于缺少信息和缺少受过良好训练的法官，在发展中国家这一过程要慢得多。结果是法律的不确定性仍比较高。　
    如果随着技术和社会变化要随时相应地调整规则，则这种相反的效果会更为突出。如果新的技术发展使得某一规则显得没有效率了，法院系统又要开始学习。这又增加了法律不确定性的程度，直到学习过程将其再次降低为止。在这种技术变化和社会变化的模型中，一个受过良好训练的司法队伍，通常其惯于做出复杂的裁决，学习进度也快，与这种机制相比，一个学习进度很慢的、分散的法院体系，平均来讲，势必导致更高程度的法律不确定性。基于这种理由可以得出，法院系统分散学习的模式不适于发展中国家，这些国家不可能与发达国家一样花大量的资源训练法官。只要求法官做一些例外的裁决，这种裁决通常只需要较少的信息处理，这种法律机制可能更适合于发展中国家。　
    三、集中规制的局限性　
    （一）议会决定不具灵活性　
    发展中国家的司法判决应基于相对简单的程序（如规则），稀缺且很有权势的人力资本应被集中于制定这些规则。如果这一判断是正确的，接下来的问题则是议会能不能做到这一点。　
    议会的决定不很灵活。因此，如果因为经济、技术和社会发展导致精确的规则过时了，则随之而来的要么是忙碌的议会活动，要么是规则变得没有效率、僵化。在后一种情况下，法律的简明性和确定性随时都会体现，但过时的法律规则的其他负面效果也会进一步恶化。　
    因此，只要规则能服务于长期的目标，则建议在成文法中引入更多的规则。譬如讲，《德国民法典》中有一条规则，即不满7周岁的未成年人是无行为能力人，不得签订合同；《德国反托拉斯法》中有一条规则，即市场份额超过40%则被视为在市场上具支配地位；《继承法》中有一条规则，即继承人取得死者的遗产。列举的这些规则都不可能在短期内过时。发展中国家立法中规则的数量应比高度工业化国家多。　
    但其他规则面临着频繁的变化，如健康和安全标准、会计规则、或规范产业和职业的规则。我们不可能要求议会既能制定出一系列易于操作的规则，又能随时频繁地修改规则。就发展中国家来讲，在法律的这些领域，议会的集中立法并不是克服司法分散体制缺陷的有效手段。　
    （二）标准在设置机构和组织中的地位　
    如果规则受制于频繁的变化，则选择法律制度并非一定要局限在议会立法的不灵活性与法律不确定性二者的取舍上。由政府机构和公共或私人组织制定精确的规则也是很经常的事。他们制定健康和安全标准、质量标准或会计规则。这些规则常常很详细。与法官相比，这些组织通常更适合于制定标准，因为他们的工作超出了法律程序，可以聘用专家，成立工作小组以便其处理比法官在法庭上接触到多得多的信息。这种规则或许既可以保证法律标准具有一定的模糊性，又可保证（在司法审理中）法律的确定性。如果法院将标准转化为规则需要太长的时间，则法院可以用这些规则替代法官制定的规则。　
    ……这类规则在法律上的重要性往往不是很明确，国与国之间都不太一样，在民事责任案件中，由政府或私人组织制定的行为规范地位都不太一样。　
    ……这类规则在法庭审理中可以简单地作为一种法律观点。如果被告违反了由私人组织或政府机构制定的规则，法官可自主地拒绝判令损害赔偿；如果被告未违反这种规则，法官也可自主地判令损害赔偿。在德国，由私人非盈利性组织（如技术安全协会、德国工业标准委员会）制定的质量和安全标准经常出现这种情况。这类标准即使在实践中非常重要，其也没有相应的法律地位。　
    ……这类规则在法律争议中可以作为一个起点。在美国，对美国会计标准(ASS)会计规则的违反将被视为初步证据。　
    ……这类规则可以在一定意义上约束法庭，即其被认为是对议会制定的更为含糊的标准的一种细化。　
    人们或许会期望在人力资本匮乏的发展中国家，这类规则的地位应该更为重要，其法律上的重要性较之高收入国家应更高。如果议会制定的法律（不得不）太粗以至不能很好地指导司法活动，则这类中央机构里受过良好训练的专家们的工作和知识可以被用以指导法庭判决。在全国法官的知识水平和素质尚未提高到足以完全通过分散的司法学习机制将标准转化为规则之前，人力资本的这种集中使用可以作为一种过渡性手段。　
    再者，这一方式也更容易获得发展援助项目的支持。如在印度和中国这些国家，要想提高整体法律训练和法官、公务员的训练可能是一项非常无望和成本过高的计划，但要大幅度地提高私人性质的、半私半公性质的标准制定机构的素质则是可能的。如果这些标准是有约束力的，或在司法和行政管理实践中有突出的地位，则此类活动能极大地提高法律制度的质量。在国际组织中，如世界卫生组织(WHO)或联合国粮农组织(FAO)，集中开展这类活动更为可行，因为拟制定的规则可以用于多个国家。　
    （三）从利益集团的角度看议会立法和法官制定法　
    为了提倡议会和标准制定机构拟定更多的精确规则，很多发展中国家无视实证的管理理论，拒绝分散的司法学习过程，因为其太复杂。管理性法律常常未反映公众利益，因为有影响的利益集团会诱导议会，使其按符合他们口味的方式立法。对标准制定机构也是同样，一些标准常常偏向于行业利益。立法可能会受到腐败和国家机关利益的影响。然而，司法不太容易受利益集团的影响。即使部分司法人员是腐败的，与议会的决定相比，司法分散学习程序的最终结果更难于向某一特定方向推进。　
    于是，与议会立法相比，发展法官制定法可能是一种更好的解决方案，它独立于所有其他一些考虑，如议会与司法的分工、法官和议员不同的知识水平和专业背景。我们可以通过两个德国的例子看到这一点。最高民事法庭制定了一系列详细和有效率的规则，以规范黄色出版物涉及隐私的问题。很难想象议会能通过类似的法案，特别是在存在庞大的出版业利益集团压力的情况下。这些利益集团曾在50年代阻挠了议会的任何动议。于是，也仅有法庭能在保护隐私的规则方面采取一些积极的举措。第二例子是关于劳资纠纷和罢工规则的。没有哪个政府愿意动用此类法案，并承担与工会或雇主协会、或是他们二者进行对抗的风险。因此，劳资纠纷多由法官制定法来规制。在德国，这类规则对于解决数量相对较少的劳资纠纷起了很重要的作用。将规则的制定更多地交予议会可能会恶化利益集团施加影响的问题，我们不能不把这种负面效果与议会详细规则的益处进行权衡。　
    四、结语　
    本文主张，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准。在发达国家，法律规范的模糊性常常并无损害，相反倒对法律体制是一种好处，因为将模糊的标准转化为详细规则所需的信息，是由法庭以一种分散的决定程序予以收集并进行处理的。分散于各地的法庭可以了解各种信息，并以法官制定的规则对整个体制进行优化。当然，这种将模糊的标准转化为详细的议会规则的过程是一种资本密集型技术，因为它需要在全国范围内有合格的司法队伍，他们能够处理各种复杂的案情。人力资源的稀缺使得发展中国家不得不集中其高水平的法律专家，并以比发达国家更集中的方式发挥其作用，也使得发展中国家拥有数量可观的法官，这些法官能够以简单的程序和明晰的规则为基础进行裁决。发展中国家应制定更详细的法律，如不可行或违反效率原则，则标准制定机构应尽可能填补空白。这与在劳动密集型产品和技术上集中实物资本是类似的。　
    司法分散主义和法官制定规则对于发展中国家来讲不是一种适宜的技术。转型国家可以向那些也曾经历过不发达阶段的国家学习。集中专家曾是19世纪德国的商标。管理技能被集中在大银行，这些银行监督并几乎运营于新兴产业。日本也是如此。对于俄罗斯和中国这样的国家，或许这一模式也是适用的。我们应该承认：司法集中主义仅给法官和政府官员极少的自由裁量权，它不仅不应受到批评，而且应被视为在发展中国家更好地使用较少的人力资本的一种手段。