中国社会由传统步入近代已经历了一百多年，中国法律的近代化也已走过了一百年，今天 ， 我们站在新世纪的门口，回首中国法律近代化的历程，无论于古于今，都有着重要的意义。
    　　　　一
    中国法律的近代化不完全是由社会内部自发生成，而是在西方资本主义国家入侵，外来法 律文化的冲击，以及社会内部法律改革条件下产生的，这就决定了中国法律近代化进程的艰 难性与曲折性。
    19世纪30、40年代，中国社会依然是处于封建专制主义统治之下，皇权至上，法律成为维 护专制统治的工具；宗法家族制则是其赖以存在的社会基础，自然经济是其社会的基本经济 形态，由此而形成了受自然经济和宗族制度所制约的法律调整体系。在这个体系之下，权利 与义务的分配成为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。法律强调义务本位。 个人的权利来自其特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的履行。人与人之间 的关系是以礼来划分的等级制度关系，个人的地位是由血缘关系和宗族关系中的远近亲疏而 定 。个人不具有基本的人身自由权。“凡子孙傲慢乡里打二十杖责”，“私蓄财谷粟打二十” ，甚至“私接宾客不禀家长打二十”，“私赴酒席不禀家长打二十”（注：霍韬：《霍氏家训》，子侄第11。）。个人的权利被忽 视，权利的行使是以其对义务的充分履行为基本前提，义务是首要的，绝对的。宗族或家 族的利益是至上的，个人则是微不足道的。
    自19世纪中叶以来，中国社会发生了激剧的变化，中国社会开始了从传统向现代变迁与转 型的变革过程。传统的权利观与义务观受到了强有力的冲击，西方的人权观念渐渐渗入到中 国 法律的变革中去。天赋人权成为先进知识分子批判封建专制制度的思想武器，他们主张以西 方自由、平等、人权与民主等法律观改造中国传统法律文化。然而以一个完全异质的法律文 化去改造一个有着根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念与体系，绝非易事。古老的 传统法律的影响是顽强坚韧的，建构在资本主义商品经济和资产阶级民主政治基础之上的西 方法律，很难在一个自然经济或自然经济根深蒂固的国家里茁壮成长，法律近代化的路程是 十分艰难的。
    西方法律文化的输入是伴随着西方资本主义国家腥风血雨的侵入与中华民族的奋勇抗争而 逐步传入，其输入既有外来先进法律与中国传统法律的冲突，同时亦包含了中华民族与外来 入侵民族的矛盾，因此它们所遭遇到的抵制是异常强烈的。面对着新与旧，外来民族与中华 民族的矛盾，部分人选择了以固守传统来抵御外来文化的输入。表现在法律方面是坚持“祖 宗之法不可变”，即使是变，亦应遵循“中学为体，西学为用”的原则，即是从中国纲常礼 教，法令源流出发，通筹兼顾，“量为交通”，反对西方的民主、自由、平等之说，坚持君 臣、父子、夫妻之纲，“知君臣之纲则民权之说不可行也，知父子之纲则父子同罪免丧废祀 之说不可行也，知夫妇之纲则男女平权之说不可行也。”（注：《张文囊公全集卷二百零一·劝学篇一》。）这种思想既具民族虚骄的一面 ，亦具中国长期以来所形成的文化优越性对外来文化排斥的一面，尤其是后者，形成了一种 “屏蔽帷幕”。礼治思想始终伴随着中国法律近代化过程的始终，民国初期，北洋政府仍坚 持“国体虽更而纲常未变”的主张，使法律近代化的进程跌宕起伏，发展曲折。至南京国民 政府时期，这一状况依然存在，严重地阻挠与滞碍了法律近代化的进程，使其步伐缓慢而沉 重。
    西方法律文化的输入，也引起了先进的中国代表人物的关注，他们积极吸收与接受了西方 的法文化，并将之作为批判封建专制制度的工具，面对社会的变革，主张以西方的自由、民 权、平等来改造中国旧律。与此同时，他们强烈要求改进西方先进科技文化、政治法律文化 富强国家，抵御外侮。这种爱国主义的精神，成为社会改革的强大动力。中国法律的近代化 即是由他们发起进行的。但是由于各种因素，每个人自身素质的不同，使他们对西方法文化 的吸收与接受程度亦不同。许多人对西方法律的认识是表层、不全面的，缺乏对西方法理精 神与法律原则的真正理解，甚至认为西方的某些法律制度是中国古代所有，以西律比附中律 ，从其与礼治思想的辩论中，亦可反映出其思想未能彻底摆脱传统法律思想的束缚，阻窒了 他们对外来法律的进一步认识。如晚清修律大臣沈家本，对中国传统法律有全面的考究，他 在民族危机日重的情况下，接受了西方的法律，主张借鉴西方全面改造中国旧律，然而在其 修 订近代化的法律过程中，认为“各国法律之精意，固不能出中律之范围”，（注：《寄ｙí＠②文存》，卷一。）正由于其 自身的这种局限性，使得晚清修律忽略与遗漏了西方法律的基本精神与原则。中国法律的近 代化在清朝覆亡以后，很长时期内依然徘徊在封建法律与外来法律之间，亦与当时他们的意 识有关联，导致了中国法律近代化的曲折性与艰难性。
    此外，旧的政治体制束缚着法律近代化的步伐。外国法律输入中国以后，国内部分先进人 士即已注意到了外国法律，并相继提出了变革中国法律的主张，但均为清统治阶级所拒绝。 至20世纪初期，在国内外各方面的压力下，专制的清政府开始变革法律，中国传统法律始步 入近代化的历程。但是专制政体本身即是法律变革的内容之一，这决定了法律变革的局限性 和困难性，其后的法律变革虽然是在推翻了清王朝以后进行的，但由于民主政体尚未完全建 立，旧的专制主义仍然残存，故此仍然滞缓着中国法律近代化的进程。
    同时，近代社会的经济形态亦是影响法律近代化的因素之一。中国近代社会经济是在西方 资本主义的冲击下，在自然经济缓慢解体的基础上渐渐发展起来的，其发展亦是十分缓慢的 ，不发达的。在新式商品经济发展的同时，依然存在着自然经济，这种情况在广大的农村表 现 得十分突出，而且仍占据重要地位。即使在商业中，占据统治地位的是由旧式商业向新式商 业转变的过渡形态的商业。这种商业是在传统商业的机体上嫁接了现代商业的许多枝芽而形 成的一种中西商业观念合璧、新旧商事习惯并存的形态。其所反映出来的各种社会关系虽然 繁杂，但却是不发达的，这在很大程度上增加了法律近代化的难度。
    　　　　二
    中国法律的近代化是在中国社会尚不完全具备近代化条件下进行的。由于我国仍受传统的 影响，尽管当时的社会具有了近代社会的某些因素，但是这种发展在时间上是短暂的，于程 度上是不成熟的，因此反映出来的新的近代化的社会关系亦是不全面的，不发达的。法律体 系与立法技术自然不够成熟。上述这些因素决定了中国法律的近代化需要借助外来的法律， 并以此为据，变革旧有法律，确立近代化法律，逐步实现外来法律资源的本土化。借助于 外法，首先必须将其输入，西方法律的输入是随着西方文化的输入而输入的。
    外国法律输入中国的渠道主要包括以下几种：
    外国商人。早在鸦片战争之前，清政府即通过在广州设立公行，与英美法等西方国家进行 贸易。西方商人在与公行相互贸易的过程中，将西方的法律制度、法律内容传入了中国。如 近代的汇票与银行汇票等制度早在19世纪20年代，就有美国商人传入中国，当时已有中国商 人开始使用票据来办理信贷业务。到60年代，许多中国商人已经要求贷款采取汇票或银行汇 票的形式，以便利做生意。在与西方商人贸易的过程中，他们接受了西方的法律制度、法律 观念，甚至亦有中国商人运用西方的法律来维护权益。美国人丹涅特即曾在其《美国人在东 亚》的书中记述了一名中国商人运用美国法律收回美商对其的欠款。随着通商口岸的增加， 西方国家在中国开办公司，雇佣中国人，中国社会形成一个新的阶层——买办。买办在与西 方商人交涉过程中，接触到了许多的西方法律内容，其中一些人如郑观应等亦注意到了西方 法律与中国的不同。他们又将所了解的西法内容传播到了社会之中，为中国近代化的商法的 修订起到一定积极作用。
    近代条约制度建立以后，西方国家不断在中国设厂，兴办公司，以便将中国变为它们的倾 销市场，同时，也将近代的公司法内容输入中国。同治朝时，西方的股份有限公司根据西方 的法律在中国吸收资金获得成功。（注：Faure：《中国和资本主义》，第38页。）1870年代，中国已开始出现了模仿西方股份公司的公 司 。以李鸿章为代表的洋务派官员在创办洋务企业过程中，亦采纳了西方的股份公司制度来吸 收资金，成立公司，为以后清政府修定《商律》提供了一定的借鉴模式。
    传教士。近代有关传教士向中国输入西方法律的明确记载始于林则徐禁烟运动时期。当时 美国传教士伯驾，协助林则徐翻译了瑞士法学家和外交家瓦特尔的《国际法》中的部分内容 ，定名为《各国律例》。后由于清政府与西方国家交涉的需要，聘用西方人翻译西方法律书 籍，其中包括了许多传教士如丁韪良、李提摩太、傅兰雅、林乐如等，都参加过包括法学在 内的西学书籍的翻译。丁韪良曾应清政府的要求翻译了美国人韦登所著《国际法》，其后又 主持翻译了《公法便览》、《公法去通》等。傅兰雅曾主持翻译了《各国交涉公法论》、《 各国交涉便法论》等。从鸦片战争至1870年代之前，传教士所输入的西方法学书籍基本局限 于 国际法的范围，1870年代以后，因国内洋务运动及民族企业的兴起，及外国资本入侵的扩大 ，西方的其他法律书籍开始大量输入中国，但担负起输入西方文化的已经是留学生、驻外公 使等人员了。
    留学生与驻外公使。清政府向国外派遣留学生始于1870年代。主要是学习西方的军事、造 船、轮船驾驶等技术，但仍有部分学生对西方的法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍 ，宣传西方法律，其中最著名者是严复。甲午战争以后，国内留学人数日益增加，许多留学 生学习西方的政治法律，并翻译了大量的外国法律书籍，将西方的法律思想、法律制度介绍 到国内，促进了中国法律的近代化步伐。留日学生卢弼等人翻译了日本宪法学家清水澄的《 行政法》、美浓部达吉的《国法学》等。晚清沈家本修律时，也组织人员翻译了大量的西方 法律书籍，这些翻译人员中就有许多留学归来的学生，甚至一些留学生参加了法律的编订工 作 。从晚清政府直至南京国民政府时期，参与法律编纂修订者中，几乎都曾是留学归来的学 生，其中尤以北洋政府与南京国民政府时期为多。民国时期许多政界人士亦是政法留学生出 身，这对中国法律的近代化确实起了极大的推动作用。
    驻外公使亦是西方法律输入中国的渠道之一。清政府开始向外派驻公使，始于1870年代中 期。驻外公使的设立成为清政府了解西方的一个重要窗口。清政府曾规定驻外公使们归国卸 任后，必须交写出使日记。因此，许多使臣便在日记中描述了西方的法律制度。郭嵩焘曾在 其日记中详细地记载了英国的议会制度；黄遵宪出使归来，出版了《日本国志》更是详备介 绍了日本政体法制；薛福成详细叙述了各国的社会制度、法律制度，尤其是西方的议会民主 政治。他说：“泰西诸大国，自俄罗斯而外，无不有议院。……议院者，所以通君民之情也 。凡议政事，以协民心为本。大约下议院之权与上议院相维制；上、下议院之权与君权、相 权相维制”。（注：薛福成：《出使英法义比四国日记》，光绪十八年二月十八日。岳簏书社，1985年，第 1 6页。）尽管由于时代及传统思维意识形态等方面的限制，使他们对西方法律制度 的介绍和认识局限于初浅的局面，但是在客观方面仍起到了传播西方法律的作用。尤其饲至 20世纪初期，公使们对西方法律的认识与了解已有进一步发展，在晚清政府进行新政时期， 他们一致建议清廷实行君主立宪。在某种程度上而言，这是他们输入西方法律的最大贡献。
    在华领事裁判权制度。在华领事裁判权制度是西方列强侵犯中国司法主权使中国司法制度 开 始半殖民地化的、非法的、不合理的制度。但是随着该制度的实施，不可避免地以强制的形 式，输入了西方法律。其亦是中西方法律观念，法律制度相互冲撞的结果。“西方人对中国 刑法事实上允许随意逮捕和折磨被告也感到不满。盎格鲁——撒克逊的法律传统和中国法 律传统的背后实际上隐含对个人权利和义务的两种截然相反的看法。”（注：薛福成：《出使英法义比四国日记》，光绪十八年二月十八日。岳簏书社，1985年，第 1 6页。）因而西方国家以 武力取得了在中国领土上合法行使其司法的权力，将其法庭、审判、监狱等法律设施、法律 制度设置在中国领土上，使近代中国国内同时并存着几种法律制度形式，直接冲击着中国传 统的法律制度。
    伴随领事裁判权的会审公廨制度的实施，上海等租界地成为中国官员观察西方法律制度的 窗口。观审制是英国在《烟台条约》中所提出的，规定“至中国各口审断交涉案件，两国法 律既有不同，只能视被告得为何国之人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国 官员只可赴承审官处观审。倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按 本 国法律审断。”（注：王铁崖：《中外旧约章汇编》，第1册，第348页。）此后，美国人又对这一规定加以扩大。“傥遇有中国人与美国人因事 相争，两国官员应行审定，中国与美国允，此等案件被告系何国之人，即归其本国官员审定 。原 告之官员审定时，可以前往观审，承审官应以观审之礼相待。该原告之官员，如欲添传证见 ，或查讯、驳讯案中作证之人，可以再行传亡。傥观审之员以为办理不公，亦可逐细辩论， 并详报上宪。所有案件，各审定之员均系各按本国律法办理。”（注：王铁崖：《中外旧约章汇编》，第1册，第380—381页。）通过观审中外混合案， 中 国官员可以直接了解到西方法律制度的实施运作过程，以及各种程序规定。上海会审公廨设 立后，中国官员与西方国家的领事官员等共同参与涉及华人的案件的审理，其审判方式经常 因 清朝政治上的弱势而采西方之审判方式。通过参审，中国官员可对西方的起诉、取证、审讯 、辩护、判决等方面有了更直接的体验与具体的认识。
    尽管是外国侵略者强加于中国的屈辱的不平等的制度，但领事裁判权制度与会审公廨制度 的实施，因其在租界地范围内，故此向国人展示了西方的辩论方式与对抗式的审判形式，形 成了与中国传统的纠问式审判的鲜明差别。
    西方法律输入中国以后，中国法律近代化的步伐亦渐启动，尽管其步履十分艰难，但它还 是迈出了关键性的第一步，两千年来沿续未断的法律体系发生了巨变。在变革的过程中，如 何令外来的法律资源本土化成为法律近代化中的一个十分重要的问题，自晚清以来，各届政 府对此作出了自己的尝试与努力。
    　　　　三
    中国法律的近代化过程，既是传统法律的变革过程，同时亦是外来法律资源本土化的过程 。
    1.传统法律的变革
    中国传统法律是在漫长的封建社会发展过程中，经过历代王朝的不断发展而渐臻完备、并 自成一系的。传统法律是以刑法为主，集诸法于一体，是自然经济社会的产物，它注重的是 国家权利，维护封建国家的正常运作，从而忽略了社会成员个人权利，严重束缚人身自由。 维持的是传统农业社会的自然和谐秩序。然而至1840年以后，如上所言，中国社会发生了极 大的变化，中国社会已不再是单纯的农业社会，单纯的自然经济，但是《大清律例》依然保 持着传统法律内容，未有丝毫的变化，社会的发展要求打破传统法律的束缚。
    第一次鸦片战争的硝烟过后，中国的门户被打开，西方资本主义社会的商品及其生产方式 涌入中国，并随着西方国家侵略的深入，资本主义的商品经济渐取代了传统的自然经济，传 统的农业也渐成为西方工商业的附庸，中国传统的经济模式渐趋破产，开始建立起近代的工 商业经济。
    传统的农业经济转化为近代的工商业，是社会发展的必然。清政府在社会的巨大变革面前 ， 一方面极力地抗拒着近代商业经济以及由此带来的其他方面变化，另一方面为了自救，也不 得不接受变革。从19世纪60年代起开始兴办洋务，由此带动了国内资本主义经济的发展，尽 管《大清律例》的内容未能将这些变革包容进去，但是清政府却通过一系列的政策、谕令等 ，将这些变革开始纳入国家的政策体系之中，虽是权宜之计，但都为传统法律的变革掀开了 序 幕。
    经济结构的裂变导致了社会其他方面的变化，传统法律与近代社会的愈加不适，“旧律是 农业社会生活的规范。论精神很薄弱；论物质很粗糙；论技术很幼稚；论形式很庞杂；论内 容 很简单；论理论水平也太朴素。任何稍有法律知识而无成见的人，都会毫不犹豫断定它不能 满足复杂多歧的技术的现代社会之需要。”（注：蔡枢衡：《中国法律自觉的发展》，第63页。）从中国社会进入近代起，先进人们试图变 革传统法律，最终在19世纪末的维新运动中得以尝试。由于运动的失败，尝试亦随之归于失 败。尽管如此，却亦令当时的清政府认识到法律的变革已是大势所向，因此在时隔3、4年之 后，下诏指出“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”。“大抵法积则弊，法弊则更” ，“法令不更，锢习不破。”（注：《德宗皇帝实录》，卷476。）不得不谕令修订法律。从1902年起至1911年，清政府进行 了全面地修律，借用外来法律变革传统法律，并初步建立了新的法律体系。
    自晚清政府直至南京国民政府所进行的法律近代化进程，是中国近代社会中传统法律适应 社会发展变化的自身变革过程。由于其自身的局限性，从而决定了中国法律的近代化必须借 用外来的法律资源，并使外来法律资源本土化，以此推动中国法律的近代化。
    “法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。没有两个国家 的法律体现是确切地相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土 化 ’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”（注：M·A格伦顿、M·V·戈登、C·奥沙克维：《法学译丛》，1987年，第2期，第16页。）中国社会的法律近代 化的历程即证明了移植外来法律改革中国旧律是外来法律在中国“本土化”的过程。这一过 程亦是逐渐实施与总结提高的过程。这个探索过程在我国这样一个系统积淀沉厚的大国，其 艰难程度远非一般国家所比拟。
    2.外来法律本土化的尝试。
    20世纪初期，晚清政府下令举办新政，法律的变革成为新政的内容之一，由此揭开了中国 法律近代化的序幕。此时，大量的外国法律书籍被译成汉文，输入到中国，成为修律之借鉴 。在修律之始，晚清政府及修律人员即注意到了外来法律的本土化问题。“参酌各国法律， 悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（注：《德宗实录》卷498。）成为借鉴外国法律、推动法律近代 化的指导方针，其中亦蕴含了外来法资源本土化之意。
    沈家本于主持修律之初，即在中外法律之间抱持一种溶通和求同的心态，力图使二者相结 合，曾指出：“当代法治时代，但若证之今而不考之古，但推学西法而不探讨中法，则法学 不会，又安能会而通之，以推行于世？”（注：《寄文存ｙí＠②六·薛大司寇遗逢稿序》。）“而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安 望基会通哉？”（注：《寄ｙí＠②文存》卷六《大清律例讲义序》。）故此“必于古今中外法律本原，心知其意，始能融合群言，折衷一是。（注：“沈家本奏修订法律情形并请归法部大理院会同办理折”，《清末筹备立宪档案史料 》下册。）所以在参酌各国法律方面，做了大量的细致的工作。首先翻译引进外国法律书籍，以有 资 可参。在翻译中，为避免“抉择未精，舛讹立见”，他对每种法律，都做认真考察研究，以 防止翻译失实、导致参酌有误。其次派员国考察外国法律。沈氏认为若制定切合中国适用之 法制，必须进行实地考察。“日本改律之始，屡遣人分赴法、英、德诸邦，采取西欧法界精 理，输入东瀛，然后会萃众长，编成会典，举凡诉讼之法，裁判之方，与夫监狱之规则刑制 ，莫不灿然大备。用能使外国族居之人，感愿受其约束，而法权得以独伸。”（注：《光绪朝东华录》光绪三十一年，第128页。）参考日本 立法成功经验，派员国外，尤其是对日本进行细致地考察，以备立法之参酌。通过翻译考 察，对外来法资源进行选择，以期能够适合中国国情，实现本土化，最终达到法律的近代化 。
    在修律过程中，清政府强调要“参考各国成法，体察中国礼教民情。”（注：李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社，1992年，第247页。）根据谕旨之精 神，修律人员对传统法律习惯进行调查，以使与外国法律能够“融汇贯通，一无捍格”。下 面以商法为例，对此加以阐述。
    1903年，因国内资本主义发展之亟需，清政府编写了商人通例与公例（又称公司律）合计一 百四十条，定名为《钦定大清商律》颁行。该律颁行后，并未得到国内商人的积极响应，实 施 效果不佳。主要是由于《公司律》搬抄外来法令，其内容大半仿自师法德国制度的日本，少 半仿自英国，对国内传统商业行为规范较少，体现出“移植性”过强的一面。
    清政府在其后的商法完善过程中，吸取了这一教训，为保证法律的顺利执行，商部开始注 重 与各地商会的配合。在以后修制经济法令时，商部较为重视商会的意见，并请各地商会协助 调查全国各地商人之商业习惯及其对政府制定经济立法之意见。1906年公布《破产律》时， 商部即曾指出：“臣等调查东西各国破产律，及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考打，成商 律之破产一门。”（注：《光绪政要》，沈桐生编，文海出版社，卷32，15页。）可见商部于修订《破产律》时，确实注意到了外来法与中法的结合问 题。商部在答复张謇等人所提出的《破产律》不适用中国商业情况，以致窒碍难行时，亦指 出：“本部厘定此律，本为便商起见。故上年定议编纂，即先征各商会及商务议员之意见。 嗣经陆续汇齐，始行参照起草。故此律大半均系采自各处条陈。惟其中有虽为中国习尚，而 按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊。统按此律，全体沿袭中国习惯 者居多，采用外国条文者甚少。诚以中国商民程度未齐，国家法律只能引之渐近。各国法 律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高难行之弊。”（注：《商务官报》：第12册，光绪三十二年六月二十五日。）。由此可知，清政府在修律时， 考虑到了外来法律本土化的问题。
    1906年，清政府聘请外国法律顾问协助继续修订商法，商部依然要求商会将各地商业习惯 调查汇整后送呈商部，以备修法参考。《东方杂志》曾对上海的商习惯调查进行了报道：“ 法律馆近派编修朱汝珍，赴各省调查商习惯。本月至上海，发问题百余事。按照日本商法五 编，分为五章。首总则，次组合及公司以当日本之会社，次票据以当日本之手形，次各种营 业以当日本之商行为，次船舶以当日本之海商。核其所问，发问者未免隔腊，而受问者亦殊 少纸片对策之能事。必厚意温词，鼓舞以颜面所在，促令开答问研究之会，商人特推专员兼 聘法学家为顾问，一一求问题之所根据，而后综会其经历之所得，以相印证，或者有相说以 解之乐。”（注：《东方杂志》第4期，页197。）由引亦可说明法律馆在制订法律时，并未曾盲目地移植外来法律，而将外国 法律适合中国本土视为重要之事。
    晚清政府不仅在修订商律时，注意协调外国法律与本国法律传统习惯的关系，使外来法律 更 易于本土化，而且在民律的编纂时，亦关注到了这一问题，1902年，清政府决定修律时，即 有官员强调“风土人情”于制定民法、刑法的重要性。修律中，清政府亦颁布了以“现在民 情风俗”为念的谕旨，不少官员亦就此提出了自己的看法，张之洞即曾指出：“东西各国政 法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法 令源流通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必 就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也。”（注：李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社，1992年，第167页。）根据清政府的修律 精神及参考了各方面的建议，沈家本等人于1908年上呈了民事习惯调查章程，指出“各省地 大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成 书之后多所推求，曷若削简之初，如意慎重”。（注：李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社，1992年，第277页。）宣统三年九月，修订法律大臣俞廉三等 在上奏编辑民律前三编草案告成时，指出民律是“臣等督饬馆员，依据调查之资料，参照各 国成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事”，（注：修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折，《清末筹备立宪档案 史料》下册。）而且是“求最适于中国民情之法则。立 宪国政治几无不同，而民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强合 一致，在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧、亚礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能 强行规＠①致贻削践就履之诮，是编亲属、婚姻、继承等事，除与之立宪相背酌量变通外， 或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬我纪，以维持数千年民彝于不敝。 ”（注：《张季子·政闻录》卷七第7页。）由此可见，清政府在制定民律草案时，对外来法律资源在中国的适用问题作了考虑， 并作出了其认为适宜的选择。
    于其他法律的编纂修订中，使外来法律与传统法习惯的融合，以期达到外来法律的中国化 问题亦始终存在。尽管清政府及修律人员根据中国的国情对外来法律资源作出其认为适用中 国、有利于其本土化的选择，但这一问题一直未能解决，以至后来的各届政府仍在试图使外 来法律适合中国本土。
    民国初期，尽管国内政局动荡，但是晚清修律的成果被确认，保持了法律的稳定性，使中 国 法律近代化的进程得以继续。
    1912年，袁世凯成立北京政府后，宣布一切规章法令，照旧沿用前清政府所颁行之律，未 颁行者，暂用旧律。与此同时，又对颁行律中实施不佳者，进一步补充与完善。商律即是其 中之一。1914年，宣布废止清政府颁的《商人通例》和《公司律》，将《大清商律草案》第 一 编《商法总则》改订为《商人通例》，于1914年3月2日公布。同年7月19日又颁布了《商人 通例施行细则》。这些商业法令基本是在清季所订《商人通例》等法令的基础上加删改增补 而成的，是民国以来第一套仿效西方资本主义立法而又较为完善的商业法令。这一时期，北 京政府还制定了《公司条例》、《破产法草案》。《公司条例》是当时的农商部长张謇提议 ，将前清经商会讨论、由农部所修订的《大清商律草案》第二编中《公司律》“拟即用为现 行条例，……改公司律草案为公司条例。”（注：《张季子·政闻录》卷七第7页。）同时又对这部草案进行了仔细的审查、考核 、“修正了十余处”（注：《时报》，1913年12月30日。），正式定名为《公司条例》，并经过中华全国商会联合会第一次会 议的讨论后，于1914年颁行。在修订《公司条例》时，张謇等人考虑到了外来法律的本土适 用问题，并结合了当时国内商业习惯及商业情况。
    《公司条例》经过修改，否定了晚清《公司律》兼采英美法与大陆法系将公司划分为合资 公 司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司四种的分类标准，采用了德日大陆法系的分类 标准，将公司划分为无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司四种。《公司条例 》对无限公司作出明确的规定，把它与合伙企业区别开来，划清了二者的界限，在当时经济 实践中减少了许多纠葛。《公司条例》第一次在法律上确认了公司的法人资格，使公司具有 法律上的人格，可以法人的名义参与经济法律关系，并可在法院起诉、应诉，这是清末《公 司律》中所无。经过修订，《公司条例》对涉及公司运作的各个方面，从外部关系到内部因 素都作了较为明确的规定，内容周详，条理清晰。其一方面健全了该条例的法制功能，另一 方面也强化了该条例对公司运作的指导作用。如南洋兄弟烟草公司于1918年将公司由无限公 司改为有限公司时，其公司章程第48条规定：“聘简照南为永远总理。”农商部批示道：“ 公司条例无此规定，难以照准。”（注：《南洋兄弟烟草公司史料》，上海人民出版社1958年版，第13页。）并责令其进行修改一直到该公司章程与《公司条例》 没有抵触后，其注册申请书才得到农商部批准。南洋公司改为有限公司是为了利于募集资金 ，扩大企业生产规模。改组后，根据《公司条例》制定了新的公司章程。至1919年10月公司 向社会公开招股时公司资本额定为1500万元港币，其中500万向社会招募，到1920年4月认购 的股银全部缴足（注：《南洋兄弟烟草公司史料》，上海人民出版社，1958年版，第140页。），公司飞速发展，流通资金得到周转，企业规模不断扩大，企业的固定 资产也逐年增加。
    与其同时代的荣氏企业，则根据民初《公司条例》，组成了无限公司。民初《公司条例》 规定无限公司股东在未经全体股东同意前，不得将自有的股份转让给企业以外之人，只准在 企业内部转让，有利于大股东兼并小股东，扩大企业再生产，还规定，无限公司组织机构可 以不设董事会，股东会也没有大权，公司事务由执行业务之股东，即经理执行和统筹。有利 于公司的集权经营。但是《公司条例》亦规定，无限公司股东对公司债务员有全部清偿的责 任，使公司债权人的权益有保障，在一定程度亦使公司具有信誉较高的一面，同时亦规定股 东对公司债务承担连带无限责任。1916年，荣氏兄弟鉴于股份有限公司的董事会权力过大， 经理人员只负权企业营运的弊端，于创办申新纱厂时，按照《公司条例》关于无限公司的规 定制定了公司章程。“本公司依公司条例第二章之规定，各曰申新纺织无限公司。”“本公 司依公司条例第二章第二十九条之规定，股东非经他股东之见许，不得以自己股份之全数或 若干转让于他人。”“本公司现股东全体决议，荣宗锦（敬）君为总经理，执行业务。”“公 司所有财产，不是抵补其亏欠各款时，股东应连带负清偿之责任。”（注：上海社会科学院经济研究所编，《荣家企业史料》（上），上海人民出版社，1980年， 第108—111页。）申新纺织无限公司 在 生产经营过程中，于组织管理、股权划分、招股募股等方面，基本上是按照《公司条例》的 规定办理的。如荣宗敬被公司股东会选为总经理后，公司的经营权、财务调度、人员的雇佣 、原材的采购等，均由其负责，进行统筹规划。而且还以企业自身的能力进行资本积累，扩 大生产规模，使荣氏企业发展迅速，很快地建立起了申新二厂、三厂与四厂。华侨陈宜禧创 立的新宁铁路公司，公司开办十多年来未设立董事会，公司一切事务绵由总理陈宜禧说了算 ，1914年《公司条例》颁布后，股东会即按照其有关规定组织了董事会，并规定：“嗣后关 于借款及展筑线并一切在私人立红事项，必须经董事局决议，总理始得招行。”（注：《近代华侨投资国内企业史料选辑》，福建人民出版社，1989年，第140页。）公司的 运作规范化。
    民初的公司法规与清末的同类法规相比较，有了很大的进步，通过对外来法律和国内法律 习惯的调整，在一定程度上促进了我国民初时期工商业的发展。其后，南京国民政府的《公 司法》，即在其基础上，参酌德、法等国《公司法》，于1931年7月1日公布实施的，是一部 比较完整的现代中国公司立法。（注：江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年，第15页。）
    于其他法律修订方面，民初政府亦有融合中西法律，使外来法律本土化的痕迹。如民国七 年，重开民商事习惯调查运动，此后，又参照各国最新立法例，完成了民律的编修。该律是 对大清民律草案的修正，因其“多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。……，于社会 经 济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾”。（注：谢振民：《中国民国立法史》，中国政法大学出版社，第748页。）调整外来法律，适应中国社会实际状况，是 当时政府对外来法律本土化的一种尝试。
    然而，由于该时期中国社会中封建的政治势力和意识形态仍掌握着很大的权力，具有着根 深蒂固的影响，致使北洋时期政府在法律制订过程中，呈现出二元性的特征，即外来法律与 中国传统法律旧有制度并存和相互冲突，制约和阻碍着中国法律的近代化。
    南京国民政府时期，由于社会的发展，立法技术的提高，使南京国民政府在前面立法的基 础上，于法律的制订方面，对外来法律的认识以及外来法律与本国法律传统习惯的融合亦有 了很大提高，下面试以民法为例加以说明。
    《中华民国民法》是1929年5月到1931年12月间陆续公布施行的，其是在清季《大清民律草 案》和北洋政府《中华民国民律草案》的基础上，采用了西方资本主义国家的民法法律原则 ，并吸取了许多具体条款而成的。
    1929年，南京国民政府开始起草民法典，其贯彻了“参以各国法例，准诸本国习惯”的原 则。在起草亲属编与继承编时，民法起草委员会“制定调查表多种，发交各地征求习惯，复 就前北京司法部之《习惯调查报告书》妥为整理。”（注：杨幼炯：《近代中国立法史》，第379—380页。）以供立法参考。同时又将关于亲属 、继承各重要问题分别交由各委员及顾问比较各国法制，详加研究，折衷至当。先后共开会 二十余次，用乃议定《民法亲属编草案》及《继承编草案》（注：谢振民：《中国民国立法史》，中国政法大学出版社，第793页。）由此可见，民法起草委员会 在参照外来法律，“准诸本国习惯”方面确曾进行了细致的工作。这两编是南京国民政府在 前面历次修订民律草案的基础上，根据国内社会发展状况，结合外来法律制定而成。胡长清 即在亲属法的立法主义中指出“于前清法律馆编纂亲属时，其根本主义，即取家族主义，不 取个人主义，而于婚姻亲子之前，先冠以家制一章。其说有曰：‘中国今日社会实际之情形 ，一身以外，人人皆有家之观念存，……。以十八省皆盛行家属制度之社会，数千年来惯行 家属制度之习尚，是征诸实际，观诸历史，中国编纂亲属法，其应取家属主义，已可深信’ 。然而自晚近以来，欧化输入，情势大异，吾国旧有之家族制度，因经济发达，政治之演进 ，渐形崩溃，故第二次亲属法草案则毅然舍家族主义，而取个人主义。第三次草案复取家族 主义，第四次草案，则又复取个人主义。”（注：胡长清：《中国民法亲属法论》，商务印书馆发行，第6—7页。）南京国民政府在前面立法的基础上，结合社 会的发展及我国的社会实际情况，最终确立亲属法既采个人主义，又取个人主义的原则。如 在家制方面，基本是采用我国传统习惯，同时也结合外国法律及社会的发展状况，进行了调 整。“我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影 响社会太甚，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制之存在。”同时又根 据男子平等的原则，设置了家长制，但“置重家长之义务，并明定家长不论性别，庶几社会 心理及世界趋势两能兼顾。”（注：谢振民：《中国民国立法史》，中国政法大学出版社，第787页。）于继承方面，取消了宗祧继承制，确立了遗产继承男女平 等的原则。“拟揆察我国国情参酌外国成规，定为父母及兄弟姊妹并祖父母均得继承财产。 ”（注：谢振民：《中国民国立法史》，中国政法大学出版社，第791页。）改变了我国传统法律遗产继承以男性直系卑亲属为限的规定，基本符合当时社会的发 展，有利于社会和家庭的稳定。此外亲属编还规定了亲属间扶养关系以及亲属间的一切纠纷 ，亲属会议有排难解纷之权，亦是在吸收了外来法律条文的基础上，尊重了我国社会习惯， 有利于民法的推行及实施。
    民法的其他编中，亦含有中外法律相互调和适应的内容，如物权编对典权的专章规定等， 这些都说明了法律起草者们在起草法律时考虑到了外来法律本土化问题。《中华民国民法》 较之清季与北洋政府时期的民法，有了很大进步，反映了一种新思想与新精神。如在《总则 》、《债》、《物权》三编，表现为开始关注到他人利益和整体社会利益。对于不公平的暴 利行为，《总则》规定可以给予废止或限制；《债编》规定“债务人就其故意或过失之行为 ，应负责任”。这种新思想新精神在上述《亲属》、《继承》两编中亦有反映，这说明《中 华民国民法》开始注重社会利益，同时吸取各国立法之长，以适应社会发展，其所确立的男 女平等精神，是对传统法律的一场革命，影响甚远。“这部法律是当时除苏联以外，世界惟 一一部规定男女平等的民法”。（注：《两岸法学交流势在必行——访中国社会科学院法学研究所研究员谢怀＠③》，《法制 日报》1990年4月27日。）吴经熊在《新民法和民族主义》中评论《中华民国民法 》时，指出该法虽是抄录人家的为多，但也是从世界各派系中去费工夫选择自己需要并与国 情相符合的，所以，不是盲目的照抄照搬，而是有创造的，“选择得当就是创作，一切创作 也无非是选择”。而且“泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理相吻合，简 直天衣无缝”。（注：吴经熊：《法律哲学研究》，第28页。）
    于其他法律的编订方面，无论从形式到内容方面，南京国民政府时期都较前清及北洋政府 时期更为成熟与完善，反映了中国法律近代化的历程是一个渐进的逐步完善的过程，亦体现 了人们对外来法律资源本土化的认识在逐步提高。
    南京国民政府在前面立法的基础上，完善了法律形式，借鉴外来的法律，改造本国的法律 ，并试图将二者有机地结合起来，以促进法律的近代化，但由于种种原因，这种努力虽未完 成 ，未成功，但确实作了外来法律本土化的重要尝试。
    3.法律资源本土化尝试中的缺陷。
    (1)外来法律与本土法律资源的割裂。自晚清政府直至南京国民政府，都在推进法律近代化 的过程中关注到了外来法律本土化和中国法律近代化的问题，并对此问题的解决作出了各自 的 努力，试图将二者结合起来，融为一体，但是这一点并未在法典中明显地体现出来，反而呈 现出外来法律与传统法律内容的僵硬混合体，或者是法律条文内容的完全西方化。这种现象 在前清及民初的法典中表现尤为突出，即使在南京国民政府时期，依然是如此，其《票据法 》、《海商法》、《保险法》等皆是完全移植了西方的法律条文。其民法典，亦有人评论说 ：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规 ，亦尝撷取一二。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，谢序。）外来法律与本国法律相割裂不仅表现为立法过程照搬外来法律排斥 传统法律习惯，还表现为在实施过程中传统法律习惯排斥外来法律。
    传统法律习惯是我国在长期的发展中形成的，随着近代社会的转型，部分旧法律习惯发生 了不彻底的改变，部分则根深蒂固，致使外来法律难融其中。这从商会拒绝《商会法》中即 可见一斑。
    商会成立于1903年，是中国近代资产阶级的团体组织与其经济活动获得合法性的标志之一 。 至民国初年，随着社会的发展变化，商会按照官办、官督商办的形式所设立的商务总会、分 会到分所的系统分级设置已不适应，需要对其进行改组，使之规范化。于是工商部参照 日本商业会议之法，根据本国国情制定了《商会法》草案，后农商部在此基础上颁定了《商 会法》及其施行细则。《商会法》明确了商会及商会联合会的法人地位，规定省设商会联合 会，县设商会，县以下商业繁荣区设分所，其职务是研究促进工商业之方法，调查工商业之 状况，并调处争议等事宜和商会民间团体化，以利其发展。但是该法却为上海、天津、汉口 等城市商务总会“多以事实不便”、“不符合本国商事习惯，及设立各地总商会、全国商会 联合会不受商会法约束”等理由所拒绝。在法律近代化过程，由于采事后制立法方式，在一 些方面，对旧传统法律及习惯势力和既成事实的迁就，造成片面、滞后、被动的缺陷。外来 法律与本土法律的割裂，严重地阻碍了中国法律的现代化，和外来法资源的本土化。
    (2)立法过程中，对传统法律资源的摒弃，使法律近代化呈西方化。在中国法律近代化的进 程中，各界政府虽然都对外来法律的中国化做出了不同程度的努力，基本都制定了参照外国 法律，修订本国法律的原则，但在立法实践中，均表现出了对传统法资源的摒弃与对外来法 律的大量移植。至于在立法中所进行的民间调查的最终采纳与否，从法典中未能反映出来。 原因其一是立法技术欠缺，西方法律输入中国虽早，但大量全面地输入却是在20世纪初期以 后，亦即晚清修律开始的期间，即使至南京国民政府时期，亦仅经历二、三十的时间，国内 并未能彻底消化外来法律及其法理精神，因此，在立法技术方面存在着立法人员素质不高、 技术不熟练等许多缺陷，致使他们无法对外来法律与中国传统法律进行比较，作一番取舍， 在 法律近代化的政治需要下，采拿来主义，省却了比较与取舍的繁琐与困难。其二是中国幅员 辽阔，传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统，若将其近代化，必须做大量的工作，非短 时间能够完成，面对着法律近代化的现实政治的需要，立法人员采弃本国法律传统移植西法 之捷径，以期推动法律近代化。这种摒弃与西方化最终只能实现形式上的法律近代化，而未 能实现真正的近代化。
    (3)对收回治外法权与中国法律近代化认识的偏差，亦是外来法律未能本土化的一个重要因 素 。治外法权是西方国家对中国近代司法主权的侵犯，但亦是法制近代化的诱因之一，“国家 既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之 家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖 ，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前， 德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也 。”（注：“修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折”，《清末筹备 立宪档案史料》，下册。）晚清的修律即是以收回治外法权为契机的，收回治外法权亦几乎贯穿了北洋政府和 南京国民政府修订法律的始终。收回治外法权成为中国法律近代化进程一个重要部分。自晚 清政府直到南京国民政府都把收回治外法权作为法律近代化的目的之一。这一目的在编修法 律 的过程中表现得如此明显，以致把中国法律的近代化转为中国法律的西方化，以期实现与西 方国家法律的一致性，从而收回治外法权。相比而言，对中国法律近代化的本身关注不够， 这是中国法律近代化过程中的一个偏差，亦是中国半殖民地社会政治特性在法律近代化中的 表现。
    (4)法律近代化中的实用功利思想的存在，亦是外来法律资源未能本土化的原因之一。晚清 政府的衰败，西方资本主义国家的入侵，“中国在19世纪的经历成了一出完全的悲剧，成了 一次确是巨大的，史无前例的崩溃和衰弱过程，这场悲剧是如此缓慢，如此无情而又彻底， 因而它就愈加痛苦。”（注：费正清：《剑桥中国晚清史》下卷，中国社会科学出版社，1985年，第4页。）救亡图存成为国人追求的目标，法律的近代化正是在这样背景下 开始的。人们急于自救，急于早日实现与西方法律的一致性，以收国家主权，实现国家的富 强。因此把西方的法律制度等视为医治中国旧律的良药，以为只要在中国建立与西方相类的 法律体系，就可以实现法律的近代化了。因此，在法律制定过程中，表现为过分注重法律形 式的近代化，重视移植西方法律的条文，从而使人们无法清醒地对待传统法律与外来法 律间的关系及外来法律的本土化问题。传统法律是我国长期的历史积淀，已经渗透到了社会 的各方面影响着人们的生活，故而法律的近代化是不能完全抛弃传统的，必须具体地分析对 待。 外来法律的借鉴与移植能够促进中国法律的近代化，但其本身必须适合中国的土壤。功利实 用性的法律近代化仅注重到了外来法律的先进性，而未关注到中国社会本身所需之法律，因 此表现为对外来法律资源本土化问题的关注不够，使中国法律的近代化表现为西方化。“急 功近利是清末宪政改革的主要原因”，（注：吴春梅：“宪政改革：晚清新政的误区”，《江苏社会科学》，1998年，第2期。）亦是近代社会法律整体变革的原因之一。这是近 代中国人急切希望社会发展与实现法律近代化从而选择了激进主义认识论的结果，他们主张 为实现法律近代化的目的，必须迅速地建立一套与西方法律相似的法律制度，从而导致了中 国法律近代化走上形式近代化的误区。
    (5)在借鉴与吸收外来法资源的过程中，其不合理的、落后的因素亦随之而入，对中国法律 的近代化起了严重的不良影响，滞碍了法律近代化的步伐。20世纪上半期，西方资本主义国 家依然处于由封建性法律制度向近代法律制度转化的时期，其法律制度包容了部分封建性的 ， 尚存有许多缺陷。因此，这一时期，中国对西方法律的移植，不可避免地也将其缺陷输入进 来。从近代中国对西方宪法的移植中，即可见一斑。西方近代宪法在20世纪初期已经确立， 然而存在着诸如封建性内容浓厚，尤以日本为最，即使是当时最为民主的美国宪法亦有其黑 暗的一面；对国民参政的限制；有利于资本家不利于劳动者；对公民权利重视不足；保护私 有财产等缺陷。这些缺陷在中国宪法近代化过程中均有体现。1906年，晚清政府派遣大臣出 国考察西方政治。考察大臣对君主立宪政体印象深刻，认为“立宪政体，利君利民”，而且 “各国宪法皆有：君位尊严无对，君统万世不易，君权神圣不可侵犯诸条。”（注：转引吴经熊、黄公著：《中国制宪史》，第12页，商务印书馆发行。）建议清政 府实行立宪。清政府基于上述的认识，仿效日本制定了《钦定宪法大纲》，对君上大权作 了详细具体的规定，而臣民的权利规定甚少。至北洋政府和南京国民政府时期，对宪法迭经 修订，增加了一些民主的色彩，尤其是南京国民政府时期的宪法，其形式已渐完善，然而终 近代之世，专制的实质未绝，公民的参政等权利亦未解决，使中国近代仅具备了宪法的形式 ，而没有宪政的精神。其原因是多方面的，但西方近代宪法缺陷的影响却亦是显而易见的。 中国社会内部缺乏法律近代化的条件，自身难以对西方法律之弊端免疫。因此在移植西方法 律过程中，无法克服其影响，从而减缓了法律近代化的进程。
    　　　　四
    中国社会法律近代化的历史不仅为我们提供了吸收外来法律、结合传统法律共同推动法律 进步的经验，亦为我们提供了一些教训和思考。
    1.中国国情问题。法律是社会政治、经济、意识形态等方面的反映，并服务于它们。但中 国 近代社会法律现代化的内容并未完全反映出近代社会的基本状况。中国近代社会是一个处于 由传统转向现代的过渡时期，这一时期，政治上虽然推翻了封建专制政体，但新的民主政体 并未真正建立起来；社会结构方面虽然发生了变化，但传统的家族模式尚未完全被打破；经 济结构方面，自然经济虽已解体，但未退出，近代化的工商业经济体系还未形成，总之这一 时期社会总特征是传统与现代并存。而此时期的法律近代化内容却体现出了超前化，脱离国 情的特点，从而导致法律实施的困难，使法律的近代化仅停留在形式上，直接影响了法律本 身的近代化。
    2.农民问题。自古以来，我国即是以农立国，农民是社会的主要支柱。进入近代以后，虽 然有了改变，但农民依然是社会生产的主力军。但是在中国法律近代化发展的过程中，法律 编订出现了重工商轻农业的风尚。民初时，农业方面的法规亦仅限于垦荒、良种、农具和水 利等方面，而没有针对农民所最关心的土地所有权制度方面的创新内容。直到1930年，南京 国民政府始依据孙中山所提出的核定地价、平均地权的原则，仿外国法律制定了《土地法》 ， 提出消除地主土地所有制的办法，规定佃户如果耕种土地十年以上，该土地之地主为不在 地主时，即有权购买该耕地，并规定了最高佃租率，为收获总额的37.5%，（注：参见谢振民：《中国民国立法史》，中国政法大学出版社，1998年，第1162页。）但这部法律 没有从根本上解决农民对土地的要求，而且这部法律始终未能实施，成为一纸空文。因此， 在很大程度上而言，法律的近代化忽略了农民。“在现代化进程中，农村扮演着关键性的‘ 钟摆’角色，它不是稳定的根源就是革命的根源。”农民是农村是否稳定的决定性集团，“ 没有哪一个社会集团比拥有土地的农民更加保守，也没有哪一个社会集团比因地甚少或者交 纳过高的田租的农民更为革命。因此在某种意义上说，一个处于现代化之中的国家的政府的 稳定，依赖它在农村推行改革的能力。”（注：塞缪尔·P·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1987年，第267、345页 。）因此，在一个农民占绝大多数的国家，如果法 律的近代化不将农民考虑进去，不实行“耕者有其田”的主张，是不可能实现真正的法律近 代化的。
    3.法律与道德问题。中国传统社会盛行自然经济，因此市场交换的范围极其狭小，人们彼 此间所结成的社会关系就显得朴素与简单，往往带有邻里浓烈的伦理道德色彩，统治阶级亦 十分重视以道德来调控社会，道德成为人们的最高准则、规范、指导着人们的行为方式，并 维持着邻里间的和睦相处与社会的安宁与秩序，其对社会的稳定起了非常大的作用。至近代 社会，由于商品经济的发展，在借鉴外来法律改进中国旧律时，道德的调控作用被法律的调 控功能所代替。法律调控是一种权威性、强制性的力量，是以国家机器为后盾的，这种调控 方式虽然是商业社会调节的主要手段，但亦有其缺陷，如法律有限的可操作性等因素，使其 难以有效地实施，甚至成为一纸空文，故此，需要道德予以辅助。如果一个社会完全丧失了 道德良知，那么，法律也会被社会的重负所压垮。社会无法承担由法律完全调控的高昂费用 。而道德的成本很少，其不需要诉诸国家机器和惩罚手段，而主要诉诸舆论和教育感化，注 重唤起人的良知。道德有利人与人之间的协调与合作，具有普遍性的特点，能够化为人人可 以遵守的原则，具有协调的积极的作用。但道德的作用亦不是万能的，因此在社会中，需要 与法律同时并举、相辅相成。但是法制近代化仅强调法律在社会中的巨大作用，而忽略了中 国传统社会长久以来所重视的道德的调节作用，不利于社会的稳定与持续发展。
    4.尊重我国传统的法律习惯，并将之真正地融合到近代化中去。传统的法律习惯在我国有 着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导、规范着人 们的社会行为，成为人们的价值规则，因此，这是中国法律近代化所应考虑的重要的着眼点 。 外来法律若要实现本土化，则必须适应我国的国情，并与中国传统的优秀的法律习惯相融合 ，这样才可能推动中国法律的近代化。正如《（日华对译）中华民国习惯调查录》的编译者所 强调的：
    造成一国之础本、形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种 法令，则不能期待于行政之万全者明矣。
    原来中华民国，注重习惯者颇深。诸般法律皆以此为准，如审判判决之时，在法律内阙欠 此种条文时，则尽根据习惯以为通例也。
    故拟企图于中华民国法令之万全者，不可不洞悉中国固有而在国内现行之习惯。（注：转引胡旭晟等校：《民事习惯调查报告录》，代序。）
    总之，中国社会法律近代化的历史揭示在中国这样一个国情复杂、传统深厚的东方大国， 在传统法律变革的基础上，借鉴外来法律资源，实现其与本土法资源的相互融合，逐步本土 本化，才是法律近代化之路径。
    字库未存字注释：
    　　＠①原字左木右“无”的繁体
    　　＠②原字上竹字头下移
    　　＠③原字左木右式