【内容提要】西方列强入侵中国的过程也是“法治东输”的过程。二十世纪末，“法治”的口号又 在中国兴起并有成为现实之势。最早时，中国失去了形成法治理念的机会，当然也失去 了演进成法治社会的可能。今天，中国仍然存在这种法治发生的元素，这种元素是原发 性的，但是它又是不能被人所左右的。“怎样生活”的选择过程必然让我们路过法治， 只是我国的法治不应该是人为的结果，而是自然演进的“扩展秩序”。
【英文摘要】At the end of the 20th century,in China,the slogan of “nomocracy” rises　again and seems to become true.At the very beginning,China lost the chance o f coming into being the idea of “nomocracy”and also lost the possibility o f growing “nomocracy”.China still has the element of “nomocracy”today.Bu t the element of “nomocracy”cannot be controlled by any one and grows unde r the way of “extended order”.
【关 键 词】法治/“扩展秩序”/进化/“nomocracy”/“extended order”
【正 文】
       一、对“扩展秩序”的理解
    哈耶克认为：“由经济学和生物学所揭示的惊人事实”提出了“我们的文明，不管就 其起源还是就其保持而论，无不依赖人际合作的扩展秩序(extended order)……这种扩 展了的秩序并不起源于人类的设想和意愿，而是自发地来到世间。它来自人们对某些传 统实践，尤其是道德实践的无意遵奉。”[1]
    对于“扩展秩序”，哈耶克在体现他毕生思想主要脉络的著作《不幸的观念》中归结 为是从“生物进化”的理解继而存在于人类社会的“文化进化”[2]。按照哈耶克的理 论，从生物学意义上来说，人类有效地适应环境变化的时代是极短的。哈耶克的这一进 化理论是将生物界中的某一种物种认定为人以来，仍然有一段时间的进化不具人的意义 。而我们一般地认为，人作为人存在以来，整个的进化都是文化的进化。在这里我有必 要对“进化”一词作一次考据。很显然，使用“进化”一词，首先想到的是“生物进化 ”；而“生物进化”的概念对我们每一个人都是如此的熟识，似乎每一个人都能理解 “进化”(evolution)①(注：“进化”evolution一词在英语、德语、法语中的拼写都 是相同的。)这个词的完整意思；它是生物学的术语，和进步一词在意思上重合，是达 尔文在他的生物进化论中所用的一个词。权威的《牛津英语词典》将其界定为“表现出 一个事件序列中的规则顺序”，含有进步、发展的意思。而且，“发展的过程是从萌芽 状态到成熟或完整的阶段”。在生物界最早使用“进化”概念的其实不是达尔文，而是 德国生物学家阿尔布莱克·冯·哈勒(albrecht von haller)于1744年发明的。在当时 ，“进化”一词用于胚胎由卵或精子中预先存在的微小个体发育而来的理论中。“这种 理论认为，以后的世代发生都是在夏娃的子宫和亚当的睾丸中创生的，封存得像俄罗斯 套娃，一个套一个，每一个夏娃的卵中有一个胎儿，而每一个胎儿的卵中还有一个更小 的胎儿，等等。”[3]哈勒在选用这一词时是很谨慎的，因为“进化”一词在拉丁文evo lver的意思是“展示”。根据这一理论的理解，或“(按照预成论)，小胎儿从最初的肢 体紧封中展示出来，并且在以后的胚胎发育中只增加体积。”[4]
    1859年，也就是在达尔文创立他全新进化理论后的第21年，他的《物种起源》出版， 向世人阐明了他的全新进化理论。但是，达尔文在他的最初著作中并没有使用“进化” (evolution)一词来阐明他的理论，而用的是“带有饰变的由来”(descent with modif ication)。古尔德认为，“根据达尔文的描述看，‘进化’即‘带有饰变的由来’并非 从以前的专业词汇中借来的，相反，它来自本国语。”而“在英语中，进化与进步的概 念紧密相联。”[5]达尔文只是在他的著作《物种起源》的最后部分使用了“进化”一 词。他说：“认为生命及其若干能力原来是由(造物主)吹入到少数类型或一个类型中的 ，并且认为在这个行星按照引力的既定法则继续运行的时候，最美丽的和最奇异的无限 类型从如此简单的开始，过去曾经进化了而且现今还在进化着；这种生命观是极其壮丽 的。”[6]也可能是由于在当时的英国“进化”一词已经成为了一个非常流行的词汇， 但在意思上与哈勒的专业用法是不同的，达尔文“选择了(进化)这个词是因为他要以生 物发展的变迁与诸如万有引力这类物理定律的固定不变作比较；但是他很少使用这个词 ，因为达尔文显然否定当时公众使用的带有进步观点的我们称作进化的这个词。”[7] 生物界并不是一定按照我们所理解的每一步都是由低级向高级的绝对进化，所以生物界 也没有完全意义的低等生物和高等生物的区分。只是每一种生物所适应的环境不同而已 。“所以达尔文不用进化一词描述他的“带有饰变的由来”理论，既因为这个词的专业 含义与他的信念不同，又因为他不满意这个英语术语中所带的必然进步含义。”[8]所 以，真正理解达尔文的进化理论，并不在于其“进化”概念的本身的意思，而在于建立 在自然选择基础上的“进化”。这也许是和哈勒的进化理论的最大的区别之处。哈勒的 进化显然是生物的简单的复制，是量的增加而不存在质的渐变。达尔文的“进化”有一 种质的渐变过程，这种质的渐变是在环境作用下通过自然选择完成的，同时这种渐变并 不是对原有的本体作完全的否定，仅仅是渐变。
    哈耶克说：“目前所有文明群体似乎都拥有一种类似的能力，都能通过学习某些传统 获得文明。所以，文明和文化似乎决不可能在遗传方面得到确立并广为传播。无论是文 明还是文化，都必须通过传统而学得。”“习得的规则对天生反应能力的这种逐步取代 ，越来越把人与其他动物分开。当然，爱好本能的群体行为的趋向仍然是人类保持下来 的几个原始特征中的一个。即使人类的动物祖先，在从形体上变为现代的人之前，就已 经获得一定的‘文化’传统。”“像对待由遗传延续下来的本能那样，个人开始不知不 觉地习惯于服从习得的规则。天长日久之后，这些规则逐渐取代了天生的本能”。[9] 从哈耶克的这些表述中可以进行这样的理解：1.人类进化到今天，仍然保留有动物性； 2.人类进化到今天，已经不再是原来的动物了；3.“习得”的形成并取代原生的动物性 行为是人进化过程中质的“渐变”过程；4.“不知不觉”与“逐渐取代”是既有传统基 础上的；5.这种质的“渐变”还存在一定的张力，并且是无限的。可见，哈耶克的“扩 展秩序”理论中的进化观应该说是我们所能理解到的达尔文的进化，即“带有饰变的由 来”理论。
    对社会的运动我们常常也用“进化”或发展。很显然，我们一般地将“进化”这一概 念运用到人类社会中去时，都是指的人类社会由低级向高级的发展。当然，从人类社会 总的演化来看，社会一定是进步的，是向前发展的。但是社会在发展过程中并不是每一 步都是一定的、有序的和可清晰观察到进步痕迹。或许，社会有时会呈逆向发展，它的 进化与生物的进化差距不是我们所能简单设想的。人类社会在其发展过程中，不规则和 可变因素实在太多，有时候，一个不经意的变数，都可能导致社会发展出现变向。所以 ，正确理解哈耶克的“扩展秩序”应该具有一定的完整意义上的“进化”意思。
    我们应该从这样的层面去理解哈耶克的“扩展秩序”原理：第一，“扩展秩序”“并 不起源于人类的设想和意愿，而是自发地来到世间。”同时必须认识到，“未经人类设 计而产生的秩序，远远胜过有意构想的计划。”[10]；第二，这个秩序必须是能够不断 扩展的。如是，“扩展秩序”的理论本身就是“带有饰变的由来”。本文正是根据这样 的原理来分析中国的法治进程问题。
    二、西方列强与“法治东输”
    七十多年前，梁启超先生在一篇小文章《五十年中国进化概论》中说：“近五十年来 ，中国人渐渐知道自己的不足了。”[11]同时指出中国人的自知不足分为三个阶段。“ 第一期，先从器物上感觉不足……第二期，是从制度上感觉不足……第三期，便是从文 化根本上感觉不足。”[12]梁启超先生这一总结，道出了晚清和民国初年中国社会在对 待西方整体文化上的态度。由此就发出了“革命成功将近十年，所希望的件件都落空， 渐渐有点废然思返，觉得社会文化是整体的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐 渐要求全人格的觉悟。”[13]纵观中国所说的那前后五十年的社会发展，为什么中国没 有首先在制度上感觉不足，也没有首先在文化上感觉不足，而是首先是在器物方面感觉 不足?这本身就是因为文化的原因。文化是一个民族的精神所在。中国人真正对西方认 识是从西方人无敌的洋枪洋炮开始的。在西方人的洋枪洋炮攻击下，凝聚着中国几千年 文化的南拳北腿简直无招可出。好在中国人的灵性，捣腾几支枪枪炮炮的还不费多大的 工夫。
    但是，如何将枪枪炮炮组织成有效的攻击力量，中国人就犯难了。一直都好用的八卦 阵在现代化武器面前却再也发挥不出应有的神威。问题出在组织管理上。要进行有效的 组织管理，就必须形成一种制度，这种制度的产生又是由器物的使用所决定的。如同八 卦阵，只有在冷兵器时代才能显现应有的神威。器物的有效使用与组织管理即相应的制 度紧密联系在一起。没有相应的制度配套，器物的作用只会是混乱的。从这个角度审视 中国人在与外国人在使用相同的武器进行交锋，中国人的失败也就不足为奇了。也难怪 在中日甲午海战的较量中，武器上并不完全示弱的中国北洋海军却在短短的几个月中覆 灭，问题就出在制度上。1883年7月，可在东亚称霸的中国海军还曾在李鸿章的指挥下 “摇弋于日本海”，并在日本人的盛情邀请之下，停泊在日本海岸。日本首相伊藤登上 中国舰艇，当时就“脸色苍白，黯然不语者良久”。但十年后，中国却彻底地输掉了这 场战争。
    制度的改变谈何容易。制度是由一定的文化所决定的。整个中国社会制度就浸透了几 千年的中国文化。儒家就是靠对礼仪的制订、执行并在不断地推广这一套礼仪的过程中 形成了自己的学说，形成了一种文化。而这种文化就是我们今天的中国文化。在这里， 制度和文化是不可分离的。换句话说，在中国只是改变制度而不涉及文化简直是呓语( 其实，任何一个民族的文化也都充分地反映在器物和制度上，器物和制度无非是文化的 不同载体)。有时这样想，如果一百年前戊戌年的康、梁等政变成功，是否就如康有为 所说的那样杀几个人就解决了制度问题呢，而康、梁对中国文化的优越感会不会使成功 的革命成为一轮新的回复?由于历史的不可回复性，一切假设都是我们后人的主观想象 ，不具任何参照意义。只是想，如果戊戌变法成功，我们的法治先哲所面临的文化问题 一定是比我们今天所面临的不知要难多少倍。虽然，“变法自强，本属相因之两事”[1 4]；但是，在当时的中国，变法者仍然看到“非彻底变法不足自强”[15]，而当时所倡 导的变法只是打算变“有关自强之法”，[16]祖上的法则是万不可变的。结果，由于祖 上的法不变，“遂使当时一些所谓关于自强的新事业之创兴，无不迟之又迟而始出现。 ”[17]一旦牵涉祖上法的问题，实际上就牵涉到了文化问题。所以，一切问题又都归结 为文化的问题。这也就是为什么梁启超先生并没有认为革命成功了，中国问题就在根本 上得到了真正的解决。
    历史就是如此，天经地义的皇权突然有一天成了万人唾弃的臭狗屎，几千年的传统文 化一夜之间被指控为扼杀中华民族的绞刑架。平心静气而论，如果没有中国文化，中国 人还会被称为中国人吗?这是最简单的、不争的事实。在当今的世界上，物质的积累或 社会财富的增加是衡量一个国家富强与否的简单尺度。甚至成为衡量一个国家是否成为 现代化的标尺。
    物质并不仅仅表现为物质本身，透过物质我们看到的是制度和文化的凝聚。所以，当 有人提出在引进西方物质文明时，一定要坚持抵制西方腐朽的东西。这种善良的愿望同 时却又显得那样的幼稚。我们都爱把潘多拉的盒子比喻为邪恶和苦难的象征。其实，了 解古希腊神话的人都应该知道，潘多拉的盒子里不尽都是邪恶和苦难。他放出邪恶的同 时也就放出了善良、放出苦难的同时也就放出了幸福、放出痛苦的同时也就放出了快乐 ，等等。潘多拉不会只是将快乐放出而留下痛苦、把善良放出却留下邪恶。她是公正的 。对于一种文化，包括它的载体以及文化本身，我们只能把它看成一个不可分割的整体 。在潘多拉盒子的面前，我们不可能像在自选商场里购物一样，自己将手伸进去选取自 己喜欢的东西。
    一般看来，西方文化与中国文化是完全不同的两个体系。特别是进入近现代，西方的 文化体系首先在价值取向的定格上就存在着差别。中国文化依然是传统文化，而西方文 化却已经现代化。在近现代的文化发展过程中，西方人更多地注入了科学的思想，而中 国人依然抱守着“形而上者谓之道，形而下者谓之器”“听成而上艺成而下”所谓学问 的自傲态度。
    历史上，中国有过辉煌的科学技术成就，但并不是说，有了一点科学的成就，中国人 就懂科学。中国人并不由于有了某些科学的成就就当然具有了科学的精神，就会由此产 生出更多的科学技术成果。正是由于某些误区，中国科学技术在现代的落后就成为了必 然。所以，中国近现代对西方的认识是从西方的科学技术上入手的，而且是西方的军事 科学。军事上的失败，是中国人重新认识西方人，重新认识异族文化的开始。使中国人 从自傲的颠峰坠入到自卑的谷底。西方人的入侵不会被认为是好事，但是，如果我们从 另一个角度去审视这一段历史，应该产生这样的认识：西方列强在用洋枪洋炮打开中国 大门的时候，也同时将近代西方的新文化，包括自然科学与工艺技术、生活方式与价值 观念、艺术与宗教、法律与政治体制、以及形形色色的哲学理论输入到中国来。这些与 中国传统的封建文化截然不同的新文化，起初是带着强制的性质进入中国社会，在物质 、制度、精神诸层次逐渐地被中国社会所认识、所接受、所追求，最终直接或间接地影 响了中国社会的变革过程与变革方向。由此也就有这样的后来，西方列强的入侵，中国 人不得不开始忍辱向西方学习洋枪洋炮。从当时的主导思想来看，中国人学习制造洋枪 洋炮的目的非常明确，就是不让西方列强入侵中国，并把入侵的西方列强赶出去。其行 为的容量仅仅停留在“师夷长技以制夷”，以保大清江山的完整和代代相传。目的仅此 而已，绝无他求，所以，对西方东西的学习，只准学习这么一点，其他不能接受。只是 后来在枪炮的制作过程中，发现学习枪炮的制作还需要对相关的自然科学原理的理解， 中国人又开始对自然科学进行大量的研究。对于中国人来说，这又是一次不得不作的让 步。但这似乎是中国人最不愿意拿下面子一二再、再二三地向那些一向被称为“洋鬼子 ”的西方人学习。所以，中国人又一次痛下决心，对于西方的东西，决计只能到此为止 。这也是为什么直到十九世纪八十年代，中国没有过有关社会科学的译著，而只有自然 科学方面的译著。对于中国人来说，自从国门洞开，西方文化就象一只永远甩不开的影 子，无时不在身边。
    如象我们在前面所提到的那样，对于西方文化，中国人对它的态度首先是拒绝的，接 受上也是带强制性的。在这里我们想问，如果没有西方列强的入侵，中国人会不会认识 到自己传统东西与西方现代文明的差距，中国人会不会进行变法并对自己的文化进行反 思，中国人会不会有法治的要求?一百年前的变法失败了，但是那次变法是有着历史意 义的，它是中国思想文化上的第一次启蒙运动。通过它，中国人知道了一些与自己千百 年所习惯的、完全不同的制度，知道了一个物质生产发达的国家同时也需要在其他方面 包括人文的发达。知道了中国如果需要发达，就不可能仅仅追求物质上单一的发达，而 必须在其他各方面达到发达的状态。而这种认识对于当时的中国人来说是极不情愿的。 所以我们说，如果没有西方列强的入侵，中国人不会对自己有如此深刻的认识，不会接 受一个与中国文化完全不同质的文化因素。如果将文化作为一个系统，而这个系统的操 作需要一套专门的软件的话，首先中国文化与西方文化属于完全不同的两个系统，两个 系统的操作软件就一定是完全不相同的。中国人必须改变这种操作系统，必须改变对待 其他文化的态度。正如马克思所说的：“过去那种地方的和民族的自给自足的闭关自守 状况，被各民族的各个方面的互相往来和多方面的互相依赖所代替了。……民族的片面 性和局限性日益成为不可能”。“它迫使一切民族——如果它们不想灭亡的话——采用 资产阶级的生产方式；它迫使它们在自己那里推行所谓文明制度，即变成资产者。一句 话，它按照自己的面貌为自己创造出一个世界”。[18]
    如象梁启超所认识到的那样，文化分为三个层面，而最关键的是最后一个文化层面。 当然，如果解决了深层次的文化问题，中国的一切问题都迎刃而解了。不过，康、梁也 认识到首先对深层次的文化进行改造的不可能性，好象我们知道核桃仁可以吃，如果我 们不打算破壳就想吃到核桃仁是万万不可能的。但是，他们选择了从制度改造入手。从 感觉上讲，制度问题一矣解决，器物和文化的问题也就解决了。但是，如果在没有一定 器物基础之上的制度建设也只可能是一种理性的设计。在这里，没有一定的器物基础， 对制度的冲击也是软弱无力的。加之我们在前面所说的，中国的制度问题与文化的问题 从原本上讲是同一的。所以，反观当今人们对中国文化批判的势头，真有点象爱德华· 吉本所说的那样：“从人们的实际倾向来看，已有许多人几乎已从他们的人为的偏见中 解脱出来，但他们却同样念念不忘并迫切希望使自己的信仰有所寄托，在这种情况下， 即使是一个更无价值的目标，也完全可以填补他们心中的空缺，满足他们的无着落的急 切情绪。”[19]
    一百多年前的耻辱，使中国人增添的是急燥情绪，由于丧权辱国的悲痛，中国人恨不 得在十年八年之内就超英赶美，其心切切，实是让我等后生感动不已。但是，他们如同 拿到了天国殿堂的钥匙却由于找不到登天之路，或急于求成而不择道路，一次次地摔下 来，问题就出在找不到登天的路径或不能按照应有的步骤行进。他们的作为，是不是如 爱德华·吉本所说的“使自己的信仰有所寄托”并“满足他们的无着落的急切情绪。”
    三、中国能够实行法治吗?
    法治首先被认为是一种文化，现今一般地被认为是西方文化的产物。当我们在谈论文 化时，如何对文化进行定义的问题上，有一点应该注意到：我们今天对文化所下的定义 是根据发展到今天的文化表现形式以及所包含的内容定义，这实际上只是在文化的“流 ”上对其进行定义。无论我们将文化认为是一个大概念还是将文化与文明区别开来，事 实是：对于初人来说，他们的一切行为，无论是意识还是行为的，都记载着他们当时的 文化痕迹。而这种痕迹就不存在我们今天所看到的各种文化之间的差异性。这是我们今 天被称的文化的“源”。如果从文化的“源”上去认识，我们是否会对文化包括今天的 文化有一个全新的认识。
    人类起源问题或许永远都是一个谜。但是在世界各地所发现的有关人类早期生活痕迹 表明，人类早期在不同的地域，在不受其他因素干涉的情况下所经历的阶段完全一样， 都是经过了旧石器时代继而进入新石器时代，然后是青铜时代再到铁器时代。而创造的 器物是如此相似，以至人类学家总喜欢在这些器物之间寻找某些联系以示它们之间一物 一定是受到另一物的影响。而这种情况还存在于有些地域的文化早已进化而有些地域的 文化依然停滞在原始状态的情景。这样的情况有太多的佐证，如果我们不对这些地域的 文化进行干涉，他们的文化状况将依然如故，将会按照一种既有的发展模式进化。[20] 人类在早期自我认知过程中的经历是如此一致，以至我们无法分辨西班牙特鲁埃尔省地 区埃尔·塞洛·费里奥史前岩画与印度中部博帕尔地区卡托忒阿史前岩画在本质上有什 么区别，[21]印第安人的史前图画文字与台湾排湾族史前图画文字的区别[22]以及公元 前后玛雅人的象形文字与中国在公元前1500年左右的甲骨文的表意差异。
    人类祖先的进化内容在当时是如此相似，为什么后来的文化在发展的过程中发生了如 此大的差异?中国人修筑了万里长城而古希腊人却建起了帕尔特农神庙，这是后来由于 不同地域人的生活经历有所区别而导致了文化的差异性。但是，在人类社会发展的一些 方面，无论其生活的地域有多么的不同，文化的发展的共性总是多于差异性。比如，无 论是玛雅人还是非洲人或是中国人，当被称之为人的时候，他们的文化进化虽然在最原 始的状态以及在一定的发展时期都用相同的或类似的符号记下进化的痕迹，不相同是表 面的。
    (一)法治的发生
    由于不同的社会背景，文化在人类社会发展过程中发生了巨大的变化。人类有关制度 的思想在世界各地演变成了不同的学说并在社会实践中形成不同的形式。在欧洲，爱琴 海岸出现了只有那里才有的，闪烁着万丈光芒，至今仍然对人类社会制度产生巨大影响 的法治思想。在爱琴海岸，法治思想并不是从来就有的。亚该亚人的迈锡尼王朝的王权 就是神授王权。[23]这同当时世界上任何一个国家或民族的王权思想是一致的。迈锡尼 文化是古希腊文化的重要源泉，从这个意义上讲，实质上是在论证我们前面所论述的有 关人类早期的文化(包括制度文化)的同一性。那么，法治思想为什么会在古希腊产生， 而世界其他地区为什么没有法治思想的产生?
    希腊人对于自然的崇尚，以及通过原始民主的传承，奠定了希腊人的政治观。后来希 腊所出现的民主政体，并不是由于后来希腊人的聪明和智慧而由此形成让我们今天都感 叹不已的政治制度，而是他们的民主观一直可以追溯到氏族最早形成之时。是希腊民族 形成过程中的自然积淀。只是后来的希腊人将他们祖先远古的梦通过他们的实践编织成 一幅精美的社会蓝图。成为后人每谈民主和法治都必定要溯及的原点。
    雅典的城邦制度成为人类民主历史上的光辉典范。在当时，城邦至上，政治为本，是 每个雅典人的共识。在城邦面前没有财产和出身的区别，关心雅典、参与政治、“轮番 为治”。每一个管理机构的职位对公民来说都是开放的，任何人都可以在城邦中担任公 职。整个城邦如象一个整体。城邦的存在高于每一个个人的存在，当然也包括城邦的公 职任职者。城邦的利益实际上就是每一个个体的利益。在以公民主权基础之上形成了集 体至上的“民主集体主义”。“民主集体主义”的运作，需要有相应的制度进行规范， 并根据规范行事。必须具有对公民在“民主集体主义”下公民所拥有的权利和义务、城 邦的管理机构包括行政机构、议事机构和法庭构成的规定以及每一个公民在这些机构中 任职资格、职权范围、责任的法律，这些有关城邦最高利益的法律构成了国家法即宪法 。同时有关公民之间财产、继承、契约等民事关系也用法律的形式固定下来，形成私法 ；将原有的血族复仇的习俗转化为国家的名义对犯罪行为的惩处，形成刑法。宪法作为 一个国家的根本大法，任何其他的法律都不能与之相违背。对宪法的修改也是全体公民 最为重要的大事，但是，每一次对宪法的修改实际上都是在对公民权利的不断扩大。参 与政治是雅典人生活中最重要的事情。“一个雅典公民是不会因为照顾自己的家务而忽 视国家的；我们之中即使是那些忙于业务的人也都具有极其鲜明的政治观念。只有我们 才把那些不关心公共事务的人不仅看作是无害的人，而且看作是无用的人”[24]在希腊 人的眼中，政治就一定是和法相联系在一起的。由此形成的法治也就根深蒂固地植于希 腊人的观念之中。有一点我们应该注意到，希腊人民主的形式和内容是值得赞赏的，但 是，希腊人民主的终极目的是不可取的。
    希腊人的权利观念是在参与城邦管理过程中形成的。但是，希腊人权利的终极价值实 际上是政治的。从这一点我们所看到的是希腊人的个人权利从最终意义上讲还是被淹没 在城邦中。他们的权利意识也就始终处于悖论之中。这或许就是为什么希腊人有如此丰 富的权利思想和法治思想却没有形成法治国家。不过，无论希腊人的权利观是建立在什 么样的基础上，他们就是在这种权利意识上形成了法治的思想，通过千百年的传承，在 西方最后形成了今天的法治国家。
    (二)中国有无原生的法治因素
    毛泽东在他的著作《实践论》中有这样一段论述，在适当的温度下，鸡蛋可以被孵化 成小鸡，但是不可能将石头孵化成小鸡。由此得出结论，内因是变化的根据，外因是变 化的条件，内因通过外因而起作用。中国可否成为法治国家，是否就是鸡蛋和石头的问 题?
    这个问题的提出是基于我们前面所论及的法治是一种文化的观点。并认为法治的产生 一定是按照古希腊的轨迹。简单地说，将法治作为一种文化来看待，关于中国有无原生 的法治因素，可以分为几个问题来理解。
    1.如果将文化作为“人”专有的，在社会不断进化过程中所形成的精神和物质总和， 那么在人类进化的某一个远古时期，文化的形成初期，人类文化是同一的。在那个起点 上，由于不存在文化的差异，都可以生长出相同的文化因素，包括法治，也就是我们在 之前所提到的中国可以原生出古希腊式的民主和法治。为什么在当时，中国没有生长出 法治的因素?
    2.最早的人和最早的文化是同一的。但是在人类社会的不断发展过程中，文化也随之 不断地发展。由于不同地域的人所面临的自然环境不同，而人们只有适应环境才能生存 下去。所以，不同地域的文化就朝着适合那一地域的文化形式发展。将法治视为一种文 化，是我们在前面所提到的梁启超先生的发展三阶段论中的第二个阶段。法治文化的形 成是在氏族社会和从氏族社会向国家社会过渡的过程中形成的。如是，中国已经错过了 这一历史的机会，从这个意义上讲，中国已无望生长出法治的因素。
    3.除去古希腊式的民主和法治的生长过程和机制以外，还有没有另一种生长民主和法 治的机制?在这种机制中，能不能生长出法治的因素?如果有，在此基础上的民主和法治 又和古希腊的民主和法治有没有区别?
    考古发现，中华民族在一万年前就有了繁殖稻，也就是说，中华民族一万年前在有些 地区就完成了由采集和狩猎向农耕转移。从这个意义上讲，中华民族的祖先是非常勤劳 智慧的。在人类如此早的时期就已经不再仅仅依靠自然所提供的生存所需要的食物，而 是通过在土地上的劳作，有效地获取必要的食物。在当时的情况下，先人由采集和狩猎 向农耕的转移，是人类在自然面前完成自我发展非常重要的一步。
    农业生产活动天然要求稳定的社会环境，同时需要良好的社会管理。比如，土地质量 优劣认知和利用、有效使用水源、合理安排农时、收获物的保存等。而且，农作物的存 放为那些人群提供了比其他任何以采集物和猎物为主要食物来源的人群在大自然面前抵 御饥饿要长得多的时间。当然，农作物的保存首先是谋生的手段，在逐渐的发展过程中 ，农作物的保存也成了积累财富和确定人们身份地位的政治手段。由于农业的稳定性， 以积蓄农作物为终极目的的生产方式必然是内向的、封闭的。其内向性表现为把劳动人 口牢牢地固定在土地上。为了维持人口与土地的平衡状态，必须既限制劳动人口的外流 ，又阻止社会人口进入某一个地域圈。极力限制土地、劳动力和农业产品的商品化、社 会化。而封闭性表现在阻止外来商品的介入。因为任何商品的输入都意味着交换关系和 平等价值的侵蚀，最终将打破农业社会的稳定秩序。由此我们也看到，农业社会内部天 然地具有抑制商品经济发展的能力。
    有一些现象是值得思考的，从三星堆考古现场发现，中国人早就使用金属货币。如果 没有其他的考古证明，中国应该是最早使用金属货币的国家或地区。也就是说，广泛的 经济活动在中国早就存在。这一事实可以追溯到三千多年前①(注：在对四川广汉县的 三星堆考古发掘中发现了大量的铜贝，(陈德安，魏学峰，李伟纲.三星堆[M].成都：四 川人民出版社，1998.55.)这是世界上发现最早的金属货币，年代的初步断定是三千多 年前。但是，有许多学者对三星堆的断代仍然持不同的看法，所以，如今在三星堆博物 馆设奖征集研究，有求于学者专家给三星堆的年代予以准确的定论。)。而且，在三星 堆，还存在大量对外交流的文化痕迹。外来文化存在的意义不仅仅只是文化交流，更重 要的是这种文化的交流一定是建立在交换的基础上。而这种交换又是以什么样的手段进 行的呢?是以物易物还是以货币作为中间手段?令人惊叹的是三星堆的发现说明当时的交 换已经采用金属货币。同世界上许多国家一样，中国最早使用的货币也是海贝，贝的单 位是“朋”，甲骨文中的写法是一根绳子把贝穿起来的形象。从目前所知的世界最早的 金属铸货币是公元前8世纪通行在小亚细亚里底亚的金属货币。而从中国大量的考古发 现提供的例证还有：1953年河南安阳大司空商墓出土三枚铜贝；60年代殷墟西区620号 商墓出土两枚无文铜币；1971年山西保德井遮峪村晚商墓出土无文铜币109枚。[25]大 大早于已知的公元前8世纪通行在小亚细亚里底亚的金属货币。金属币的出现，是人类 采用交换的方式从事生存活动的高级阶段。但是，为什么中国没有由此就走上市场经济 而后来的其他国家和地区却捷足先登，中国却仍然停留在自然经济下的简单商品经济阶 段。许倬云先生认为：“在公元前5世纪到3世纪的动乱年代中，始终存在着一种强大的 可能性，即发展一种占主导地位的、以城市为中心的经济生活，而不是一种以农业为基 础的经济。当时，繁华的市场中心四处可见，赚钱盈利和契约互惠的市井心态也盛极一 时，这两种情况都是商业繁荣的沃土。”[26]但是“中国人好象一旦踏上了农业路，就 再也没有背离过。进步和变革时有发生，但是农业在中国人的生活方式中始终保持着至 高无上的地位。”[27]问题可能还是因为中国强大的以农业为基础的小农经济和在这一 基础之上所形成的王权。所以，“交换手段拥有的社会力量越小，……把个人互相联系 起来的共同体的力量就越大”[28]。以农业为基础的小农经济所形成的王权和其他任何 形式的经济条件下所形成的王权更具有超稳定性和超然性。
    根据所能够获取的资料和以最大的想象力推断，人类最早的权力可能就是家长权。在 父系家族制度确立之后，氏族内部的家族长特权压制着平等精神，窒息了原始民主。但 为什么希腊的原始氏族没有窒息民主反而滋生了民主。这是我们从表面进行的一般分析 。从更深的层面思考，就是没有权利的意识。这可能与农业经济发展速度和对农业的管 理程度有着直接的原因。由于已经进入到精耕细作的农业经济时期，自然经济条件下的 农业越是进入精耕细作阶段，越是要进行有效的管理。有效的管理必须形成强有力的管 理系统，而强有力的管理系统的操作却需要一个强有力的权威。因为就每个从事农业生 产的个体来说，他的生产是不自由的。他必须依靠群体而获取资源(在这里更多是指水 资源)，个人一矣生活在一个群体中，他就很难简单的离开这个群体，也就更谈不上随 意离开一个群体。因为离开一个他曾经生活过的群体而转向另一个群体不仅可能不会被 另一个群体所接受，而且还会遭到另一群体的攻击。当然，如果想另起炉灶，由于基础 设施的庞大，劳动的投入不是一个人能够简单完成的。所以，这种早期发达的农业(我 们所说的是水稻的种植，如我们在前面所说的，在早期，能够形成大规模生产的农业只 有水稻)致使我们的先人过早的生活在一种人与人必须非常紧密的相互依附的社会环境 之中。
    在中国，部落联盟过程中，有势力的氏族成为领袖。而当时的政治分工是依据各氏族 的战功和实力进行的最早的权力再分配②(注：这一点和古希腊的城邦的演化是根本不 同的。在当时的古希腊，为了各个部落或氏族的共同利益需要，主要建立在部落或氏族 基础上的农村公社开始让位于更大的政治单位。随着日益增长的范围需要，在高地上建 造卫城或城堡，其周围居地日益增长成为一个城市国家，成为整个公社政府所在地。每 个部落或氏族是以平等的资格参加到公社中来，这是古希腊能够产生民主的原因。)。 在私有制和交换关系只能存在于封闭的、内向的、自然经济的古代社会，实力便是权势 ，权势便是政治的基础。在国家产生的过程中，国家首先是一个整合社会生活的政治共 同体。在以自然经济为基础的社会中，由于生产活动的个体化和分散化，社会主体之间 在经济上和技术上缺乏有机的相互依赖性，客观上必然要求国家通过直接的外在强制性 管理实现对社会生活的全面整合。国家权力也由此发展得无比强大。
    将古希腊的氏族社会与由氏族社会向国家过渡的过程与中国氏族社会与由氏族社会向 国家过渡的过程相比，有两点是值得注意的。一是古希腊城邦国家不存在至高无上的王 权，而中国恰恰相反，中国在完成从采集和狩猎向农耕转移的过程中，就同时完成了至 高无上王权的建立；二是古希腊的公民在共同体中拥有尽可能多的权利，而这些权利中 最重要的是对城邦的管理权。在“普天之下，莫非皇土；率土之滨，莫非王臣”的中华 大地，这种情况就不曾出现过。在这个意义上讲，中国由于农业在早期过分发达，形成 的王权过分强大，中国只有一个人的权利，其他人的权利在这个人的权利阴影下包括政 治权利和个人的其他权利都荡然无存。那时，中国没有长出权利和民主的观念，也失去 了生长出法治的机会。
    (三)法治可否在中国生长出
    法治是一个非常复杂的制度系统，不是任何一个其他系统可以随便替代的。从本质上 讲，法治的生长需要在自身系统中完成，中国不可能倒退回去，形成一个象古希腊那样 适合法治思想生长的系统。那么，中国是否就不会生长出法治来，中国就不可能成为法 治国家?
    无论从本意上愿意与否，中国一定要实行法治，这是中国社会发展的必然过程，中国 一定要路过法治。但是，中国试图建成法治国家的努力已经有一百多年。反观中国一百 多年的法治努力，都是希望通过人为的方式，将法治强行植入中国。每一次强行的植入 ，马上就会出现排异现象。综观亚洲走上法治的国家情况，似乎给中国的法治现代化注 入了信心，最能成为中国榜样的是日本。
    明治维新，日本通过改造自己文化的同时完成了法治在形式上的过渡。到第二次世界 大战以前，日本在政治和经济方面的成就，于亚洲首屈一指。日本的经验证明亚洲民族 可以通过对自己的文化的改造完成法治并可以进一步形成对西方的挑战。日本之所以能 够如此，是因为他能够把旧的社会文化因素和新的西方文化因素很巧妙地结合起来。
    从表明上看，中国的文化和日本文化同宗同源，其实，日本文化与中国的文化在品质 上仍然有一定的区别。殷海光先生认为，从六世纪开始，“日本在一千多年之间吸收着 中国文化里较高的文化要件或技术。这一事实，给予日本什么暗示呢?这使他们觉得外 国文化有比本国文化优越的地方，因此本国文化有向外国文化学习的必要。既然日本文 化分子有这种感觉，于是他们向外国文化学习时他们不认为是丢脸的事。日本文化分子 当论及本国历史的时候，常常强调外国文化的输入。他们不因顾到空虚的面子而拒绝模 仿外国文化的事物。保全面子的要求阻挡不住他们模仿外国文化的要求。这是对现代化 有利的心理条件。这种心理条件促使日本顺利而又飞跃地接受从十九世纪到二十世纪的 西方观念和技术。日本文化分子崇拜祖先，他们也常照着祖先的脚步走。他们的祖先是 学习外方文化的，所以他们也就很自然地学习外方文化。他们的祖先崇拜，不仅没有妨 害他们西化，而且为他们的西化铺平了道路。”[29]殷海光先生对于日本文化的评述， 从一个方面说明了日本文化具备吸收外方文化的品质或者日本文化本身就不是正宗的日 本本土文化，是其他各种文化的混合体。他们的传统本身就是一个开放的系统。贝拉认 为：“在非西方国家中，唯有日本能够非常迅速地吸收她所需要的西方文化，以把自己 变革为一个现代化的工业国，研究日本的学者已开始日渐认识到，日本的成功并不能归 因于人们所想象的日本人所具有的某种神秘的模仿能力，而要归因于为日后发展奠定了 基础的前现代时期的某些因素。”[30]贝拉的“某些因素”按照他的说法是宗教的因素 ，但是从贝拉的论述中，这种宗教实际上又是不存在的，它只是德川时期的价值转换并 形成新的价值。而日本的这种价值转换的过程与西方新教伦理在资本主义发展时期的作 用有着相类似的地方。[31]当然，这些因素并不是我们三言两语所能够简单说明的，但 有一点应该是非常明确，这些因素一定是内在的。如速水融、鬼头宏所说：“就日本来 看，在无论哪一种文明转换之际与外部文明接触都起到了重要作用。然而，即使在这种 情况下，内部文明的成熟也是重要的前提条件。”[32]比如：“德川文明的开始，因而 可以追溯到14、15世纪。这个文明，在封建制、家庭制度、村落制、市场经济等方面都 有了自发性的发展……。”[33]如果从这个角度来思考问题，日本的法治是在通过几百 年内部经济整肃以及社会结构的变迁，形成一个有别于其他社会结构的系统，从这个系 统中自然而然地生长出来的。那么，在中国呢?如果我们把市场经济与市民社会的成长 过程，视为中国法治进程中的“扩展秩序”，它们对于中国法治的生长，又意味着什么 ?
    中国法治的过程也是市场经济形成的过程，市场经济所必然带来的社会变化，是任何 人都不能够阻挡的。在原有的非市场经济时期，中国的社会主义建设用对国家政权的强 化和以政治动员和行政组织的力量，在摧毁了旧的社会结构的同时却又建立起了一个高 度集权的一体化政治社会，并试图在此基础上启动和推进现代化进程。这种社会加饰了 一圈漂亮的光环。光环毕竟不是内在的，除去某种情况下在精神上给人以宽慰、遐想以 外，最终必将是光环的消失并导致社会伦理的错位。首先，这种社会结构降低了社会资 源的使用效率。人类社会发展到今天，我们越发感觉到不仅仅是任何一个国家或地区， 整个人类的社会生活资源都是有限的，按照康芒斯的表述，甚至是“稀缺”的。所以， 如何有效地配置社会资源，并使其得到合理的使用进而获得最大的效益为人类的“可持 续发展”留下尽可能的发展空间，是人类在本世纪乃至于是下个世纪仍然面临的难题。 在高度一体化的社会里，由于至高无上的政治权威作用，社会的资源通过政治手段进行 配置。从表面上看，似乎这种社会会对社会资源的利用有可能进行有效的协调，而实际 上是由于主观的意志，这些意志在很多情况下都是片面的和情绪化的。所以，整个社会 的资源配置将一直处于无序状态。最终是生产效率低下，社会现有的社会资源难以达到 使用效益的最大化。企业和个人在整个生产过程中没有自主性和积极性，一切生产与自 己的利益关系不大，生产者在生产过程中无视资源的利用，造成资源浪费，给资源的开 发造成巨大的破坏。中国现行资源的利用已经到了必须要从制度设置上解决以期达到资 源的最佳利用和最大效益。其次，这种社会在结构上是封闭的。这种封闭主要表现在人 与人实际上由于身份的原因还是存在等级差别。同时，社会职务也是不公开的，并不允 许社会成员自由流动。在这种社会中，每个人在出生之日起就已确定了在社会上的身份 。如城里人和乡下人；大城市的人和小城市的人；在就业后有临时工、合同工、工人和 干部、全民所有制和集体所有制；各个身份等级的人方式按同一的方式组织在一个固定 的社会组织中，最终编入国家的行政系列并按照同一的方式进行活动。这种社会的另一 大特点是在表面利益上没有多大的差别。社会处于一种政治上相对稳定的局面。总之， 人们的社会活动，包括物质利益以及从事物质生产的活动都由国家安排，并受到国家的 严格管理和控制。在那样的社会中，人们压抑着对物质的需求并有意贬低追求物质利益 的活动。再次，这种社会结构的监督实质上是不存在的。由于国家权力的至高无上，这 种社会表面上存在的监督机制实际上是无效的。由于国家权力持有者之间的利益是一致 的，所以他们之间的监督也就相当于左手对右手的监督或反之。对一方的监督力度的加 大，实际上也会在同等的力度下反作用于自己。同时，在这种社会中，始终存在一个凌 驾于其他人包括对其他人有效的社会规范之上的权威，当然，这一权威同时又是最高的 监督权。所以，这种监督也是有限的。比如做父母的对自己孩子的打骂，如果不是父母 铁心加害于孩子，父母的打骂声再大，结果都只能是我们常说的高高举起，轻轻放下或 出于无赖的听之任之。最后，这种社会结构使人的心理发生扭曲并使人格变得越发低下 。由于每个人在社会中的地位、职业、利益、包括家庭都受到国家的干预，每个人在社 会上不可能有较大反差的变化，所以每个人对国家的依赖性就非常充分地表现出来。除 去对国家的忠诚以外，人们不存在任何的价值目标，社会呈一个整体性。整个社会由一 个政治权力统治，社会活动都是围绕一个政治中心。人与人之间完全是单向度的。人与 人之间的厉害关系是明确、不变的。所以就会出现一些人在社会中一方面对某人的绝对 服从而另一方面又对其他人专横跋扈的人格分离现象。
    市场经济恰恰相反。市场经济是一种通过市场配置资源，不断调整各生产要素的组合 ，以降低比较成本，实现比较利益的经济形式与经济活动。
    所以在市场经济下，人们首先考虑的是如何合理地利用资源。因为在市场经济条件下 ，每个人不可能无限地拥有资源，这就要求必须对所能够支配的资源进行合理的开发。 如何合理开发资源，成了市场经济参与者必须面对的并需要解决的问题。也在此过程中 ，产生了社会最大效益。而追求效益是人类发展必不可少的润滑油，也是人类社会进化 的最原初动力。由于追求最大的效益被市场经济所肯定，而对效益追求的活动就必然地 要对社会提出相应的要求。其具体表现为：1.市场经济要有序运作，必须使每一个市场 经济的参与者在市场经济的活动中始终处于平等的地位。我们在这里所说的平等是指机 会平等；2.由于市场经济对市场经济参与者的主体资格平等的要求，市场经济主体在参 与其市场经济的过程中就始终处于一种自由的状态；3.市场经济必须凸现出每个个体对 权利的要求同时权利也必须得到有效的保护；4.在市场经济社会中，由于每个人不需要 在社会中对他人的依赖，所以每一个人都是独立于他人的。市场经济对每一个参与者来 说，是发挥主体意识的最好场所、自由平等的天然港湾。由于市场经济的这些作用，市 场经济的兴起将引起社会结构的巨大变化，必然对原有的社会结构造成冲击力量，结果 是原有的社会结构瓦解，引起社会的巨大变化，使社会发生转型，新的社会结构应运而 生。这种社会结构的转化首先在于将会产生出一个人格上完全独立的利益阶层，它们因 为经济利益而以看似相互对立的个体形成一个具有共同价值追求的整体。由于他们是社 会经济活动的中坚，对社会经济的发展起着致关重大的作用，成为联系个体与国家的重 要中介。也通过这种中介，在实现个人利益的同时也实现社会的最大效益。这个中介也 就是一般所说的相对独立于国家、独立于政治社会的——市民社会(civil society)。
    市民社会的最早概念源头可以上溯到古希腊。市民社会的近代源头是中世纪。当代市 民社会的产生是19世纪末20世纪初以来的事情。简单地说，在当代市民社会理论的沿革 是在黑格尔和马克思关于市民社会的有关概念基础上形成的。其背景是由于市场经济和 整个社会生活的日益复杂化，单纯依靠市场规律和个人力量已经难以把握经济发展的命 脉并确保个人利益的获得，因此就必须有一种权威力量来对市场失范给予适时的调整， 以此使市场的运作处于一种有序状态。市民社会按照自愿原则，由个人自由结合成社团 。黑格尔在区分市民社会与国家时同时还把整个的社会划分为三个层面：一是家庭、二 是市民社会、三是国家。在这里，家庭和市民社会都属于“私人”的领域，这种“私人 ”的领域和国家是伴生的。“私人”领域自以为独立于国家，其实，它不可能完全地脱 离国家而存在。所以市民社会实际上是生长在一个矛盾体中。不过，在这种矛盾的社会 结构中，政府的部分职能就是让路于并帮助通过自愿结合起来的社团自主地管理自己。 市民社会独立于国家，但并不抛弃国家，它必须存在于国家中。
    国家，从它诞生的那天起，就天然地充当过对整个社会的调制器。此时，国家似乎是 理所当然地介入到了市场中来。国家权力的介入，对原有的非政治性公共领域的萎缩和 公众自主参与的被压制起到了重要的作用，社会的一切生活都受到了国家权力的干预。 所以，那些注重自由、注重个人价值与社会整合的思想家们又重新呼吁健全非政治性公 共领域。要使非政治性的公共领域得以健全，就必须以社会为中心，以文化为中心。抛 弃国家中心论、经济中心论。①(注：哈贝马斯将这一以文化为中心的系统称之为“公 共领域”。哈贝马斯认为，当代资本主义社会的最大问题是国家对经济、个人以及“生 活世界”(包括文化、社会、人格三方面)的过多干预和由此产生的合法性危机。特别是 生活世界，它是市民社会的主体，由各种非官方的组织、机构组成，履行社会整合及提 供政治合法性基础的功能。这个生活世界就是社会文化系统，也叫“公共领域”。哈贝 马斯认为市民社会“不再包括控制劳动市场、资本市场和商品市场的经济领域。要在有 关书籍中寻找关于市民社会的清晰定义自然是徒劳的。……‘市民社会’的核心机制是 由非国家和非经济组织在自愿基础上组成的。这样的组织包括教会、文化团体和学会， 还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包 括职业团体、政治党派、工会和其他组织等。”(哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].北 京：学林出版社，1999.29.)所以，我们所使用的市民社会概念和哈贝马斯的市民社会 概念是不同的两个概念。)形成一个全新的领域，而且这个领域一定是私人的。
    从最一般意义上进行概括：市民社会是指个人、团体按照非强制性原则和契约观念进 行自主活动，以实现物质利益和社会交往的相对独立与国家的非政治生活领域。关于私 人领域的开放性和公开性在我们今天是否存在话语上的差别，主要表现为：
    以个人或团体为主体进行活动是市民社会的特征之一，市民社会是政治社会的对应物 。在政治社会中，活动的主体是国家，国家是公共权力的化身，体现公共利益。市民社 会与政治社会的不同之点在于市民社会本身就是经济的、文化的、社会的而非政治的。 “按照市民社会自身的理想，自由竞争制度可以自我调节；但前提是‘没有任何经济之 外的权威干预市场交易’，也就是说，应当保证所有人都得到福利和每个人都公平地按 劳取得报酬。完全受自由市场规律支配的社会不仅仅是一个不受控制的领域，而且是一 个不受任何强制干涉的领域；每一个商品所有者的经济力量都进入一个庞大的制度当中 ，对价格没有任何影响，因而绝不会对其他商品拥有者产生直接的影响。这样一个社会 始终屈从于市场的非强制性决定，它本身是自主的，或者说，在某种程度上是交换过程 的自发产物。”[34]所以，在市民社会中的一切活动都具有私人的性质。
    以实现个人物质利益，满足人的交往需要是市民社会的特征之二。市民社会是除去政 治生活以外的其他领域如经济领域、社会领域、文化领域。在市民社会中，人们最基本 的活动就是物质生产活动，因为物质生产是人类最基本的需要。但是，最基本的需要并 不是全部需要，这是人和动物区别的方面。人们在生命得以维持的基础上，就需要进行 精神上的交往。这种交往是通过文化的交流得以实现的，在交往中，又进一步地增强了 人与人之间的了解，同时又在精神、世界观、以及对自我的认识和了解方面得到了升华 。人不再象动物那样生活，而是寻找到了生命的意义，人本身的意义。也是在这种人与 人的生活交往实践中，形成了一整套对人的行为进行约束的自我规范。这种意识的不断 成熟，就可以生长出民主意识来。市民社会的这些所有特征，和市场经济要求无论从形 式上还是从内在要求上都是一致的。
    市民社会的另一大特征是其所呈现的开放性。社会开放与否是由于社会是否存在利益 的多元所决定的。由于市场经济是以追求社会化的最大利益为终极目标，而在市场经济 中利益是多元的，也就规定了建构在市场经济之上的市民社会呈多元状态。在这种社会 中，“只要参加以其意向内容为取向的、相互的、使社会关系持续的社会行为，根据其 适用的制度，不会为任何在实际上能够并乐于阻拦的人所禁止。”[35]由于这种开放性 ，成为滋生自由品格的最好场所。
    总之，市民社会是这样的一个社会，既由于利益的关系，每一个成员不得不被分离而 同时又不得不联系。应该说形成这样的社会建构实际上也就形成了社会的最佳存在方式 ：
    我们还需要对有关市民社会的几个问题进行简单的讨论：1.市民社会是否在法治国家 存在?在市场经济完型的过程中，由于市场经济参与者的利益需要，必然产生一个独立 于国家而存在的能够代表市场经济参与者利益，由社区、公司、行业商会、学术团体、 俱乐部等类型自愿结合而成的，充当个人与国家之间中介结构的一些自发性联合体的总 称。那么，这些自发性联合体在法治国家出现以后是否就消失了呢?最终结果是，在法 治国家出现以后，市民社会非但不会消失，它在法治国家中仍然起着至关重要的作用； 2.中国是否曾经有过市民社会，它是否是市场经济的产物?如果市民社会的特征如上所 说，那么，按照市民社会的特征及其功能来看，在中国就曾经存在过市民社会。清末时 期，在中国大城市和较大一些的县就已出现过大量的行业商会。从现存的资料表明，苏 州的行业商会档案中就有苏州商人在华东地区从事商业活动并在商会的庇护下以实现自 己商业利益的记载。同时行业商会在它的能力范围内有效地进行了一系列商事调解。另 外，比这更早的明清各地会馆如四川自贡的“西秦会馆”、天津的“闽粤会馆”、广州 的“川人会馆”、苏州由福建人设置的“三人会馆”等，也都是应该被我们理解为市民 社会的；3.市民社会究竟存在于多大的范围?一般的理解，市民社会是指存在于城市的 这样一些自发性的联合体。那么，农村中是否也存在市民社会，在农村中如果存在市民 社会，又会是什么样的呢?如果以共同的利益基础上建构起来的这种自发性联合体就是 市民社会，存在于一些农村的乡会等就应该属于市民社会。4.市民社会是否是非政治的 ?而我们在上所列举的中国市民社会是否作为市民社会存在的同时又是我们一般所指向 的公共领域?一般的认识，市民社会是独立于国家和政治的这样一个自发性联合体，那 么，市民社会就是于国家和政治完全不相干的。事实也是恰恰相反，市民社会是国家和 个人之间最重要的中介，它必须面对国家并有责任通过与国家的交流达到保护每一个联 合体的成员目的。如果没有国家的市民社会是没有意义的。而市民社会只有通过与国家 的交流才显现出它应有的意义。在这里，我们又从什么意义上说市民社会独立于国家和 政治的呢?市民社会在与国家的交流过程中，市民社会与国家是处于平等的地位，或者 从某种意义上讲，由于市民社会支撑着国家发展特别是经济发展的脊梁，市民社会的健 康与否直接关系到国家的利益。所以国家在处理与市民社会的关系时非但不能指手画脚 ，而是不得不处处以市民社会的利益为决策的前提。与此同时，市民社会由于其自身利 益的需要，它不得不向国家提出与自己有利的要求，也希望这种要求形成不变制度，这 种要求就是一种政治的要求。从这个意义上讲，市民社会与政治也是有着割不断的关系 。
    (四)改革开放是法治化的契机
    当历史进入到二十世纪九十年代，中国人实际上又一次提出了同一百年前相同的愿望 ①(注：这一表述意在表明，二十世纪并不只是在九十年代才提出法治的主张。二十世 纪二十、三十年代，无论是中国的政治家和思想家都非常关注中国的法治问题。)，并 进一步提出了法治，与十九世纪的变法之梦前后将近一百年，这不是巧合，是历史发展 的必然。虽然时间过去了将近一百年，但是从实质上讲，一百年后的法治要求与上个世 纪的法治要求如出一辙。其内驱力仍然是在与西方的物质文明比较的基础上所迸发出来 的。我们希望一种物质极大丰富的生活。
    1978年，中国共产党召开了十一届三中全会。今天，我们都将十一届三中全会比作理 性的旗帜，是理性对非理性的胜利。但是，如果我们仔细地分析十一届三中全会召开的 前因后果，这种理性从实质上讲仍然是感性的。所以，从当时的情况来看，十一届三中 全会只是对文革期间停滞的经济以及“无法无天”给人们带来的灾难的控诉，是感性对 非理性的胜利。
    十一届三中全会的最大功绩在于正式宣告全党工作重点由政治斗争转向经济建设；确 立实事求是的思想方法原则；制定了改革和开放的总发展方针；提出实现四个现代化的 新时期总任务。抽去这些内容中仍然属于抽象理性部分，清晰凸现出来的思想脉络就是 中国必须回归到中国的社会发展本来的阶段上来，按照社会发展应有的规律发展。
    改革和开放是两个不同的概念。在当时，对于多数中国人而言最主要还是开放，让中 国人民又一次看到了外面的世界，中国人又一次看到了自己的不足。这种不足反映在物 质生活、生产手段、科学技术等多个方面。与上一个世纪中国面对西方的情况相比，并 没有什么质的变化。同时，认识问题的角度和深度与之并无二异。所不相同的可能就是 中国人感觉到已经没有什么老本可吃了，简单地说，仍然希望解决的是“器物”的问题 。中国人需要在器物上发达起来，希望立于世界民族之林，并希望在这世界民族之林中 成为最优秀的。中国人时时感到来自各方面的威胁，落后就要挨打的恐惧感无时不在， 中国人有了一种欲置死地而后生的愿望。
    中国的经济如果需要得到发展，就必须改革旧有的经济体制。从感觉上认为，只要对 经济体制进行改革，中国的经济就会得到发展，所以，当时的改革仍然停留在经济体制 的层面上。在经济体制改革的过程中，邓小平的“摸着石头过河”和“不管白猫黑猫， 逮着老鼠就是好猫”极具认识论意义，在冲破抽象理性樊篱的道路上迈出了大大的一步 。邓小平的“摸着石头过河”和“不管白猫黑猫，逮着老鼠就是好猫”只有在改革开放 的基础上才可能在实践中具有意义，这是实践理性对抽象理性的胜利。正是由于有了对 外的开放和经济体制的改革，有了“摸着石头过河”和“不管白猫黑猫，逮着老鼠就是 好猫”的实践基础，中国人不得不沿着既定的道路走下去。中国的改革和开放顺应了社 会发展的方向，是历史的必然。是社会发展进程的正常回复。是对“怎样生活”这一古 老的命题的重新思考。
    四、从政治民主到法治社会
    用哈耶克的“扩展秩序”理论分析中国社会的现代化过程，我们可以看出，由于社会 的“超稳定结构”，中国几千年的社会基本上不存在“带有饰变的由来”的痕迹。实际 上只是一种社会政治结构的体内循环，如同我们前面谈到的社会结构的三角形原理。从 一百多年前的变法始，中国人从理论上和实践中认识到这种超稳定结构社会的弊端。但 是当时的变法仍然存在一种理性的色彩。从表面上看，今天中国的改革开放包括法治的 设计都带有理性的色彩。但却又恰恰相反，中国的改革开放包括法治理想正是中国从一 种理想状态回归到了一种现实状态的结果，是对过去抽象理性的最无情否定。也就是说 ，中国的经济改革是社会本身的需要，是人类社会发展的自然过程。经济发展从来就是 人类发展的主线，抓住经济这一主线，就是有意或无意地在按照社会发展的自身规律并 进行“带有饰变的由来”进展。中国循着了“扩展秩序”。并记下了明晰的“扩展”轨 迹。
    中国现行的法治是在中国实践理性回复的基础上，通过一体化的小农经济向商品经济 再向市场经济的过渡并由此生长出民主的因素最后生成为法治国家的“扩展秩序”过程 的实践理性的结果。“在市场经济中，凡是所产生的制度结构，都必定是有效的制度结 构。这种结果便正确地意味着不干预政策戒律。……是如果这个逻辑被延伸到在某种历 史进化过程中产生的制度结构(包括法律)上，含义是非常清楚的：我们观察到的那套制 度结构，必须包含了制度上的或结构上的‘效率’。……任何设计、构造和改革制度的 努力在这种严格解释的逻辑内必定导向无效率。因此，要慎重地避免对‘自然’过程进 行任何‘结构上的理性’干预。”[36]也就是说，先有市场经济的结构性转变，实际上 是中国实现法治的一条正确路径。由此我们也可以看出，中国法治目的设定是由于市场 经济的提出，如果没有市场经济的先行，中国是不会提出法治的。这一目的的设定是同 中国如果不发展生产力，或没有发展经济的要求、中国不会有法治的理性要求紧密联系 在一起的。一切其他对法治过激要求行为和无视民主生长的健康过程都会对中国法治的 实现带来不必要的障碍或将延缓中国法治的进程。或者，这种法治只可能是“劣质”的 。中国不可能在首先对文化进行改造前提下实现法治的，中国的法治只有直接通过从经 济建设即从市场经济的形成起步，最后解决文化问题。布坎南也有过类似的论述：“如 果我们把制度改革的范围，限制在人类自身那些部分地是为文化进化形成的他不能理解 的规则所规定的行为容量之内，在这些明显矛盾的观点之间进行调和是可能的。我们和 哈耶克都认为，这种行为规则可能是在一个在许多方面类似于自然选择的过程中缓慢地 形成的。”[37]在发展经济的同时渐渐对文化进行改造，向传统的文化中逐步浸入民主 意识，最后步入法治。
    (一)政治民主化
    像民主这样能引起如此众多激烈论争的概念是很少的。从非常一般的意义上，我们对 民主的认识是“容许任何公民一律参加”任何对国家事务进行管理的政体。[38]从这个 意义上讲，民主就是一种社会管理体制，每一个人通过直接或间接的方式参与社会的决 策。在一体化的国家中，由于政治结构的单一性，民主实际上是不存在的。而在市场经 济基础上，就可以生长出现代意义的政治民主。所以，市场经济是民主政治的必要条件 ，这是由于在市场经济中参与者的利益多元要求，使每一个参与者为追求自己利益的最 大实现，从自己的利益角度出发，形成非常鲜明的主体意识。也由于每一个参与者的利 益可以通过参与者自己的努力而获得，所以，参与者的主体意识受到其他人的尊重同时 也就必然形成每一个参与者相互的尊重意识。反映到政治上，由于每一个参与者的利益 需要得到保护，而每一个参与者的利益在具体方面表现出的不一致性，这种利益的多元 反映到政治上也就不再是一元而是多元。在这种氛围中，每一个公民可以对社会事务进 行有效的参与，通过这一过程，我们可以看到每一个公民的姿态都是平等和自由的。平 等、自由地对每一个决策表示赞成或反对。“如果公民不能享有‘有效参与’和‘有见 识的理解’的条件，那么大多数公民处于民主过程边缘的情况就不可能克服，或者有限 参与和不参与的恶性循环就不可能打破。因为如果缺乏这些条件，公民就没有有效地进 行集体决策的认识手段或参与渠道。”[39]同时，由于每一个公民利益意识的明确，在 平等自由的基础上，主体意识将会支配他面对决策时可以从容不迫地对有利于自己的、 能最好地为自己的利益服务的那种决策进行选择。当然，在整个民主的程序中，由于平 等意识的作用，每一个过程都始终处于每一个公民的有效监督之下。
    戴维·赫尔德认为，民主“不仅体现了自由、平等和公正等诸多价值中的一种价值， 而且它是可以联系和协调相互竞争的既有问题的一种价值。……民主并不是以不同价值 的一致为先决条件，毋宁说，它只是为把价值相互联系起来以及把解决冲突放到公开参 与公共过程之中提供一种方法，它仅仅遵从保护过程本身形成和形式的特定规定。”[4 0]必须注意的是，不能简单地认为民主的利益多元和不同价值作为最终的目标，就会形 成无政府主义。事实是相反的，由于每一个参与者的利益追求从总的方面来讲都是追求 社会化的最大效益，在政治中所表现出来的民主意识虽然从表面上看具有不同的价值追 求和利益所致，由于每一个个体的利益在平等、自由前提下必然又是符合社会总体利益 的，由此就会形成一种合力，这种合力不是各种力量的简单相加，而是利益间协调的结 果。所以民主在利益多元的社会中也就有形成共识的可能。这种共识对社会同样是有效 的。
    从世界各个民主法治国家的发展历史来看，民主建立所经历的过程都是逐步的。在前 面我们已经谈到，直接民主的方式由于所受到的局限性和自有的弊端，直接民主在现代 社会并不得到普遍的适用。①(注：按照最原始的直接民主方式，民主的范围是非常狭 小的。小到每一个人都能相互认识，在一个人讲话时被每一个听众所听见。“虽然有这 些最佳条件，以直接参与为基础的民主制度，即使在它这种不可多得的实验场中，也被 证明是非常脆弱的。这个实验场就是城邦，是由集宗教、道德和政治于一身的民族精神 所统一起来的紧密社会。”(乔.萨托利.民主新论[M].北京：东方出版社，1993.284.) 伯里克利把民主政体称为“(有利于)多数人的统治”，但是，亚里士多德在古代自由没 落的大量事例总结的基础上将直接民主称之为是“穷人的统治”并把民主政体列为腐朽 的政治类型。亚里士多德对直接民主如此偏颇的认识是建立在当时古希腊城邦政治的基 础上。在当今的国家政治中，采用直接民主的方式是否会被同样地认为是“腐朽”的和 由于每一个国家的国民不可能有相互认识的可能直接民主在现代政治中就成为不可能? 我认为，如果亚里士多德对古希腊的直接民主的如此认识是由于在古希腊城邦时代，实 际上是由于城邦的每一件事情，事无巨细都要拿到民众大会上去，由此造成了这种决策 的低效率和由于有些利益过分地具体，的确可能引起对整个社会不利的决策。关于每个 人之间的通过接触相互认识，虽然不可能做到每个人之间的采用直接的方式，在现代社 会中可以通过发达的信息网络了解到你所需要了解的每一件事，在此基础上每一位决策 者就可以对被认为是符合自己利益的决策作出回应。现代社会的间接民主过程中同样存 在如此情况。)所以普遍都采用代议制。在人类社会发展的早期，应该说，每一个民族 都有过直接民主的经验。但是，现代民主的形成过程对于每一个国家和民族来说，其发 展的过程都有过艰难曲折的过程。比如我们所熟悉的公民选举，这一制度的实践和理论 ，无不如此。公民的选举权作为重要的政治权利的完善，所经历的发展也是相当的漫长 的。最早，选举权仅仅局限于非常少的成年人；再有选举权局限于纳税人；局限于某一 个民族；局限于某一个文化程度的人；或对性别的局限等。以美国为例，20世纪60年代 ，这一过程才最后完成。
    在一个逐步开放的社会中，经济活动的有序进行，必然会产生有序的社会秩序，同时 政治活动在全部社会生活中的比重也由此而大大降低，经济活动的成分将占主要部分。 这一比重的分配，使每个人对社会管理成为可能。
    但是，民主的生长同样需要社会所提供的客观条件和人们自身的主观条件。特别是我 们所强调的现代民主，它对客观条件的要求非常高。如象我们在前面所谈到的，民主的 生长一定要在市场经济的基础上，同时每个人要有对民主的正确理解和介入民主事务的 可能性。如果对民主的不理解和误解，都可能造成民主实现的不可能；而可能性更多地 体现为物质的和精力的。
    同理，政治民主需要社会成员的主观性，如果每个公民对公益事业的不关心，无论民 主的客观条件所表现出来有多么的优越，都会因为公民不合作而窒息民主。
    当然，这一切又都集中体现在有一个健康的公共领域的基础之上。
    (二)近期中国法治进程中的“政府推进”和“民间生长”问题
    任何一个民族，任何一个国家，法治都不是从来就有的。而且就是我们一再称道的任 何法治社会也不可能是纯粹的、绝对的。这种社会过去没有，现在没有，在将来也不可 能有。真正的法治社会存在于理念之中。历史上和现实中所存在的法治社会，只是说在 一个社会中，法治的原则所体现的不是某一个人或极少数人的特权意志，而是社会的公 共意志。每一个社会的制度文明都是最早由人治逐步发展而走向法治。西方国家也是如 此，只是人治向法治的转换过程中，法治是在哪一个时期定型，对这一点的界定是非常 有意义的。它决定着一个民族或国家的法治进程。
    市场经济和市民社会的兴起，在使政治民主化成为可能的同时，也使社会从人治向法 治的转变成为可能。在市场经济的社会中，个人的存在是二重性的，他既是市民社会的 成员，同时也是政治社会中的成员。从市场经济最深层次理解，是国家存在于市民社会 中，这与在非市场经济的社会中国家存在于各个共同体中是不相同的。在市场经济和市 民社会中，通过政治民主化而形成的制度力量也随之不断地扩大，同时，渗透到社会中 这种力量也将尽可能达到最大的范围。也使法治形成一种社会制度成为可能。
    1.政府推进型“法治”
    由于中国的经济发展的需要，中国太需要法治了，中国有一种急需在短期内尽快实现 法治的强烈要求。应该说，每一个理想的设定就其理念上都有一定的意义。但是，仅仅 沉醉于某种理念中的任何理想实际上是没有意义的。也就是在这个意义上，我们将对法 治的过程投入更多的热情。与我们在前面所论及到的法治过程应该是沿着一条自然演进 的过程相反，也有一些对中国法治的进程应该而且实际上是按照“以政府推进为主导力 量的社会法治化运动”[41]的观点。这种观点将这一过程设计为“政府是法治运动的领 导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政 府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和建构出来的”[42]。我们将建立在 此基础上的法治过程政府推进论理解为一种心境。这一心境所溢出的就是一种对法治的 急切心情，而这一心情是由于在中国现阶段所处的社会主义初级阶段呈现出来的一些无 序状态所导致经济建设失范而我们又急迫地希望对那些失范的行为进行矫正的充分表现 。
    自从出现国家形态以来，应该说，存在于中西方文化观念中的国家始终就有着截然的 不同形象。在中国文化的背景下，国家的作用是无所不及的。其实，这是我们对国家作 用的过高估计。或许在某些方面政府的作用是巨大的，但同时在某些方面政府仍然显现 出无能为力。
    如果要讨论政府，还应该就政府的结构进行讨论，即观察政府究竟是开放的还是封闭 的。因为，一个开放的政府就其结构本身而言就具备完善的民主过程。从另一个角度讲 ，他本身已经就是法治的结果。而作为一个封闭的政府，由于其封闭的内在规定性，它 的行为就一定是封闭的。所以，从这个意义上讲，对于封闭型的政府结构，我们可能首 先应该做的并不是期望通过它建立一个与之完全不相同的体系，而首先就是对它施加影 响，使之形成开放的体系。
    从四九年以来逐渐形成的中国高度政治集权以及我们在前面所谈到的政治、经济和意 识形态的一体化已经使中国形成了比我们一般所说的封闭型的政府还过甚的现状。所以 ，我们可以肯定地说，利用封闭型的政府从事开放性工作，其结果是不言而喻的。
    人们对政府在法治过程中作用夸大的想象在于法律从制定到实现都是通过国家得以完 成的。国家似乎就是无所不能的万能机器。所以，似乎给人这样的错觉，整个法制系统 的运作实际上是在国家的作用下完成的。而我们也一般地将国家的具体形式理解为政府 ，那么，法治也就同样可以通过政府的干预，比如推进等方式得以实现。我们在对政府 作用的认识上由于如此的偏差，同时也对法治和法制在理解上存在一定的混淆。法治的 最终目的不是仅仅停留在大量的法律制定。而是透过法律的制定凸现出法治的终极目标 。所以，关于法治和法制的概念区别在其他的文化背景下可以混用，而在中国将其进行 严格的区分就显得犹为重要。
    我们怎样理解在法治过程中政府的作用，政府究竟可能做些什么呢?这里存在一个对政 府在法治过程中的作用进行评价的问题。或许在此同样混淆了关于政府在社会的现代化 过程与作为文化的法治过程之间无论是概念还是实践所存在的差异。
    任何一个社会现代化过程中政府的作用是显而易见的。现代化过程中的政府作用首先 反映在经济发展上，而政府通过有效的组织，控制经济发展的速度，通过改变经济体制 等手段得以完成。不过，我们应当看到，如果经济秩序一直处于一种有序的状态之中， 政府在其中的作用同样是有限的。因为经济活动同样存在自己的规律。如果政府的过多 干涉，还可能导致经济的非正常运转。比如，市场经济一旦形成，政府的作用就显得不 太那么重要了。只是如果经济活动一直处于政府阴影下，政府的作用才显得犹为重要。 同时，如果在社会的经济发展由政府的阴影中脱离出来进入一个经济发展按照自身规律 的经济活动如市场经济的转变过程中，政府的作用有时还会显得特别的巨大。他表现为 通过对法律制度的完善等手段对经济活动进行直接的干预。不过，我们不能断然地认为 政府在此的作用就是一般所理解的政府的推进作用。这只是社会发展过程中对政府提出 的要求时政府所作出的应有回应，政府只是一个被动的主体。(不过，虽然政府作为一 个被动的主体，但是其影象同样是那样地眩目)如果我们将政府的如此作用理解为推动 作用，西方国家的法治渐进过程中，同样存在政府的作用。如是，我们也就只能认为任 何一个国家在法治进程中都是政府推进的情况。
    法治是一种文化，是一种首先表现为意识的文化。从表面来看，似乎法治首先表现为 一种制度，一种治理国家的政治制度，而这种政治制度又是通过法律化表现出来的，所 以，法治和法律制度又紧密关联。但是，法治作为一种文化，应该是意识在先而不是这 种文化的具体形式在先。就意识和具体的形式相比，意识更为重要，包括已经表现为具 体形式的东西同样需要意识化。法治首先作为西方文化在理论上已经被我们所接受，但 是，这种接受必须通过我们既有的文化进行过滤、筛选才得以完成。我们也总是以中国 特色来形容在中国文化背景下从事的包括社会改革在内的各种运作。或许在对待中国固 有的某些社会现象采用中国特色的运作方式会收到事半功倍的效果。但是，之于法治的 过程，这种采用政府推进型的中国特色对于中国的法治进程的结果只可能是南辕北辙。 所以这种“中国特色”是不可取的。
    法治的演化有其自身的规律。容不得半点的急功近利。当然，我们也并没有任何“比 慢”意思。不过，一切首先通过时间的快慢计算来表达对法治期盼的心态都是不健康的 。
    还需要注意的是，政府同样是一个抽象名词，它一定要通过某些具体的机关(实际上最 后是人)对其操作。过去几十年的经验告诉我们，社会发展中的个人人为痕迹的过分明 显，导致社会的发展总是左右不定。我们总是认为的客观条件从来都被我们的主观因素 所忽略。政府时而成为社会发展的中坚，时而又成为社会发展最大的障碍，显现出较大 的随意性。同时，采用政府推进型会形成新的权力，或者说实际上又是权力集中显现。 产生新的国家权力并形成新的集中形式，而这种至高无上的权力又将对公民的权利形成 新一轮的无视。这从根本上与法治精神是不相融的。法治进程中采用政府推进的方式， 在中国这样一个文化背景下，政府推进型的法治过程还可能产生对市民社会某些不利的 因素以及由此而破坏公共领域。也就不可能产生一种滋生法治因素的土壤，实际上也就 不会产生法治。而只可能重蹈复辙，回归到一种专制的法制状态中去。因为政府推进的 过程中，法治本来应有的品质将被淹没在权力的汪洋大海之中。滋生出一种变异的“法 治”，其实就是人治，是对法治的揠苗助长。
    2.农村村民自治与基层选举
    一个国家的法治实现，并不是个别人的问题，也不是某一个阶层的问题，而是全社会 的问题。讨论中国的法治建设，又必然要关注中国农民，关注中国农村的民主建设。
    中国农村是中国传统文化滋生、繁衍的原发地，在这种文化背景之下，形成了中国农 民固有的价值体系。可能我们一般所说的“小农意识”在中国农民的身上表现得最为淋 漓尽致。而“小农意识”正是中国文化在农民中最精华的浓缩，农民与一般的知识分子 在思想上存在着巨大的差距，他们不会对自己的文化进行检讨，他们在这样的环境中自 由自在地生活，他们往往嘲笑他们不相识或不熟悉的文化。随着现代化的过程，社会最 广袤的组成部分农村也必然会卷入这一漩涡，受到现代化的洗礼。无论中国的农民是否 愿意，他们的价值观念同样毫不留情地受到来自现代化的冲击。的确，在我们的一般理 解中，中国的农民在现代化的过程中存在着先天的缺陷。比如，农民文化心理的矛盾结 构，造成了它在对待外来文化时的矛盾态度。具有一定的容纳性，同时又存在一定的排 斥性，而且由于其价值观念是及其简单的，所以他们在对待外来文化时就必然存在两个 极端的情况，要么盲目地接受，要么盲目地排斥。总之，在农民的文化底蕴中，缺少的 就是理性。
    但是，我们却由此更多地忽略了对农民深层次的思想以及形成这些思想的基础进行认 真的探究。中国农民的骨子里，仍然残存着作为人在自然面前、在人与人的社会中所应 该有的本质的东西。而这种东西是作为人，无论是西方人还是东方人都曾经有过或仍然 有着的。这就是：自主地通过努力以实现自己的利益，或“小农意识”。几千年的历史 长河中，由于“普天之下，莫非皇土”的社会结构，中国农民的自主性没有得到过真正 的发挥。这也是为什么在中国，一句“均贫富”或“平分土地”都是革命最有力的兴奋 剂，都可能带来一次翻天覆地的社会革命。他们从心眼里希望能够有自己的一块天地， 让自己的勤劳、智慧在属于自己的田地中尽情地结成丰收的果实。由于中国特有的封建 制度，中国的农民不曾有过自我发展的机会。可否作这样一个设想，如果留给中国农民 一个这样的机会，中国农民是否会自发地生长出现代化的因素?
    在此只需要注意在中国农村存在的这样一种现象：中国农村的经济模式属于小农家庭 的经济模式，这种经济模式中的某些因素与现代化过程中的某些因素有着惊人的相似之 处。所以，中国农村实际上存在着大量与现代化因素相吻合的点和面。我们可否将这些 点和面简单地理解为农民的权利意识和与生俱来的经营天才?或者更加直接地将其理解 为被我们全力抨击的“小农意识”?只是中国几千年从来就没有过一点使农民的这些素 质健康生长的土壤，却让他们的这些素质变异为现代化发展的障碍。
    如何让农民的这种“小农意识”得以健康地表达，是我们所要关注的农村民主建设能 否成功的关键所在。农民实际上不仅关心自身的利益，同时也关心国家大事，也更关心 与自己切身利益最密切相关的乡村公共事务。在这个基础上形成某种利益共同体。因而 也成为我们所说的市民社会的基本组成分子。“当然从市民社会中的市民走向政治或公 民社会中的公民对这些新型农民来说仍有一段漫长的路要走。”[43]不过，只要通过市 场经济，他们就将在公共事务方面表现出极大的热忱并正确、有效地把握自己。
    当然，村委会选举在不同的地区存在着一定的差异性。比如，在经济不发达的地区和 经济发达地区，村民在进行选举的过程中所表现出来的主体意识就存在巨大的差异性。 正是这一差异性，反映出市场经济对农村的作用。只有经过市场经济，个人的主体意识 才能够建立起来。中国农民在几千年的历史发展过程中一直处于政治和经济生活的最下 层，他们没有机会对自己的命运进行主宰。所以，或许村民在自治的过程中难免出现一 些问题，如果从历史的角度讲，都是可以理解的。特别是农村经济发展的不平衡，会给 农民的公共意识带来一定的偏差。同时，中国农村仍然存在某一个家族或氏族①(注： 中国农村与世界其他各国的农村之间所存在的一大区别在于，在广大的农村所形成的村 落往往是由同一姓氏组成。早先，有很多这样的村落本身就是一个家族或氏族。在这样 的村落里，也有其他姓氏的人相间其中，这些被那些大的姓氏家族的人视为外来人。现 在农村常见的情况是虽然存在如“马家堡”、“李家庄”、“张家口”、“李家坪”等 在称谓上让人感觉似乎这个群落聚集的完全由某一个姓氏组成。但实际上由于社会的不 断变迁和人口的大量迁徙，这种旧有的格局早就被打破而代之的是来自不同地区各种不 同的人群。但是，在一些村落，一个家族在某一个村落中占多数的情况仍然存在。所以 在农村中当公共事务由村民自主决定的时候，某一个家族通过家族内部的约定形成一致 从而达到对公共事务的统领。)在一个村落中占上风、利益的过分分散，不容易形成一 致的意见等情况，这些都是实现真正意义上的村民自治的障碍。不过，任何社会在其自 然演进过程中的自我调节功能是强大的，它们最终能够将自己调节到一个最适合自己的 状态上去。
    我们应该清楚地认识到，将以上所列举的村民自治中的弊端相加，还不足村民自治中 由于政府的介入形成的韦伯所说的“科层化”的弊端。由于“科层化”的存在，致使村 民对自治失去信心(这一点是农民最为反感的)，同时对更进一步的公共事务失去兴趣。 民主天生地具有自生、自长的品格，任何外在因素的介入都会使其变成相反的因素。村 民自治本身就应该是村民自己的事情，他应该作为一个独立的社会层面存在于乡村社会 中。如果中国农村始终存在“科层化”的情况，中国农村将没有生长法治的条件，农民 将始终成为中国法治进程的障碍。
    从其他国家和地区发展所经历过的阶段作为参照系来看，我们可否作出这样的结论： 中国的法治进程是一个“扩展秩序”的过程，尽管我们也不能简单地对今天的社会发展 在近期或某一段不远的时期可能出现的前景进行把握(这却正是社会发展自身规律的独 特性所在)。如同社会发展到今天的情况，也是在社会的最初发展阶段所没有预测到一 样，社会发展将同样不是我们能简单地预料的。中国的法治将一定有实现之日，但是没 有时间表，它应该是“扩展秩序”的结果。
    收稿日期：2001-09-18
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